《有关法官的比喻》PPT课件

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1、有关法官的比喻在法律实现的过程中，法官起着重要的作用。“法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会关系的大门。法律欲借助于法官而降临尘世。”[36]［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。“法官的角色就是帮助在社会需求与法律之间架设桥梁，以免使法律制度衰颓或者无序。法官必须确保有变动的稳定，以及有稳定的变动。宛如苍穹中的雄鹰，惟有在运动中维持其稳定。法官亦是如此。”[37]为了在社会中确保法治的实施，虽然一个由概念和规则构成的制度是必要的，但是人们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而

2、且必须谨慎行事，以免毫无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。在美国法学家昂格尔（1949～）看来，官方法律与老“公平愈是屈从于规则上的逻辑，百姓的正义感之间的差距也就愈大。从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐地失去自身的可理解性和合法性。他们认为，法律或是权贵们运用的魔术箱，或是随意地落在正人君子和邪恶小人身上的一系列劈雷而已”。【38】[38]［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第198页。“曾经有那么一个时代，人们认为法官造法是极不得体的一件事，而应说法官只是在宣示既有的法律。因此，那些喜欢听童话故事的

3、人似乎就想到了在天方夜谭中，那个阿拉伯的洞穴中藏有普通法律体系的宝藏；在法官的命令下‘芝麻开门’的咒语就给予了他。法官如果还会错判，那是因为他弄错了咒语而开错了门。但如今我们不再相信童话故事了”。[40][40]英国大法官Reid勋爵所说。转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第8-9页。在欧洲大陆有一个神话，确信刑事裁判能够排除法官判断，导致错误的看法：“法典所提供的无可避免的正确答案，其逻辑严格性使法官成为一台计算机、一台机器，在服务期间可能偶尔出现差池，但却能够通过上诉程序明确地解决。”［斯洛文尼亚］卜思天·M·儒攀基奇：《刑法——

4、——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版，第206页。意大利法学家Calamandel的言下之意非常一致：“制定法以包揽无疑：任何情形均已事先预见到。法律秩序并不存在漏洞。法律制度就像一个巨大的柜子，每一个格子都包含对特定事实情况的规定：法官的工作就是将认定的事实对号入座，即在法律预见的成千上万的事实状态中找到所对应的事实。一旦对上号，法官只需要打开这个格子，找到已准备好的答案。”转引自孔祥俊：《法律方法论》第二卷，人民法院出版社，第573页。英国法律改革家和法官丹宁（1899～1999）直接要求法官担任“法律改革的先锋”，不能把改革仅仅看成是国

5、会的事，法官绝非只是执行法律而已。请看他的比喻：“法律就像是一块编织物，用什么样的编制材料来编制这块编织物是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱褶。一位法官应该向自己提出这么个问题：如果立法者自己偶然碰上法律织物上的这种皱褶，他们会怎样把它弄平呢？他必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编制材料，但是他可以，也应该把皱褶烫平。”[41][41]［英］丹宁：《法律的界碑》，刘庸安、张弘译，法律出版社1999年版，第93页。丹宁勋爵的比喻与瑞士民法典的规定相通：如本法没有可以适用的规定，法官应依习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定

6、的规则裁判之。我国著名学者吴经熊也强调：“以立法权立法，不如以司法权立法。法律好比一所房子，应随时加以修理，加以洗刷：漏的地方应弥补，旧的地方应调换，每日黎明即起，洒扫庭院，这样才始不负祖宗之产的苦心。法官的任务，除一方面要保守，一方面也要创造；既不能太过保守，致蹈墨守成规，胶柱鼓瑟之讥，又不可太过创造，致涉捣乱纲纪的嫌疑；增一分则太长，减一分则太短。这是何等高深，何等奥妙的艺术！”吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第227页。律师也要为法律的发展作出贡献，但很多律师一味推崇判例主义而忘记坚持真理和主持公正的做法，那些“只关心法律事实上是怎样，而不

7、是它应该是怎样”的律师相当于“只知砌砖而不对自己所建筑的房子负责的泥瓦匠”。对整个社会负有责任的律师而言，他应该尽自己的力量去探索，使法律的原则和正义保持一致。[42]为公平起见，应该“把判例主义比作你将要穿过的丛林中的一条小路，为了达到目的地，你当然必须沿着它走。但你绝不能让路上的荆棘横生，你必须砍去枯枝，修剪枝杈，否则就会在乱木丛中迷失方向”。[43][42]、[43]［英］丹宁：《法律的训诫》，杨百葵、刘庸安、丁健译，群众出版社1985年版，第56页，第276页。大法官卡多佐（1870～1938）说：“我们不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们