当代中国法律移植与本土化探析

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1、当代中国法律移植与本土化探析摘要：经济全球化背景下，我国正在进行一场法制现代化运动，在立法过程中对发达国家的经验和做法进行法律移植。本文就法律移植的内涵和必要性做探讨，并提出我国法律移植与本土化应注意的问题，以求対我国的社会主义法制建设申业提供借鉴。关键词：法律移植；木土化；文化一、法律移植的内涵诠释《现代汉语词典》解释，“移植”指将有机体的一部分组织或器官补充或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使它逐渐完好。把“移植”这一术语引入法学领域，使之与法律构成一个合成概念一一“法律移植”。它所表达的基木意思是，在鉴别、认同、调试和整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、

2、同化外国的法律，使Z成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。在法学界，法律移植的概念存在着较大争议，主要有两种学说：一是“过程说”，认为法律移植是一个过程，是一个地域内的法律文化向另…个地域迁移的过程。就如我国学者沈宗灵所说：“法律移植是特定国家或地区的某种法律规则移植到其他国家或地区。”另一种是“过程加效果说”,认为法律移植不仅是一个地域的法律向另一个地域进行法律迁移，还应包括这种迁移所产生的实际效果。笔者认为第二种学说即“过程加效果说”是比较合理的。若把法律移植仅仅看做是法律文化从一个区域向另一个区域的迁移过程是片面的。法律之所以要移植，是为了更好地适应社

3、会的发展，如果简单地把另一个区域的法律拿过来自己使用，而不结合木地情况，不顾及这种迁移所产生的实际效果，那是很荒谬的想法。只有结合当地实际情况，让外来的法律文化对本区域产生良好的实际效果，才能称作是真止的法律移植，否则，法律移植就没有了实际意义。通过分析法律移植的原因，笔者认为，法律移植的实质是一•种文化的移植。第一，法律的移植并不是硕邦邦地将法律制度、原则等移入到某个国家的法律制度中,它必然是在与本国法律文化融合,得到立法者的认可后，才成为移入国家的法律制度，才能真止的发挥作用。第二，它使得法律制度移出国的文化得到了传播。法律的交流，不仅传播了法律文化，同时也使

4、得不同的文化相互融合。但是，这种文化的传播不仅仅是一种被动的传播，它一定是符合法律制度移入国立法者的价值取向的。二、当代中国进行法律移植的必要性法制社会背景下，各种法律文化互相交融、借鉴，而不是孤立、封闭和自我发展的。当代我国法律移植的必要性体现在：1•法律移植是法制现代化的必然需要，是时代之需要，是世界潮流之所趋。随着各国经济文化交流的日益繁荣，各国间的法律文化也逐步相互碰撞、交流与融合。特别是20世纪后半期以来，各国政治、经济活动的相关性和互动性增强，客观上要求各国立法者协调国内法和国际法的关系，法制发展呈现出国际化的强劲势头。因此，为了适应法制的现代化,必须

5、要进行法律移植。2•各国法律发展、法制水平存在一定差距，这就要求各国互相借鉴，互相学习。当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异,也是法的时代精神和价值理念的差井。欧美等发达资木主义国家市场经济起步早、发展快，法制水平高、历史悠久。对于包插中国在内的，法律制度仍处于传统型和落后状态的国家來说，要加速法制现代化进程，应移植发达国家的部分法律，尤英是进行时代精神和价值观念方面的学习借鉴。只冇这样，才能缩小与欧美发达国家法制建设的差距，加快我国社会主义法制现代化建设的进程。3.国家Z间交流与合作发展的需要。改革开放以来，特别是加入世界贸易组织以來，我国经济

6、迅速融入世界经济体系之中，与世界经济联系更加密切，同时，我国的交易规则也逐步接近国际交易规则。《联合国国际货物销售合同公约》第71条和第72条之规定、《国际商事合同通则》第7.3.3条和第7.3.4条之规定，皆为期前救济制度，尽管两部法律文件具体规定各具特色，然而就其本质而言，它们都继承了英美法系“期前违约制度”的衣钵。4•各国的成功移植经验。我国近现代史上，曾经多次出现法律移植的现象。1905年晚清政府任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，制定了许多新的法典，比如《钦定宪法大纲》《大清新刑律》《人清民事草案》等，虽未实施，但是它们在一定程度上动摇了我国古代封建法制思想，

7、并初步形成了现代法制思想。又如：口本明治维新时期，推行文明开化政策，开始大规模引进西方先进文明。资产阶级宪政思想、自由民主思想与西方先进科学技术一齐涌进口本，为口本近代资本主义“六法”体系的建立奠定了坚实基础。再如印度对英国的法律移植、美国对英国法的改造与移植等,这些成功的法律移植先例告诉我们，法律移植对•国法律体系的建设具冇重要作用。三、法律移植与本土化1・法律移植应该坚持的原则。（1）坚持本民族文化的“主心骨”，以我为主，为我所用。法律移植的前提是立足于本民族的法律文化，在此基础上，学习借鉴外來的法律文化，以弥补本民族法律文化的缺陷与不足。如果抛弃了木民族法律

8、文化这个“