关于合法性和合法律性

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1、合法性与合法律性中国人民大学社会学系郭星华教授英文中的“Legitimacy”应当译作什么？“合法性”？抑或“正当性”？如果译成“合法性”，那么“Legality”又作何称呼？Legitimacy/Légitimité（法文）/Legitimit?t（德文）与Legality/Légalité（法文）/Legalit?t（德文）这一对概念在西方学术思想源流中，特别是法学、政治学和社会学领域具有十分重要的意义，以之为核心逐渐形成了一个特定的问题域和问题史，有相当规模的学术论著是以之为主题或与之相关的。“西

2、学东渐”的过程中，众多涉及该主题的著作文章被翻译过来，拓展了汉语思想的视野和领域。但是，问题亦随之而来：Legitimacy和Legality究竟应当译作什么？概括来说，Legitimacy/Légitimité/Legitimit?t很多情况下被译为“合法性”，也有译为“正当性”，Legality/Légalité/Legalit?t则更杂乱一些，或为“合法律性”，或作“合法性”，还有译为“正当性”。Legitimacy和Legality这对兄弟词汇，前者应为兄，后者应为弟，而且兄长的出生似乎要比弟

3、弟早很多年，其重要性和受关注程度也不可同日而语。法国学者J.G.Merquior在其著作“RousseauandWeber”中，对Legitimacy发展演变作了一番考察。据其研究，古希腊时期并没有使用一个特定的词来指称当代意义上的Legitimacy。在古典拉丁语里，legitimus的意思有两种，一是：“合法的，法定的；来自法律的（gesetzlich）”；二是恰当的，正确的(richtig)。古罗马的著名政治家和演说家西塞罗，曾用legitimumimperium和potestaslegitima

4、表示某种权力或某官员的职位是以合乎法律的方式建立或取得的。在其著作《论义务》第三章，西塞罗区分了legitimushostis与劫匪或海盗，此处legitimushostis是指在生效条约中规定的那种敌人，而这些条约是具有法律性质的文件，因此legitimushostis可以理解为“合法的敌人”。然而，中古时期legitimus的词义发生了转变，其义为“合于consuetudo（习俗）”而不是先前的“合于lex（法律）”。此时，legitimacy的观念开始显示出与权力实践的紧密联系。对于Legitim

5、acy问题的关注也体现在现代早期的政治哲学家中，包括格劳修斯、霍布斯、普芬道夫、洛克、孟德斯鸠和卢梭等，以及所有致力于研究权力关系（国内的或国际的）的有效性问题的人。格劳修斯对国际法概念的重建，霍布斯的义务理论，普芬道夫对社会契约的两种本质的经典表述，洛克对自然权利的捍卫，卢梭的作为“公意”的社会契约理论。所有这些都丰富充实了Legitimacy的理论。Legality作为一个概念最早大概出现于中世纪的思想家托马斯·阿奎那（ThomasAquinas）的理论中，他提出了一个著名的关于暴政的区分，即“因执

6、行而产生(exparteexercitii)的暴政意味着不法（illegality），因无权力而产生(exdefectutituli)的暴政意味着非法（illegitimacy）。”此处首次出现了Legitimacy与Legality的并置和比较。可以大致推断出，Legitimacy涉及到对权力或统治的正当与否的评价，而Legality则是指在正当统治或法律的框架内的问题。但是，Legitimacy与Legality这一对概念成为理论史上的重要问题，则是更为晚近的事情，是在形式主义法学或法实证主义的理论

7、背景下相伴而生的。这方面的开创性贡献要归功于马克斯·韦伯关于西方社会理性化的研究，正如哈贝马斯所介绍的那样：“马克斯·韦伯认为现代西方社会的国家秩序是由‘法理型统治’所构造的，这种统治的Legitimit?t建基于对其统治实践的Legalit?t的信念之基础上。”卡尔·施米特也认为，“Legalit?t作为韦伯意义上的Legitimit?t的三个典型表现形式——魅力型、传统型、理性型形式之一，以一种理性的规范化为前提条件。”“Legalit?t原初就是西方理性主义的一个本质性部分，是Legitimit?

8、t的一种表现形式，而非其绝对的对立面。”从法律思想史的角度来考察，Legitimacy的概念大致是与所谓的自然法思想相始终的，自然法思想在各个不同的历史阶段有不同的内涵和表述，但其基本特征是对待法律或统治秩序的二元观念，划分理念世界与现实世界、神法或人法，目的在于对现存法律或统治秩序的检验与批判。根据韦伯的研究，自然法有三种作用，一是规范作用，也就是为制定法提供一个道德基础，并指导和约束法律的制定和实施；二是正当化（legitimizing