软法研究概况研究

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1、软法研究概况研究一、国外软法研究概况(一)软法大规模涌现的社会背景作为法律的一种表现形式，软法(softlaw)在世界各国不仅早已存在，而且普遍存在。软法概念以前主要适用于国际法领域，在其他领域较少出现。但最近二十年来，软法现象迅速地在其他领域大规模涌现，尤以环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域为甚。我们认为，软法现象的形成与发展，主要基于以下社会背景：一是世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起。二十世纪中后期以来，在内外双重因素的共同作用下，国家管理失灵，强调管理主体多元化的公共管理取而代之。然而,由于公共管理依然固守管理型思维，这种经过改良的模式也很快显露出弊端

2、，继之兴起了公共治理的新模式。公共治理模式是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成，它超越了传统的管理型思维，强调共同治理，其所使用的手段褪去许多命令强制色彩，把软性协商手段推上舞台。公共治理的新思维和新制度适应了社会发展的要求，正呈现出蓬勃发展的势头。二是经济全球化和wTo等国际组织的推动。全球化作为人类历史长河中的一个发展阶段，具有自己典型的时代特征和基本内涵：世界经济的一体化、国际政治的多极化和各国民族文化的多样化等。全球化过程中出现了全球经济的一体化与分散化两种趋向，从正反两方面都要求加强全球经济的调控。近些年来全球化的新发展，更加迫切地呼唤建立更加有效和

3、有力的全球经济协调机制。然而，仅靠单独一个国家的力量是行不通的，必须由多个国家，乃至全世界各国的共同参与、通力合作，才有可能取得成效。这就推动了诸如wTo等非国家行为主体的政治经济协调的强化，协调机制和柔性手段的功能因此得以发挥。三是欧盟对软法的积极实践和大力推行。在欧盟区域经济一体化的进程中，软法在社会政策领域得到了大力推行。在2000年召开的里斯本高峰会(LisbonSummit)的会议结论中，明确把“开放协调方法”(omc)作为一种新的行之有效的社会参与机制引入就业领域。第二年召开的斯德哥尔摩高峰会(StockholmSummit)又把omc扩大到社会保障领域。近

4、些年来，欧盟成员国多次讨论开放协调机制，目前,omc已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间相互关系的重要机制，在软法的制定和实施过程中举足轻重，它的大量运用，成为软法区别于硬法(hardlaw)的一个重要标志，欧盟也因此而开始步入软法时代。(二)国外软法研究的现状在学术界，早期曾认为软法只起宣示作用，研究价值不大，软法研究因此没有引起普遍重视。但是，随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法的勃勃生机逐渐呈现，国外学者开始逐渐改变这种冷漠态度，转而热切关注软法。随着研究的逐步展开和日渐深入，愈来愈多的学者对软法的存在意义及其作用持肯定态度。迄今为止，对

5、软法关注最多最早的是政治学、管理学和社会学，而法学关注的目光相对晚近得多，这与法治领域中严格的程序主义有一定的关联，严格的程序主义注意影响了对现实的敏感性。就世界范围来看，围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2004年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会，之后在斯坦福也召开了类似的会议。美国对管制改革的研究开展得较早，对软性手段报以更多关注。近期，瑞典斯德哥尔摩大学的组织研究中心对软法研究高度重视，设立专门课题支持研究软法。日本文部省“21世纪杰出研究基地”项目也支持软法研究，2002年在东京大学设立了软法研究的项目，目前设有网页，分作政府规制、商法和知识产权

6、三个课题组，分别收集资料和进行研究，并取得了初步成果。在国外，愈来愈多的学者积极关注软法研究。如瑞士斯德哥尔摩大学学者尤瑞卡•莫斯主编了一本专门探讨软法的书《治理与管制中的软法——多学科分析视角》，书中汇集了多个学科的学者的，从多种视角、不同领域，把目光聚焦在新治理模式中的重要概念一一软法。在该书中，学者们对软法研究提出了许多颇有价值的看法，总的观点是对软法持肯定态度。在该书的结尾部分，莫斯综合了书中收录的这些的观点，总结了六个关于软法的的推论：一是软法可以作为硬法的先导；二是软法有独立存在的潜能；三是软法能以隐蔽的方式出现；四是软法与政治的关联较为紧密；五是国际组织能

7、通过使用软法使其自身适应现代的需要；六是软法为灵活性和非预期的结果提供了空间。书中也提出了许多软法领域有待进一步研究的问题。再如，英国法学家卡罗尔•哈洛在其名著《法律与行政》一书及近来的《法律与公共行政》中，均肯定了软法在公共治理中的地位和作用。荷兰、德国等一些欧洲国家的法学名家也对软法予以肯定。年轻学者orlyLobel在其发表在《明尼苏达法律评论》上的代表作《新新政：现代法学思想中管制的衰落与治理的兴起》一文中，对软法在美国公共治理中的作用给予了较高的评价。在国内公法学的研究中，我前不久和宋功德博士合著的《公域之治的转型》较早涉及了这