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1、法律移植与本土化的理性思考LegalSystemAndSociety{I;Ij.}I缸会2009.5()法律移值与本主化的理性思考金勇摘要与其他社会制度相比,法律似乎更应强调其自身的稳定性,但这决不意味着法律面对其所调整的社会关系的变化仍僵化不加以发展.然而,选择何种模式来发展法律,法学家们却难以达成一致,争论的焦点问题是如何处理法的移植与法的本土化关系.本文指出对于法律移植和本土化的研究,从法社会学的视角可谓是一种可行的途径.关键词法律移植本土化折衷法社会学中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009.0592(2009)05.001.02一,法
2、律移植与本土化的理论诠释自苏力先生的《法治及其本土资源》一书问世以来,在中国法学界引发了一场法律现代化与法律本士化的争论,目前这场学术争论远未平息.参与争论的大多数学者对苏力所持的法律本土化观点进行了质疑,批评乃至否认到目前为止,公开支持苏力观点的文字尚不多见0.但笔者认为,无论是立法还是移植,本土资源是必须要认真对待的.(一)法律移植的可行性和机制建设法律移植,它的基本内涵可以这样表述:法律移植与本土化的理性思考LegalSystemAndSociety{I;Ij.}I缸会2009.5()法律移值与本主化的理性思考金勇摘要与其他社会制度相比,法律似乎更
3、应强调其自身的稳定性,但这决不意味着法律面对其所调整的社会关系的变化仍僵化不加以发展.然而,选择何种模式来发展法律,法学家们却难以达成一致,争论的焦点问题是如何处理法的移植与法的本土化关系.本文指出对于法律移植和本土化的研究,从法社会学的视角可谓是一种可行的途径.关键词法律移植本土化折衷法社会学中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009.0592(2009)05.001.02一,法律移植与本土化的理论诠释自苏力先生的《法治及其本土资源》一书问世以来,在中国法学界引发了一场法律现代化与法律本士化的争论,目前这场学术争论远未平息.参与争论的大多数学者
4、对苏力所持的法律本土化观点进行了质疑,批评乃至否认到目前为止,公开支持苏力观点的文字尚不多见0.但笔者认为,无论是立法还是移植,本土资源是必须要认真对待的.(一)法律移植的可行性和机制建设法律移植,它的基本内涵可以这样表述:”在鉴别,认同,调适,整合的基础上,引进,吸收,采纳,提取,同化外国的法律(包括法律概念,技术,规范,原则,制度和法律观念),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用.然而关于法律能否移植的争论却持久不衰.这其中认为法律移植不可能者不少,如法国启蒙思想家孟德斯鸠就说:”为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的.所以
5、如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事.美国学者罗伯特?塞德曼夫妇则进一步强调”法律不可移植规律”,宣称”从一个地方到另一个地方移植法律,这种世界性的经验表明.由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性,被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再生产出它在起源地所引起的行为.”然而法律移植不仅是必须的,而且也是可行的.事实上,历史上,现在都存在着法律移植,而且法律移植也将长期存在下去法律移植是法制现代化的必然需要.法制现代化是～个开放的国际性的法律发展过程,它不是孤立封闭的现象.特别是2O世纪后半期以来.世界各个民族和国家都处于共
6、同的政治,经济秩序之下,各国政治,经济活动的相关和互动性因素加强,从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系,法制发展呈现出国际化的强劲势头..在全球化浪潮席卷各国的今天.任何一个国家都不可能将自己孤立起来拒绝吸收和借鉴国外先进的法律文化和法律技术,否则只能扩大与世界先进水平的距离.由此可见,法律移植是法治的需要,但具体而言又需要一些机制的建设,可设立专门的国家法律移植机构.具体地说可以在国家法律移植机构设立四个职能部门:1.法律存储部:此部应广泛,全面收集国家和地方现行立法,并对此进行科学分类,规范管理,以方便查阅利用,并进行认真研究分析,为立法机
7、关提供立法依据.2.出国考察部:此部是组织人力对外国的政治,经济,文化,民族,宗教地理环境作者简介:金勇,烟台大学法学院2007级研究生,研究方向:法学理论,法史学.等以及立法,司法,法律文化,人们的法律观念等情况进行实地考察,结合我国的国情和法制状况进行比较甄别为我国提供立法依据的职能部门.3.外法翻译部:主要重视对外国法律法规的翻译工作.4.法制宣传部:此部是对移植法律,新型法制观念进行宣传,以培育移植法律实施土壤,提高人们法律素质的职能部门..(二)法律本土化的必要性和传统注重‘J所谓本土化,就是指在法律移植时应让受移植的法经过合理的处理使其能渗入
8、到移植国的法律之中.进而到有机的整合的过程.‘苏力对于法律本土化曾提出”寻求本土
