不当得利类型论和不当得利的法的发展.

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1、主讲人：王泽鉴讲座时间：2014年11月1日15：00讲座地点：复旦大学江湾校区廖凯原法学楼1楼报告厅各位老师各位同学，我再度来贵校访问感到非常荣幸。去年也有机会来跟各位交流，感到非常受鼓励。复旦大学在法学教育方面已经有超过百年的历史，对中国整个法制建设做出了巨大的贡献。今天我选的这个题目是“不当得利类型论与不当得利法的发展——建构一个可操作的规范模式”。我本来想选另一个题目“宪法上的人格权”，因为现在在司法改革。但是我觉得这个题目比较纯属于民法，而且也是很重要的题目。还有选这个题目，也是想对复旦大学表示

2、敬意。段老师在民法上的教学取得了重大成就，学术上做出了很大的贡献。刘法官写了一本《不当得利法的形成与发展》我也读之再三，听说还有很多同学写了不当得利的著作。我觉得研究不当得利是非常之重要，因为它有两千多年的发展史。它能够训练我们法律人的思维，对整个民法体系的构成非常重要，所以我就选这个题目来做一个报告。一、绪说（一）研究课题不当得利在中国大陆整个民法学上的发展，是一个有待于开发，有待于建构，有待于我们大家共同努力的一个题目。不当得利可以说是在民法上最难的一个题目。为什么它最难呢？因为它牵扯到法律上无原因的

3、财产变动。我们民法的发展从1986年民法通则开始，然后到合同法，然后到物权法，到侵权法。最近我们司法的改革，依法治国目标之一要制定一部民法典。核心的问题之一就是债篇，债篇怎么去安排它？当年把它（不当得利）放在民法通则是基于当时“小民法”的构想。它（不当得利）是92条，无因管理是94条。这个体系安排本就有个问题。用请求权基础去看它的话，无因管理应该放在不当得利前面。因为有无因管理，就不会构成不当得利。从体系构成上来讲，可能没考虑那么多。同学们都知道，不当得利只有一个条文。讲到条文，条文非常重要。在教学研究上

4、，条文是我们整个法律价值的表现，它是体系上的体现，也是一个思考的开始。我曾经问同学，我们宪法37条规定什么？我们民法通则第2条规定什么？我们合同法112条规定什么？我们侵权法第6条规定什么？我们物权法245条，各位同学是否都知道呢？如果不知道的话，就应该好好去重新审视我们法条的训练跟法条的教育。举个例子，有一个人在路上开车被人撞死，他的配偶要请求精神痛苦损害赔偿，你要引用多少个法条？包括侵权法第2条、第6条、第15条、第22条，加上最高人民法院关于精神损害赔偿第4条，甚至可能要加上指导案例，这样构成一个重

5、要的请求权基础。那我们侵权行为的请求权基础条文，就在第92条，要精确地读它。所以讲到92条，我特别强调一下，它（92条）说：“没有合法依据取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失之人。”这是规定了要件，效果不规定在通则，规定在《最高人民法院关于〈民法通则〉若干问题的意见》第31条，“返还不当得利应当包括孳息，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务和管理费用外，应予以收缴。”我不知道有多少同学彻底地读懂它。说这个条文之前，先做一个比较法上的观察，相类似的概括条款其他国家和地区也都有。在某

6、种程度，比如大陆的物权法也好侵权法也好合同法也好，若干的情形我要比各位同学稍微了解一点，为什么呢？因为我有一个东西在对照，不只是看到大陆的侵权法，我看到的是台湾的侵权法、德国侵权法、日本侵权法。所以这个条文我一看就知道有什么问题。所以比较法就是让我们对照比较分析观察。我们今天讲不当得利，第一点就说没有合法依据，一般国家讲的是没有法律上的原因。没有合法根据和无法律上的原因，这个对不当得利的性质功能如何理解就是一个值得研究的问题。第二，我们说“更有所得”要收缴，这是表示某种程度的公德意识形态，司法上的公德形态

7、。举个例子：“甲赠乙20万元，乙用于股票投资赚10万元（或赔10万元）；或乙将该款转赠与丙，或将该款购车赠与丁。其后发现甲乙间赠与不成立（无效或、被撤销），乙不知（或因过失而不知，或明知）赠与不成立。”当事人之间法律关系如何？如果我出这个实例题，你们来考试。我觉得实例题考试最重要。我们就知道大陆侵权法的要件，但它的法律效果有待于补充。大陆不当得利发的发展很抱歉我没有很深的研究。但是我看了段老师指导的、刘法官著的《不当得利法的形成与发展》感到很受启发。希望同学们也能看看这本书。那么今天我是讲民法典的制定与不

8、当得利的建构，但是更重要的是我们如何解释民法通则92条。我讲的重点是希望从比较法、台湾1980年适用的不当得利法、德国民法从萨维尼以来200年适用不当得利法所发展出来的一个规范的模式，用来分析不当得利的案件怎么处理。（二）不当得利的规范的功能刚才讲不当得利非常重要，体系上的重要性我们简单说一下。我们看一下不当得利的规范功能。不当得利是债的发生原因，它跟合同法的关系如何呢？不当得利要放到私法自治上去看。如果有合同，不当得利就不会