侵权立法若干问题思考（上）

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1、侵权立法若干问题思考（上）　　关键词:侵权责任法/归责原则/绝对权请求权/类型化　　内容提要:侵权法应定名为侵权责任法而不是侵权行为法。侵权请求权应包括绝对权请求权，同时在法律适用上应理顺侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权之间的关系。侵权法的归责原则具有“原则—规则”双重属性，是贯通侵权法内部体系和外部体系的枢纽。作为原则，归责原则应包括过错责任、无过错责任、过错推定责任和公平责任四元体系。作为法律规则，归责原则具有模糊性和具体性。最大限度的类型化是侵权责任立法的理想，采取“框架式全面类型化”即规定侵权必要类型并采取总分结构，是类型化的现实模式。　　《物权法

2、》出台后，侵权法的制定又成为民事立法热点。从立法现状看，侵权法于债法外独立成编已成为中国民法典编制模式之基本方略。[1]这一基本方略承继了《民法通则》相关章节的规定，“体例上具创见而合理”，[2]属于“正确的创新”。[3]关于侵权立法的研究，尽管有学者认为“正逐步进入到一个具体侵权形态研究的阶段”，[4]然而，关于法律的命名、请求权体系之理顺、归责原则的确立、侵权责任类型化等宏观问题，仍有进一步研究的必要。笔者拟对这些问题展开研究，以期引起立法机关的重视。　　一、关于法律名称　　侵权立法面临的首要问题是制定“侵权行为法”还是“侵权责任法”，对此主要有两种观

3、点。在《中华人民共和国民法（草案）》（2002年）形成前，学界主流观点认为中国应制定侵权行为法。这种观点尤其表现在几部专家建议稿的命名上，例如，中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国社会科学院法学研究所均起草了“中国民法典·侵权行为法编草案建议稿”。　　在《中华人民共和国民法（草案）》形成后，中国民法学界的观点发生了转向，多数学者同意在民法典中设“侵权责任法编”而不是“侵权行为法编”。王利明教授在一次会议报告上明确使用了“侵权责任法”而不是“侵权行为法”的名称。杨立新教授领导的课题组制定了“中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿”。张新宝教授认为，《民法

4、通则》没有使用“侵权行为”或“侵权责任”的表述，而是使用了“侵权的民事责任”，全国人大法工委2002年12月提交给常委会审议的民法草案也使用“侵权责任”，而没有使用“侵权行为”的概念。可见，中文　　（二）侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权之关系　　以折衷模式规定侵权请求权或责任方式势必导致如何理顺侵权请求权和绝对权请求权关系问题，解决这一问题的焦点有两个:其一，侵权责任法（编）上的绝对权请求权与民法其他编中的绝对权请求权的关系；其二，侵权责任法中损害赔偿请求权与绝对权请求权的关系。这可从立法与司法两个层面考量:　　（1）在立法层面上考量解决的是侵权责任法中的

5、绝对权请求权与民法其他编中的绝对请求权的关系。我主张既在民法其他编中规定绝对权请求权，也在侵权责任法编规定绝对权请求权（与绝对权请求权相对应的侵权责任），这样也就存在两种形态的绝对权请求权:一是消极意义上的绝对权请求权，该请求权通常处于休眠状态，是应然意义的权利，给权利主体提供了可能的救济路径。这种意义上的绝对权请求权规定于民法典的物权法、人格权法等编，这可以使绝对权效力完满，保持绝对权的优先性。二是积极意义上的绝对权请求权，该请求权是独立的活体状态，是实然意义的权利，是绝对权受到侵害后的现实救济路径。这种意义上的绝对权请求权在侵权责任编中一并规定，借以构

6、建完整的权利救济体系，保持绝对权的圆满性。两种意义上的请求权属于“一体两相”关系，表征了请求权从应然向实然的转化过程[43]，不存在竞合、聚合问题。　　为避免重复立法，前者应着重规定权利之类型、归属、变动、时效，例如应明确抵押权、留置权、质权等他物权的主体是否享有及享有何种物权请求权、该请求权是否罹于时效等，相关规范主要属于引致规范，以阐明请求权基础规范为目的[44]；后者应着重规定权利之构成与效果，以及各种请求权之间的关系，侵权请求权包含绝对权请求权更有利于从体系内部理顺损害赔偿请求权与绝对权请求权的关系，相关规范属于请求权基础规范。　　（2）在司法层面

7、上考量解决的是侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权在法律适用中的关系问题。　　在法律适用中，侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权的关系会有以下形态:　　一是请求权聚合（Anspruchshaufung）.同一行为累积产生并列的侵权损害赔偿请求权和绝对权请求权，请求权聚合的结果是责任方式聚合，责任人承担财产责任及行为责任。两类责任目的各异，可以和谐共处。《民法通则》第134条第2款规定:“承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”“合并适用”即为责任聚合之适例。请求权聚合存在很多形态:权利人可以将各个请求权单独转让，或者就各个请求权单独起诉，也可以合并起诉

8、[45]，可以同时或先后、就全部或个别主张之。每一个诉请履行的请求