侵权立法若干问题思考（下）论文

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1、侵权立法若干问题思考（下）论文.freelkomplex），其组成部分中近代民法的因素形成了长期发挥作用的稳定结构，现代民法因素则形成因时所生、常属短命的元素。12可见，最大限度类型化在一定程度上会破坏民法典的长期结构，影响其寿命。若沉溺于理想而不顾现实，理想就成为空想。因此侵权法立法不能将最大限度类型化直接反应为现实、无原则地“照单全收”，而需在此理想指导下，科学设计侵权责任类型，避免可能的缺陷，这就要求立法者必须采用合理的类型化模式。13（二）侵权责任类型化的基本模式选择依类型化程度不同，侵权责任类型化可区分为全面类型化、部分类型化、

2、框架式全面类型化三种模式。全面类型化，即于法典中全面吸收民事基本法与特别法中的侵权类型，法典外无侵权责任规范。然而，如此以来，法律将会非常庞大且存在重复14，这种完全由制定法调整现实生活秩序的见解纯属立法者的乌托邦。15部分类型化，即法典仅规定部分、尤其是属于传统民法中的侵权类型，民事特别法之中或者其他法律规定新型侵权类型。由于传统侵权类型的低变动性符合民法典稳定性之要求，而将新型侵权置于特别法也可以应因社会发展要求、与时俱进。但这容易造成民法典、特别法重复规定、矛盾规定之可能，破坏侵权责任法体系的安定性。框架式全面类型化这种模式表现为:

3、逻辑上圆满、整体上不存在法律漏洞；以框架结构或粗线条方式覆盖现实生活之全面；以民法典规定基本制度，以特别法规定制度之细节，以“有所为有所不为”的明智态度实现法典的使命。我赞成选择框架式全面类型化的类型化模式，因为框架式全面类型化既可为法官裁判提供较为明确的指示，又可维持法典的生命力。框架式全面类型化存在以下两个基本要求:1.全面规定必要类型。按重要性之不同，类型化可分为必要类型和随意类型。所谓必要类型，指从法典逻辑体系要求上或从历史传统、现实需求看是不可或缺的类型。如果法典没有规定必要类型，则构成法律漏洞。在逻辑体系上，类型化就是为了展示

4、特殊性，类型化作业就是要在法典内形成诸如“一般主体、特殊主体”，“一般客体、特殊客体”、“一般行为、特殊行为”、“过错责任、无过错责任”，“为自己行为责任、为他人行为或物的行为的责任”等“对极结构”，其中一般问题由侵权法总则规定，特殊问题由分则规定。类型化未形成对极结构，例如仅规定过错责任，未规定无过错责任，则属欠缺必要类型。在历史传统上，传统类型经过了历史、判例、学说之检验，比较成熟稳定，可以构成类型化的基本骨架，例如，私犯（exdelicto）与准私犯（quasiexdelicto）这一源自罗马法的侵权基本分类方式构建了大陆法系近现代

5、侵权行为法的主体框架，为《法国民法典》（1804年）、《智利民法典》（1857年）等所接受，16我们亦无抛弃它的理由。在现实需求上，现代类型可以反应时代特点，体现国内外学说判例的最新发展方向，其缺陷是不够稳定。因此，法典应接受比较成熟的现代类型，如违反“安全保护义务”型侵权，不规定或少规定处于探索时期的侵权类型。在现实因素中尤其要注意的是法学教义法律化问题。在庞德看来，无论是查士丁尼编撰的《国法大全》，还是《法国民法典》、《德国民法典》，其重要编撰条件是:法学的发展近乎终结，对传统因素的进一步研究可能性已经山穷水尽。17由此而言，侵权责任

6、的类型化应是侵权法学教义的法律化。理论研究成熟与否，积淀多寡，是可否类型化的重要标尺。几十年的中国侵权法学术形研究可谓偏重归责原则、构成要件等基本理论的阐发，忽视类型化研究。于类型化研究中传统类型的研究深度和力度不足（例如德国民法典上的“故意背俗型”侵权的意义），新型侵权类型的理论解说力不强。这可能会构成中国侵权法全面类型化的制约因素。在侵权立法中应尽量少规定或不规定随意类型。所谓随意类型，是指类型设置并无逻辑上的必然性或者不符合现实需求。例如，为何《法学阶梯》仅记载四类私犯:盗窃（furtum）、抢劫（rapina）、非法损害（damn

7、uminiuriadatum）、侵辱（iniuria）；只设四类准私犯:承审员的渎职行为致人损害、投掷物等致人损害、公共场所悬挂物等致人损害、旅馆等雇员的侵害行为致人损害。这个问题已经争论了几个世纪，至今仍未找到完全满意的答案。18人们也很难理解，为何德国民法规定动物、药品构成危险责任，而对于射击性武器、毒品则不存在危险责任。19必要类型按照与法典结构的关系程度，可以分为结构性类型和非结构性类型。前者形成法典的骨架，后者仅为法典的血肉。全部侵权法规范亦分为法律构成和法律效果两部分，侵权责任类型化无非是要将这两个领域的特殊问题法条化。前者侧

8、重“行为”构成，后者侧重于“责任”构成。就责任角度可分为:共同侵权与单独侵权，其中共同侵权应予特别规定；自己责任与替代责任，其中替代责任应予特别规定。关于行为类型，侵权法应解释构成要件之特殊性