中国涉外收养法律适用问题探析(蒋新苗)

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1、中国涉外收养法律适用问题探析（蒋新苗）中国涉外收养法律适用问题探析蒋新苗湖南师范大学法学院教授上传时间:2006-9-13【内容提要】中国的涉外收养在国内与国际大背景中获得了空前的发展，但中国涉外收养立法仍存在空白点，特别是对涉外收养效力及其准据法选择缺乏明确具体的规定。当今国际社会的通行做法，有的主张涉外收养适用收养人属人法或被收养人属人法，抑或重叠适用收养人与被收养人属人法的，有的坚持适用法院地法或收养发生地法的，还有采取折衷主义或倡导适用与被收养儿童福利相关的最密切联系原则的。在我国制订民法典以及倡导国际私法法典化的过程中，应考虑世界贸易组织框架下

2、国际人员流动的新特点，着重分析研究屮国涉外收养法律适用的立法取向，尽对能维护涉外收养效力的国际性或迤同化，努力减少或消除“跛足收养”。【关键词】涉外收养/国际法/跛足收养在各国经济贸易往來的基础上，不同国家与地区之间的政治、文化乃至宗教等方面的联系越来越密切，不同国家与地区之间的人员流动H益频繁而且规模不断扩大，各国人民之间相互杂居的现彖增多，产生了跨国或跨地区的收养关系。这种跨国或跨地区的收养关系又统称涉外收养或国际收养，一般有广义和狭义Z分。广义的“涉外收养”是指凡具有涉外因索的收养关系，即在收养关系的各要索屮，有一种或数种要索超出一国或一定地区的范

3、用，与其他国家或地区有一•定联系的收养关系。狭义的“涉外收养”是指收养人与被收养人属于不同国家或惯常居住于不同国家的收养关系，即超国籍或国境的收养关系，通常称为跨国收养。本文将着重从广义的涉外收养角度，探讨中国涉外收养效力的准据法选择问题。一中国涉外收养立法概况在中国，收养了女是自古即有的比较常见的社会现彖。新中国成立后，为保障和规范正常的收养行为，在婚姻法及有关司法解释和规章中对收养问题都有一些规定。1950年的婚姻法就规总养父母与养子女相互间的关系适用于父母与子女间的权利义务关系，该法第13条明文规定：“父母对于子女有抚养教育的义务；子女对于父母有赡

4、养扶助的义务，双方均不得虐待或遗奔。养父母与养子女和互间的关系，适用前项规世。”1980年的婚姻法也强调保护合法的收养关系，该法第20条规定：“国家保护合法的收养关系。养父母和养了女间的权利和义务，适用本法对父母了女关系的有关规定。养了女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。”最高人民法院也有不少关于收养的司法解释，例如，解放初的《关于收养关系诸问题的几点惠见》，1984年通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，以及司法部于1982年制定的《办理收养子女公证试行办法》，对维护止当的收养关系起了积极作用。自我国1980年恢复公证制度以后

5、，涉外（含涉港澳台）的收养公证也在逐年递增。随着收养实践的发展，己有的规定已不能满足解决收养问题的需要，特别是难以适皿改革开放以后H益增多的涉外收养的发展。为进一步健全和完善我国的收养制度，1991年12月29日颁布的《屮华人民共和国收养法》（以下简称“屮国收养法”），标志着我国收养制度的初步建立。在屮国收养制度的发展过程小，涉外收养也从无到有并获得了不断发展，丿力史上出现的1一次较大规模的涉外收养可能要算抗口战争结束后，在东北三省留下了大批口本儿童为当地的中国老百姓所收养，不过，这只是一种未经任何手续或法律程序的事实收养。除此以外，新中国成立之初也有少

6、量涉外收养，（注：有关中国涉外收养的统计数字，如杲未特別说明，则仅指屮国大陆的儿童被收养的情况，不包括中国港澳台地区的儿童被外国人收养的数据。）对于这些不多见的涉外收养案件，除了靠一-些政策和内部指示办理外，只有《婚姻法》的相关条文作为法律依据，1950年的婚姻法第13条、1980年的婚姻法第20条对以类推适用于涉外收养，同时，最高人民法院的有关收养的司法解释也町作为办理涉外收养的参考。1985年的《中华人民共和国继承法》第10条将养子女和亲生子女列丁同等的继承顺序，规定养子女享受同亲生子女同等的继承权，也是处理涉外收养关系小的继承权的依据。反期以来，中

7、国冇关涉外收养的法律，无论是实体法、程序法，还是冲突法都是不够完善、不够健全的。因此，改革开放以前，中国有关部门在处理境内的涉外收养时通常是不管收养当事人都是外国人还是一方是外国人，都根据我国政策和法律办理，而且要求华侨之间在国外成立的收养关系除要遵守所在国法律外还应遵守我国法律。1978年改革开放以后，随着对外开放和交流的发展，中国涉外收养的数量有所增加。据司法部有关统计资料表明，ft1981年至1989年，外国人、外籍华人、华侨、港澳台同胞在中国办理的涉外收养（含涉港澳台收养）的公证约10000件。自1989年以后，中国的涉外收养呈现突飞猛进的势头，

8、在世界“收养潮”的推动下，不只是在屮国居住的外籍教师、留学生和工作人员要求收养中