二级建造师-建设工程法规及相关知识-刘菁-精讲通关()页

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建设工程法规及相关知识----精讲通关主讲老师：刘菁 2Z202050合同的变更、转让与权利义务终止（一）内容精讲【主要内容】2Z202051掌握合同的变更2Z202052掌握合同的转让2Z202053掌握合同的权利义务终止 【内容详解】2Z202051掌握合同的变更1.合同变更的概念■狭义变更——是指客体与内容的变更。主体变更就是合同的转让■广义变更——合同主体、客体、内容至少一项要求发生变更2.合同变更的类型■约定变更——当事人协商一致■法定变更——满足特定条件下，当事人不经过协商而变更 3.合同变更的条件与程序■合同关系已经存在（合同无效、被撤销，视为无合同关系）■合同内容需要变更■经合同当事人协商一致，或法院判决、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定■符合法律、行政法规要求的方式 4.合同变更的效力■已发生变更的部分以变更后为准■已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据■未变更部分继续原有的效力■合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利5.施工合同变更■工作数量的改变■工作质量或特性需要改变■约定的工程技术规格改变■合同项下任何工作的删减■工期改变■工作顺序或施工方法改变 2Z202052合同的转让1.合同转让概述■概念◇合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分转让给他人，也称为合同主体的变更■合同转让的类型◇合同权利转让◇合同义务转让◇合同权利义务概括转让（概括转移）■合同转让的特征◇只是合同主体的变化，不涉及合同权利义务内容变化◇核心在于处理好各方当事人的关系■导致合同权利义务转让的事由◇依法律规定而产生权利转让;依法律行为而发生转让 2.债权转让■债权转移概述◇是指在不改变合同权利义务内容基础上，享有合同权利的当事人将其权利转让给第三人享有■债权转移的条件◇两个条件:须存在有效债权，无效合同或已被终止的合同不产生债权转让;被转让的债权应具有可转让性◇以下三种债权不得转让▼根据合同性质不得转让▼按照当事人约定不得转让▼依照法律规定不得转让的▼合同权利不具有可转让性 ■债权转让的效力◇受让人成为合同新债权人◇从权利随之转移、◇抗辩权随之转移◇抵销权随之转移 3.债务转移■债务转移概述◇指在不改变合同权利义务内容基础上，承担合同义务的当事人将其义务转由第三人承担■债务转移的条件◇被转移的债务有效存在◇被转移的债务应具有可转移性▼与债务人人身有密切联系的债务不可转移▼当事人特别约定不得转移的债务不可转移▼法律强制性规范规定不得转让的债务不可转移（如转包）◇须经债权人同意■债务转移的效力◇承担人成为合同新债务人◇抗辩权随之转移◇从债务随之转移 4.合同权利义务概括转让■合同权利义务概括转移的概念◇全部转移：合同当事人一方将其权利义务全部转移给第三人◇部分转移：合同当事人一方将其权利义务的一部分转移给第三人，转让人和承受人如没有约定债务份额和性质，视为连带之债■债权债务的概括转移的条件◇转让人与承受人达成合同转让协议◇原合同必须有效◇原合同为双务合同◇符合法定程序 ■企业的合并与分立涉及的权利义务概括转移◇企业合并:两个或两个以上的企业合并为一个企业◇企业分立:一个企业分立为两个或两个以上的企业◇法律后果▼企业分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担▼企业分立的，除约定外，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务▼属于法定权利义务概括转移，不需要取得合同相对人的同意 2Z202053合同的权利义务终止1.合同的权利义务终止概述合同权利义务终止的情形（6种原因）■因履行而终止（清偿）■因解除而终止（协议或行使解除权）■因抵消而终止（互负债务，对等消灭）■因提存而终止（债权人不明，标的物提交保管）■因免除债务而终止（债权人依法抛弃债权）■因混同而终止（债权和债务同归一人） 2.合同权利义务因解除而终止■合同解除的概念◇是指在合同有效成立之后而没有履行完毕之前，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定的权利义务关系终止的行为■合同解除的分类◇协议解除◇单方解除（包括约定解除和法定解除） ■协议解决的条件与程序◇当事人双方协商一致即可◇通过要约、承诺的方式产生新合同，以新合同来解除原合同，按合同订立程序进行◇法律法规规定要办理批准登记的，依照规定■单方解除的条件与程序◇约定解除条件◇当事人在订立合同时预先设定◇法定解除条件▼不可抗力致使不能实现合同目的▼当事人明示或以自己的行为表示不履行主要债务▼当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内未履行▼当事人一方迟延履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的 ◇单方解除的程序▼法律规定或约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭▼没有约定解除权行使期限的，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭▼当事人一方主张解除合同的通知到达对方时合同解除▼对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力■合同解除的法律后果◇尚未履行的债务，终止履行◇已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失 (二)典型例题1.根据《合同法》规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为（）。A．变更B．重新协定C．原则上变更D．未变更【答案】B【解析】合同变更后应按变更后的约定履行。当事人对合同变更内容约定不明的，可重新协定，协定不成的，推为未变更。 2．某建设工程施工合同履行期间，建设单位要求变更为国家新推荐的施工工艺，在其后的施工中予以采用，则下列说法正确的是（　）。A．建设单位不能以前期工程未采用新工艺为由，主张工程不合格B．施工单位可就采用新工艺增加的费用向建设单位索赔C．由此延误的工期由施工单位承担违约责任D．只要双方协商一致且不违反区强制性标准，可以变更施工工艺E．从法律关系构成要素分析，采用新工艺属于合同主体的变更【答案】ABD 3.合同的权利义务终止，不影响合同中（　）条款的效力。A．履行时间B．履行地点C．争议解决D．质量检验【答案】C【解析】合同权利义务的终止，不影响合同中结算、清理条款和独立存在的解决争议方法的条款（如仲裁条款）的效力。 4.甲公司向乙公司购买钢材，双方合同中约定由丙公司向乙公司付款，当丙公司不支付乙公司货款时，应当由（）承担违约责任。A.甲公司向乙公司B.乙公司自己C.丙公司向乙公司D.甲公司和丙公司共同向乙公司【答案】A【解析】本题考查第三人代为履行的相关内容。关键点在于合同主体不变。注意与合同债务转让的区别。 5．下列情形中，可以导致施工单位免除违约责任的是（　）。A．施工单位因严重安全事故隐患且拒不改正而被监理工程师责令暂停施工，致使工期延误B．因拖延民工工资，部分民工停工抗议导致工期延误C．地震导致已完工程被爆破拆除重建，造成建设单位费用增加D．由于为工人投保意外伤害险，因公致残工人的医疗等费用由保险公司支付【答案】C【解析】不可抗力违约的免责规定。 6.发包人具有下列（　）情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，人民法院应予支持。A．未按约定支付工程价款的B．提供的主要建筑材料，建筑构配件和设备不符合强制性标准的C．施工现场安装摄像设备全程监控D．施工现场安排大量人员E．不履行合同约定的协助义务的【答案】ABE 【解析】发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：1.未按约定支付工程价款的；2.提供的主要建筑材料，建筑构配件和设备不符合强制性标准的；3.不履行合同约定的协助义务的，上述三种情形均属于发包人违约。因此，合同解除后，发包人还要承担违约责任。 7．致使承包人单位行使建设工程施工合同解除权的情形包括（　）。A．发包人严重拖欠工程价款B．发包人提供的建筑材料不符合国家强制性标准C．发包人坚决要求工程设计变更D．项目经理与总监理工程师积怨太深E．要求承担保修责任期限过长【答案】AB 8.按照合同法的规定，债权人转让权利应当通知债务人，债权人转让权利的通知（　）。A．不得自行撤销B．有权自行撤销C．经受让人同意可以撤销D．经债务人同意可以撤销E．经债权人同意可以撤销【答案】AC【解析】根据合同法第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该项转让对债务人不发生效力，债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。 2Z202060违约责任（一）内容精讲【主要内容】2Z202061掌握违约责任的承担方式2Z202062掌握不可抗力及违约责任的免除 【内容详解】2Z202061违约责任的承担方式1.违约责任与违约行为■违约责任◇概念:合同当事人不履行合同或履行合同不符合约定而应承担的民事责任◇违约责任的性质▼财产责任，表现为支付违约金、赔偿损失等▼本质不在于对违约方的制裁，而在于对被违约方的补偿 ◇违约责任的构成要件▼主观要件：不论主观上是否有过错，均应承担责任▼客观要件：出现了客观的违约事实◇原则▼（严格责任原则）有违约行为即构成违约责任，除非有免责事由方可免除▼当事人一方违约后,对方应采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿;防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担■违约行为◇概念:指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为◇违约行为的分类▼单方违约与双方违约▼预期违约与实际违约 2.承担违约责任的基本形式■继续履行（强制实际履行）◇非违约方有权要求违约方依照合同约定继续履行合同，必须建立在能够并且应该实际履行基础上，除非：▼法律上或事实上不能履行▼债务的标的物不适于强制履行或履行费用过高▼债权人在合理期限内未要求履行■采取补救措施◇非违约方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任■赔偿损失◇给对方造成损失的，应赔偿损失，数额应相当于因违约所造成的损失，但不得超过预见的可能损失 3.违约金与定金■违约金◇当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱◇分为约定违约金和法定违约金◇约定违约金低于实际损失，可以要求法院或仲裁机构予以增加◇约定违约金过分高于实际损失，可以要求法院或仲裁机构予以适当减少◇当事人就迟延履行约定违约金的，支付违约金后，还应履行债务 ■定金（担保的一种）◇是合同当事人一方预先支付给对方的款项，作为履行合同的担保，定金存在于从合同之中◇债务人履行债务后，定金应当抵价价款或收回◇给付定金的一方不履行约定，无权要求返还定金◇收受定金的一方不履行约定，应当双倍返还定金◇当事人既约定了违约金，又约定定金的，违约时，对方可以选择采用哪一个◇定金数额不得超过合同价款的20% 4.承担违约责任的特殊情形■预期违约（先期违约）◇指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同,构成要件：▼时间在合同有效成立之后至合同履行期限截止前▼违约将导致合同目的落空■当事人双方都违约的情形◇应当各自独立地承担相应的责任■因第三人原因违约的情形◇当事人应当向合同相对方承担违约责任，当事人与第三人的纠纷另行解决■违约与侵权竞合的情形◇受损害方有权选择要求其承担违约责任或要求其承担侵权责任 2Z202062不可抗力及违约责任的免除1.不可抗力■不可抗力的条件◇不能预见◇不能避免◇不能克服■不可抗力的分类◇自然事件：地震、洪水等◇社会事件：战争、暴乱等■不可抗力发生后的处理◇当事人因不可抗力不能履行合同，应及时通知对方，减少可能给对方造成的损失，并在合理期限内提供证明◇因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任◇当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任 2.违约责任的免除■指在履行合同中因出现法定的免责条件或者约定的免责事由导致合同不履行的，债务人将被免除责任■约定免责，但下列免责条款无效◇造成对方人身伤害的◇因故意或者重大过失造成对方财产损失的■法定免责◇因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力影响，部分或者全部免除责任◇当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任 (二)典型例题1.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方（　）条款。A．应当适用违约金B．应当适用定金C．可以选择适用违约金或者定金D．可以同时适用违约金和定金【答案】C【解析】违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中，它们可能单独存在，也可能同时存在，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 2.当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。在合同对违约责任没有具体约定的情况下，违约方应当承担的法定违约责任有（　）。A．继续履行B．采取补救措施C．赔偿损失D．支付违约金E．定金【答案】ABC【解析】《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。继续履行可以与其他内容并用。 3.下列违约责任承担方式可以并用的有（　）。A．赔偿损失与继续履行B．继续履行和解除合同C．定金与支付违约金D．赔偿损失与修理、重作、更换E．违约金与解除合同【答案】ADE【解析】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款 4．6月1日，甲乙双方签订建材买卖合同，总价款为100万元，约定由买方支付定金25万元。由于资金周转困难，买方于6月10日交付了25万元，卖方予以签收。下列说法正确的是（　）。A．买卖合同是主合同，定金合同是从合同B．买卖合同自6月10日成立C．买卖合同自6月1日成立D．若卖方不能交付货物，应返还45万元E．若买方不履行购买义务，仍可以要求卖方返还5万元【答案】ABDE【解析】定金合同为从合同，主合同无效从合同无效。定金合同为实践合同，从支付定金后开始成立。定金还有担保作用。收受定金不履行的，双倍返还定金，给付定金不履行的，无权要求返还定金。 2Z202070合同的担保(一)内容精讲【主要内容】2Z202071掌握保证2Z202072掌握定金2Z202073了解担保方式及特点 【内容详解】2Z202071保证1.保证的概念■保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为■保证人只能是第三人，而不能是债务人■保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿■保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用■如对保证的范围无约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任 2.保证人的资格条件■具有代为清偿债务能力的法人、其它组织或公民■下列单位不可作保证人◇国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外◇学校等以公益为目的的事业单位、社会团体◇企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外3.保证方式■一般保证◇首先由债务人清偿债务◇债务人不能清偿债务的，才由保证人代为清偿■连带保证（无约定或约定不明确的也采用）◇保证人与债务人承担连带责任 4.保证期间■保证期间是指保证人承担保证责任的期间，可由合同约定■一般保证◇一般保证为主债务履行期届满之日起六个月◇在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任■债权人提起诉讼或仲裁的，适用诉讼时效中断 ■连带责任保证◇债权人有权自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，未要求的保证人免除保证责任■保证期间内的合同变更◇债权人转让债权，保证人在原保证范围内继续承担保证责任◇债务人转让债务，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，不再承担保证责任◇债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任 2Z202072定金1.定金的概念与性质■概念◇合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先给付对方一定数额的金钱的担保方式◇履约后，定金应抵作价款或收回◇给付定金一方不履约，无权要求返还定金◇收受定金一方不履约，应当双倍返还定金■性质◇证明性质－证明合同成立◇预先给付的性质◇担保性质 2.定金与违约金、预付款的区别■定金与违约金的区别◇定金须于合同履行前交付，而违约金只能在发生违约行为后交付◇定金有证约和预先给付的作用，而违约金没有◇定金主要起担保作用，违约金主要是违反合同的民事责任形式◇定金一般是约定的，而违约金可以是约定的，也可以是法定的 ■定金与预付款的相同◇都是在合同履行前一方当事人预先给付对方的一定数额的金钱，都具有预先给付的性质◇在合同履行后，都可以抵作价款■定金与预付款的区别◇定金是合同的担保方式，而预付款主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分◇交付定金的协议是从合同，而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分◇定金只有在交付后才能成立，而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立◇预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失预付款或双倍返还预付的效力 3.定金的生效条件■主合同有效■发生交付定金的行为■定金的比例符合法律规定－不得超过主合同标的的20% 2Z202073担保方式及特点■概念：合同的担保是指合同当事人一方或第三方以确保合同能够切实履行为目的，应另一方要求而采取的保证措施■担保的形式（五种）：保证、抵押、质押、留置、定金 （二）典型例题1.在下列内容中，不可以做保证人的是（　）。A.公民B.国家机关C.以公益为目的的事业单位D.社会团体E.企业法人的分支机构【答案】BCE 2.主债权债务合同无效，担保合同（　），但法律另有规定的除外。A．仍然有效B．无效C．在担保期间内有效D．效力待定【答案】B【解析】担保是伴随着主债务的产生而产生的，因此，我们将担保合同称为从合同，而与之相对应的约定主债务的合同则称为主合同，主合同中的债务人如果履行了主债务，则主合同消失，相应的从合同也就自然消失了。 3.下列关于保证担保的说法，正确的是（　）。A.保证人须向债权人证明其有清偿能力B.保证方式没有约定的，保证人承担一般保证责任C.保证人可能是主合同的当事人D.保证期间债务人转让债务的，须取得保证人书面同意【答案】D 4.根据《担保法》规定，必须由第三人为当事人提供担保的方式是（　）。A．保证B．抵押C．留置D．定金【答案】A【解析】保证是以保证人的保证承诺作为担保的，签订保证合同时并不涉及具体的财物，当债务人不能依主合同的约定清偿债务时，保证人负有代为清偿债务责任。 5.定金合同自（　）之日起生效。A.当事人签字盖章B.实际交付定金C.登记D.公证【答案】B 53