二义务为本和谐至

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1、义务为本和谐至上（二）　　(二)和谐至上　　道德是液态的，具有不确定性，而法律是刚性，硬性的。“美之为美，斯恶矣;善之为善，斯不善矣。”(《老子》)以难以明确界定的“善”、“恶”作为衡量合法与违法的标准，同样也具有不确定性。由此，权利、义务和权力，也都没有明晰的界限，运用之妙，存乎一心。　　与西方的真理文化不同，中华文化乃是伦理文化，也就是不讲真理的文化。既然不必求真，也就没有必要明确界定义务，更莫论权利和权力。无论是社会关系的调整，还是司法纠纷的解决，都不是以明辨是非为目的，而是以和谐为终极关怀。

2、“礼之用，和为贵”(《论语》)。“和”具有方法论意义，是谋求整体(包括自然、社会、个人)和谐的最高原则。这种思维方式渗透于中华文化的各个层次，制约着中华文化的各个系统。[vii]只要实现了和谐，也就没有必要穷究是非对错。　　当然，“是非之心，智之端也”(《孟子·公孙丑上》)，中华文化不是不分是非，而是不纠缠于是非。“大德不逾闲，小德出入可也”(《论语》)。大是大非还是要明确的，但小是小非就不必争论了。中华文化强调中庸之道，“庸道，常道也，”反对走极端。无论回避大义，还是睚眦必报，都不是常道。　　以和

3、谐为终极目标，达致和谐的路径的重要性便退居其次。从而义务的划分也难定尔界彼疆。这种义务的不确定性和不可预期性，在社会运行中整体上是没有效率的，相对于权利本位耗费了很多社会资源(交易成本、时间成本、机会成本等)。这可从中华帝国乃至中华文化圈诸国两千年来物质文明发展滞缓的史实得到印证。但是，在和谐理念的指引下，人与人之间的关系却在除了契约之外，多了一条温情的连接。和合文化，要求人与自然“天人合一”，人与人和睦相处，人的物欲降低了，幸福感却提升了。.　　在权利本位下，你的就是你的，我的就是我的，私权神圣不

4、可侵犯，有侵权就要有救济。而在以和谐为目标的义务本位制下，你的不完全是你的，我的不完全是我的，什么你的我的，没有一条清晰的界限。所谓“己欲立则立人，己欲达则达人。”个体要立足、通达于世，还要负有立人、达人的义务。并且个体和社会不要做零和博弈，不能够损人利己，不择手段。所谓“己所不欲勿施于人，”不但在制度设计思路上与罗尔斯提出的“无知之幕”(Veilofignorance)具有暗合之处，同时还强调了即使是合乎规则的行为，也要进行换位思考并追求“仁”的境界，从而在遵守他律的同时保持清醒的自律。所谓“老吾

5、老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”老吾老，幼吾幼都是个体的当然义务，但这还不够，还要扩展到及人之老，及人之幼。如此社会图景，缺乏竞争，也缺乏激励，是一幅静谧、柔美的画卷。从内部着眼，是稳定的;从外部观察，是脆弱的。上溯两千年之流，近观两百年之变，一目了然。　　义务承担为本，与儒家的自省文化有很大关系，所谓“吾日三省吾身”(《论语》)，格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下，是儒家的“八条目”。修身作为连结认识论和政治论的中心环节，乃是认识世界、治国安邦的根本所在。君子应该常常检点自己，对自

6、己严格要求，从内心的想法到外在的言行，是否符合孔孟之道，是否尽到了对国家、对家庭、对父母、兄弟、子女的义务。它是奉献型的，内省的，自律的，利他主义的。而权利本位，是另外一种文化的产物，它是欲求的，外张的，利己主义的。义务本位考虑的中心问题是我应该做到的我做到了吗?权利本位考虑的是，我应该得到的东西我得到了吗?有没有人在抢夺我的东西，侵犯我的权利?　　义务本位，常思己过，善待他人(己所不欲，勿施与人)，善待自然，也就是善待了自己(实现了成为君子、完人的人生目标)，达到了人与自然的和谐，实现了社会的和谐

7、。这正是和谐的含义，正是中国思想文化追求的理想境界和目标。　　三、义务本位，追求和谐对当代法的价值.　　权利本位和义务本位的制度选择没有好坏优劣之分，只有适宜与否之别。同时要具体问题具体分析，区分不同的历史阶段和法律制度，不能一概而论。改革开放30年来，权利本位的学术主张和立法实践都具有进步意义：一方面，在物质匮乏的年代，效率优先具有合理性，权利本位保障了高效率的实现;另一方面，在极权时代，权力、权利、义务三者都没有界限甚至其本身也根本不存在，极权的含义就是权力无所不在，群己无界限，私权(权利)被公

8、权(权力)压迫，无存在或发展空间。因此，在民主法制建设之初，必须以权利本位来析出权力、权利和义务，实现向法治化现代国家的转型。开创权利文化，乃是从人治向法治迈进的伟大标志。可以说权利文化是法治文明的基础[viii]和发展的必经阶段，但并不是其归宿和目标。　　在当代，已经世易时移。一方面，经济建设取得丰硕成果，当前以及今后一段历史时期，经济发展已经不是第一要务，社会和谐，人与自然和谐，公平正义的重要性愈益突显，这些已经足以要求价值观的调整和转换，改变权利本位作为法的中心