法律移植之本土化建构

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1、法律移植之本土化建构-->第一章南京国民政府时期的婚姻法律移植与继承南京国民政府婚姻法的颁布实施，完成了中国婚姻家庭立法由传统封建家庭制度到近代婚姻家庭立法的过渡转型。在这一转型过程中，打破了旧的婚姻家庭法律制度，确立了近代婚姻家庭法律制度。从南京国民政府婚姻法制度导向上来看，在立法形式上，婚姻法表现出来的是近代化的平等、自由，然而在法律内容上，婚姻法依旧保留着传统的婚姻法律精神。这从其几个主要婚姻制度上可以看出来。一、婚约制度中的法律移植与继承中国传统的婚约制度可谓源远流长，经历了两千多年的继承与发展，其所体现的是中国传统的法律价值观。在西方思想的强势冲击下，如何调和

2、传统习俗与近代思潮的矛盾，成了南京国民政府在婚姻法立法上不可逃避的课题。　　法律移植之本土化建构-->第一章南京国民政府时期的婚姻法律移植与继承南京国民政府婚姻法的颁布实施，完成了中国婚姻家庭立法由传统封建家庭制度到近代婚姻家庭立法的过渡转型。在这一转型过程中，打破了旧的婚姻家庭法律制度，确立了近代婚姻家庭法律制度。从南京国民政府婚姻法制度导向上来看，在立法形式上，婚姻法表现出来的是近代化的平等、自由，然而在法律内容上，婚姻法依旧保留着传统的婚姻法律精神。这从其几个主要婚姻制度上可以看出来。一、婚约制度中的法律移植与继承中国传统的婚约制度可谓源远流长，经历了两千多年的继

3、承与发展，其所体现的是中国传统的法律价值观。在西方思想的强势冲击下，如何调和传统习俗与近代思潮的矛盾，成了南京国民政府在婚姻法立法上不可逃避的课题。（一）婚约制度中的法律移植定婚，即我国传统法律中的婚约制度，遵循的是“父母之命，媒妁之言”，它是一种身份行为，其完成意味着婚姻法律程序的开始，对男女双方均具有很强的约束力，在我国古代，定婚是结婚的必然前序步骤。在南京国民政府的婚姻法中，婚约只是作为一种用来表达男女双方约定将来缔结婚姻的契约，是以将来结婚为目的的预行约定，与结婚为各自独立的要件，既不能使双方当事人成为配偶，也不能使双方亲属间发生姻亲关系。首先，南京国民政府婚姻

4、法关于婚约制度的规定，在形式编排上与固有法相近，在内容上则借鉴了瑞士、德国民法关于婚约制度的规定，其渊源大体都能在瑞士、德国民法中找到。例如德国民法中有关婚约效力的规定：不能因为婚约而提起缔结婚姻的诉讼；瑞士民法中对于婚约效力的规定排除了提起履行结婚的诉讼。南京国民政府婚姻法第975条正是在移植借鉴这两国有关婚约效力规定的基础上制定的——婚约不得强迫履行。这与中国固有法的宗旨相反。除此之外，南京国民政府婚姻法关于婚约的规定，在编排体例上也模仿了德国民法。德国民法婚姻法一章中将婚约放在第一节而与第二节中的结婚相对等，其意在明示婚约只是作为结婚常常经历的程序而非必须经历的程

5、序，它不是结婚的要件，仅仅是婚姻之前的一个阶段，并不能左右婚姻的成立。二、结婚制度中的法律移植与继承结婚，是婚姻成立的表现形式，南京国民政府时期婚姻法在婚姻的立法形式上多采用外国的立法例，简化了中国传统的成婚仪式，但在婚姻效力等具体内容上，则更多的是对传统婚姻习俗的维护。南京国民政府用这种变中求存的方式，既满足了社会进步力量所期待的近代婚姻制度的要求，又根据当时社会实际发展情况完成了对传统婚姻习俗的承继。（一）结婚制度中的法律移植南京国民政府的立法者在结婚制度的立法过程中，大量考察、借鉴了外国婚姻法律的相关规定及其法律文化，并结合实际的社会情况对其进行了改造，主要体现在

6、以下几点上：首先，在成婚年龄的规定上，南京国民政府在考察各国婚姻法中关于结婚年龄的相关规定的基础上，结合当时中国社会的国情，规定男18岁，女16岁，是最低的结婚年龄。在南京国民政府时期亲属法立法原则的第四点中，立法者关于成婚年龄的规定进行了如下说明：“各国所定成婚年龄，以气候风俗之异，颇不一致，故男子最高有至21岁者，最低有14岁者，女子最高有至18岁者，最低有12岁者，而男子成婚年龄略高于女子，则为大多数国之通例。惟奥国定为男女一律14岁，最近苏俄民法亦有男女一律18岁始许为婚姻注册之规定，似将符平等之义。然男女身体之发达，有迟早之别，乃出于生理之自然，无取乎以人力之

7、强剂之平。兹折衷各国制度，男规定18岁女16岁为成婚年龄，于我国国情，亦尚适宜。惟此所规定者，为男女成婚年龄之最低限度，即不达此最低限度者，应绝对禁止成婚”①。由此可以看出，南京国民政府对于成婚年龄的规定是充分借鉴了国外的法律规定，并在此基础上结合本国实际情况作出来的。第二章南京国民政府时期的婚姻立法分析在南京国民政府时期婚姻法的立法过程中，立法者大量考察、借鉴了国外先进的婚姻法律制度和相关的立法，这其中的一些法律文化和具体内容在当时是优于我国传统的婚姻法律文化的，但是，南京国民政府时期的立法者并没有采用象公司法、商法立法时所采用的全盘摘