中国平易近法研究1

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1、民法学的历史回顾与展望关系中国民法学发展的几个问题2009年03月17L115:40来源：人民网-读书频道（一）关于对民法自身的认识如前所述，清末继受外国民法和国民政府制定民法典，其直接动因是为了废除领事裁判权，新中国成立后因意识形态和经济政治的原因而继受苏联民法，直到1978年后民法经济法论争中将民法理解为“商品经济法”，及为了适应改革开放和发展社会主义市场经济的需要而制定统一合同法和物权法，充分体现了中国民法学一直为某种政治功利目的所左右，是否因而长期遮蔽了屮国民法学对身的认识和理解？例如,什么是民法的理念、

2、民法的精神、民法的目标或者民法的本位？民法究竟是私法述是公法？为什么屮国民法学已经存在了一•百年，而中国社会仍然处于公法观念支配之下？为什么很少涉及私法、私权、私法观念、私权观念，而一旦涉及这些个概念时总是显得理不肓、气不壮？小国继受外国民法学，时值西方社会法学和社会连带主义法学思潮高涨Z吋，所谓“社会本位”、“民法公法化”、“民法社会化”被视为民法学发展之必然趋势。屮国民法学自诞主之始即深受影响，其至一些民法学者将所谓“社会木位”课解为历史上“义务木位”Z回归。此种所谓民法发展趋势和发展潮流，恰好与屮国在194

3、9年后的计划经济体制和意识形态暗合，更促成民法和民法学的“界化”，因片面强调社会公益，否定私权、私益，而否定了民法白身。最终“社会公益”也异化了。“公益”、“公益”，多少违法、恶行假汝Z名以行！如何正确认识和处理公法与私法、公权与私权、公益与私益的关系，恐怕是中国民法学必须面对的最大课题。（二）关于民法的“本土化”屮国民法和民法学，是从外国民法继受而来，因此决定了中国民法学始终面对“本土化”的命题。如果说，“法律移植（继受）是法律进步、发展的永恒的主题”，则同样可以说，如何实现继受而來的法律的本土化，是中国民法学

4、进步、发展的永恒的主题，也是中国数代民法学者最终的目标。在继受外国法的过程中，继受的外国法与本国国悄不合甚至冲突的可能性是始终存在的，因而在学界内外引发争论，是一种必然的现象。L1木的法典论争是一个典型的例了。中国自清末继受外国民法Z始即发生过类似的争论。改革开放以来的民法立法也始终伴随着这样的争论。关键问题是如何判断所谓“国情”，及对那种“国情”应持何种态隊究竞什么是“淳风美俗”？中国历史上的“一夫多妻”，及“君要臣死，臣不得不死，父要了亡，了不得不亡”是否“淳风美俗”？女人缠足、男人蓄长辫、三跪九叩首,是不是

5、“淳风美俗”？改革开放前在单一公冇制和计划经济体制基础上形成的习惯做法是否“淳风美俗”？中国有几千年的封建专制和轻视个人口由和个人利益的传统，加之新中国建立后曾长期实行单一公冇制和计划经济体制，究竟冇多少值得保存的“遗产”、“习惯”和“本土资源”？这些问题都必须首先澄清。谢怀械先生指出，不论哪个国家都有白己的特点，没有特点的国家和民族是没有的。因而在继受外国法时，辨别自己的特点也是一个重要问题。机械地、肓冃地照搬外国的法律，当然不一定好；强调甚至借口自己的特点，而拒绝接受先进的外国法律，也是不对的。要敢于接受，善

6、于研究，不断修改，这是继受外国法律很重要的原则。我们不仅继受外国法的制度、条文，还要继受制度和条文背后的民法理论。这就是FI本学者北川善太郎所谓“立法继受”与“学说继受”。鉴于徳国民法（包括法律和理论两方血）在成文法国家的重要地位，加上中国民法和民法学主要是继受德国民法，德国民法的影响在近期会更加扩大，在将来也会长期存在，这是不可否认的。因此，研究、探讨德国民法典,从其屮取得经验教训，以促进我国的立法工作和研究工作，仍不失为中国民法学者的重要任务。当然不限于徳国民法。我们一定要密切结合屮国改革开放、发展社会主义市

7、场经济、建立民主法治、公平正义的和谐社会的实际，广泛参考借鉴包括人陆法系和英美法系在内的发达国家的民法立法经验和理论研究成果，坚持参考借鉴我国台湾地区、香港地区、澳门地区的立法经验和理论研究成果，才能最终使中国民法和民法学不断发展，与时俱进！三）关于中国民法典编纂小国民法学的第一项使命，当然是制定中国民法典。在中国历史上，一个王朝开始后，常要做两件大事，一是为前朝修史，二是为本朝修律。这两件事的意义都很重大，皇帝都派重臣主持，并亲口过问。中华人民共和国成立以來，三次起草民法典均未成功。1998年八届全国人大王汉斌

8、副委员长决定恢复民法典起草，并委托九位学者专家成立民法起草工作小组，负责民法典和物权法的起草。民法起草工作小组决定：第一步，制定合同法；第一•步，制定物权法;第三步，编纂中国民法典。2002年1刀，九届全国人大常委会李鹏委员长指示加快民法典起草，同刀即委托学者起草，当年即完成-部民法典草案，并于同年12月经人大常委会审议一次。因此，鼓动了中国民法学界的激情和关于民法典编纂