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1、政法论坛(中国政法大学学报)第24卷第5期TribuneofPoliticalScienceandLawVol.24,No.52006年9月(JournalofChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw)Sep.2006法的功能和法的作用辨异周旺生(北京大学,北京100872)摘要:法的功能和法的作用是形式上相似而实质上有别的两个事物。法的功能是法所固有的内在属性,而法的作用是被赋予和设定的;法的功能是法所固有的稳定属性,而法的作用则需常有变动;法的功能是法所固有的应然属性,而法的作用则具有现实的指向。法的功能主要是
2、描述性的,法律人应把握法的功能的天然禀性,尊重法的规律来发现和表述法的功能,使法的功能的潜质尽可能得以实现,而不要去做形式上所谓“充分发挥”而实质上则属于画蛇添足的徒劳工作。法的作用主要是规定性的,法律人应在充分利用既有条件的基础上,更好地创设和发挥法的作用,使其能够适合国家、社会和公民生活的实际需求。关键词:法的功能;法的作用;固有和外力;稳定和变动;应然和现实;描述和规定中图分类号:DF051文献标识码:A文章编号:100020208(2006)052110207混淆法的功能和法的作用两者的界限,是法的功能研究落伍和法的作用研究难以深入的重要表现,
3、也是落伍和难以深入的重要原因。事实上,法的功能和法的作用是形式上相似而实质上有别的两个事物,它们之间有交融重合,同时更有界限,更需要界分。提升法学理论关于法的功能和法的作用研究水准,重现法的功能和法的作用的本来面目,改变法学理论研究中这个主题上的弱势格局,追求法学理论研究的精准品格,充分发掘法的功能和更好地发挥法的作用,从而为我们的法治国家建设提供科学的法学理论服务,需要正视和研究法的功能和法的作用的界分,辨明它们各自的特质。一、法理研究中的弱势主题法的功能和法的作用问题,是法学理论和法律生活中尤具实际意义的重大主题,需要法学学人作系统和深入的研究。但
4、无论中国学界抑或人们已注意到的国外学界,关于这个主题的研究,同这个主题的重要地位都很不相宜。中国自30年前开始新的历史运行时起,法的功能和法的作用问题就开始同实际生活逐渐明显地联结起来。在总结历史的经验教训而明确提出依法治国方略后,法的功能和法的作用在实际生活中的地位则益发突出。实际生活的运行需要有清晰而科学的理论来解说法的功能和法的作用问题,来支撑和引导法的功能和法的作用同实际生活的妥善结合。然而在这方面,迄今中国学界尚未作出同实际生活需求相吻合的理论回应。上个世纪80年代,中国的法理学教科书普遍以整编和多章的篇幅阐述法的作用问题,形式上似乎特别重视
5、法的作用这个主题。但当时所阐述的主要是法在经济体制改革、精神文明建设、民主政治建设和对外交往方面的作用,并且仅仅是指出了法应当在这些方面发挥作用,对法同这些方面的深层关联,对法的更大的作用空间,都未能触及,其政治色彩和历史痕迹偏于浓郁,其理论含量偏于稀薄。这样的收稿日期:2006207215作者简介:周旺生(1952—),男,安徽无为人,北京大学法学院教授,博士生导师。第5期周旺生:法的功能和法的作用辨异111研究风习及其产品,即当时有关法的作用的整编或多章阐述,不仅自身难葆活力,几年以后便只能随着政治和历史环境的变迁而云淡烟飞,更主要的是,它们难以称
6、职地担当支撑和指导法同实际生活相联结的历史责任,使这方面的理论研究同实际生活相疏离的情形显露无疑。在90年代以来的法理学教科书里,法的作用的主题,地位一落千丈,通常只有一章予以阐述,有的只有一节,甚至还有略过不谈的情形。代之而起的是法的价值主题,一些教科书里逐渐出现法的价值的专论。然而法的价值同法的作用虽然关联紧密,却终非同一事物,不能彼此替代。及至现时,国内法学著述除法理学教科书外,已不大谈论法的作用。至于法的功能问题,则从未进入国内主流法学理论研究视野,极少有法学著述阐述法的功能问题。中国学界所出现的法的作用主题的地位变化,所存在的法的功能主题极少
7、有人问津的情形,当然不是因为这样的主题已有成熟和富足的研究成果因而用不着再着力研究所致。事实上,至今没有一本专论法的作用和法的功能的著作,主流法理学教科书迄今没有专门阐述法的功能的章节或主题。法学著述中既有的关于法的作用的阐述和偶尔对法的功能的涉及,诚然也包涵某些真知和合乎生活事实的成分,但就整体而言,要么政治色彩和历史痕迹过甚,匮乏理论和科学意蕴;要么人云亦云,鲜有创建;要么混同法的作用和法的功能的界限,将它们视为同一概念,或视为可以通用的概念,使形同而质别的事物混杂于一体,既不能在理论上走向彻底,亦难以阐述两者自身;①如此等等。法的功能和法的作用的
8、理论研究,处于此等境况,当然不能担当引领和服务法治实际生活的重任,因而也当然需要改进和更新。国
