浅述建设工程合同承包人的优先受偿权

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1、浅述建设工程合同承包人的优先受偿权　　《中华人民共和国合同法》第286条明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。本条规定直接赋予建设工程合同承包人优先受偿权。最高人民法院法院释(2002)16号文为此规定：1、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。2、

2、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不能对抗买受人。3、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。关于承包人优先受偿权问题，实践中理解不一，笔者对此谈几点认识。　　一、建设工程合同承包人优先受偿权的权利性质　　实践中，主要有三种观点。6　　第一种认为属留置权。留置权大多发生在承揽合同中，它是指一方按照合同约定占有对方的财产，并为对方从事修理、保管等行为，对方不按照合

3、同约定付款，并超过约定期限的，占有人有权留置该财产，并可以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。但笔者认为建设工程优先受偿权，不宜作为留置权。因为，一方面留置权本身都是法定的，不存在约定的留置权;另一方面留置权通常以动产为标的，而建设工程作为不动产，不能作为留置权的标的。　　第二种认为属法定抵押权。此论点有关的立法例较多，明确规定者如我国台湾和瑞士、德国民法典。此观点缺陷在于：1、与我国担保法中规定不动产抵押应办理抵押登记手续相违背。2、法理上并不认为法定抵押权不分成立先后，必然优先于议定抵押权。同一物上设定的抵押权应按位序受偿，而客观上承包人在成就其优先受偿权时，该建设工程之

4、上已被设定抵押权，即议定抵押权。由于承包人设立的抵押权在后，导致第286条失去其立法本意。　　第三种观点认为承包人享有的是优先权。最高人民法院(2002)16号文即直接规定了承包人的优先受偿权。所谓优先权是法律基于政策性考虑而赋予特定债权人的一种特殊权利，以保障其债权优于其他债权人受偿的权利，属在特定财产上设置的特别优先权。其特点为：1、该优先权产生于法律的特别规定，非当事人随意创设;2、该优先权具有担保物权上的性质，具有对世效力，可以优于其他担保物权(议定抵押权)优先受偿，并不受位序上的影响;3、该优先权不以占有和登记为要件。前者使它区别于留置权，后者使它区别于抵押权，使它作为一种

5、独立的权利而存在，承包人可以按照法律规定的时间、条件和方式去独立行使，不受任何影响。笔者同意第三种观点。　　二、承包人先使优先权的条件、时间和方式　　1、行使优先权的条件　　(1)发包人未按合同约定的时间、进度支付工程价款。6　　这也是承包人行使优先权首要的实质条件。同时，行使优先权所要实现的债权，应是按合同已满履行期限的债权。如施工合同中约定，工程款可分期支付，而分期的债权没有到履行期限，则承包人也不能行使优先权。　　(2)承包人应履行催告义务　　首先，未按约定期限支付价款，承包人尚不能立即行使优先权，应向发包人催告，即督促发包人支付到期价款，并在催告时给予发包人一个宽限期。　　2

6、、行使优先权的时间　　承包人应于工程竣工之日或工程合同约定的竣工之日起6个月内。　　3、行使优先权的方式　　(1)协议方式：根据《合同法》第286条规定，承包人与发包人可协议以建设工程折价，既可以折价给承包人，也可以折价转给第三人，只要不损害其他第三人债权或有其他违法行为。　　(2)申请人民法院依法拍卖：承包人应向人民法院提交行使优先权的申请书，人民法院收到申请书后，应进行公示，使标的物所有人及其他利害关系人有机会提出异议。公示期满后，人民法院根据具体情况依法处理。公示的期间，可以参考民诉法的“公示催告程序”，规定不得少于60日。　　4、下列工程不适用优先权的规定6　　(1)承包人的

7、债权不明确、有争议的　　承包人行使行使优先权以实现工程价款，必须首先已按合同规定履行全部义务：即工程按期竣工并验收合格，双方为此已进行工程决算，使承包人工程价款明确。如承包人自己违约，致发包人拒付价款，或双方对工程价款有争议的，承包人不能行使优先权。　　(2)按建设工程的性质不宜折价、拍卖的　　所谓不宜折价、拍卖的工程，应当解释为法律禁止流通物。如：公有物即国家机关办公的房屋建设物及军事设施等;公用物即公共道路、桥梁、机场、港口、公用图书馆、公用博物馆等。