古玩市场“不保真”行规之欺诈性探究

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1、古玩市场“不保真”行规之欺诈性探究【摘要】古玩行业因其自身的特点，存在着众多交易习惯，其屮以“不保真”行规最具代表性。“不保真”行规的产生有其合理性，但因其内容与制定法间存在可能的冲突，受到了越来越多人的质疑。本文即立足于此背景，通过逐一分析欺诈的构成要件，对适用“不保真”行规的各类古玩交易行为是否具有欺诈性进行讨论。经研究，在绝大多数情况下，适用“不保真”行规的古玩市场交易行为并非当然构成欺诈，故其可在古玩交易中合理地发挥作用。【关键词】古玩市场；“不保真”行规;欺诈;交易习惯古玩行业属于一较为特殊的行业，古玩的交易需建立在鉴赏力与识别力的基础之上，而对古玩真假与好坏的鉴别,需

2、要学识与经验的积累。古玩的交易充满了不确定性，“不保真”行规便在此背景下应运而生。对于“不保真”行规的内容，古玩行内并没有成文的规定。因为“此类规范主要是诉诸行为事实并以之为自身的表达方式，语言在此过程中对规范的表达则显得相当贫乏或根本没有必要但根据交易过程中各方所达成的共识，和“打眼”①与“捡漏”②行规的适用，笔者将其内容概括如下。“不保真”行规是指：买家凭其判断购买了古玩后，便不可再以买假或买错为山而要求卖方退货。虽然“不保真”行规仍旧具有强大的影响力，但人们对该行规的争议越来越大，行规与制定法间可能存在的冲突也变得不可回避。“不保真”行规的适用同民事制定法间的可能冲突，主要

3、集中于是否构成民事欺诈这一问题上。故笔者在下文将对“不保真”行规的适用是否具有欺诈性展开重点分析。对于欺诈，法学家拉贝奥将其定义为：“一切为蒙蔽、欺骗、欺诈他人而采用的计谋、骗局和手段。”梅仲协老师指出：“欺诈云者，虚构事实,或隐匿真情，使人陷于错误而为意思表示之谓也＜/'[1]史尚宽老师认为:“诈欺谓故意以不真实之事项为真实而表示之行为。”[2]笔者认为欺诈应包含如下构成要件：1•欺诈方有欺诈之行为；2•表意人因欺诈而陷于错误；3•表意人因错误而为意思表示；4•欺诈方有欺诈之故意；5•诈欺行为有悖于诚信原则。在下文中，笔者将结合“不保真”行规的不同适用情形，对欺诈的各构成要件展

4、开分析。一、欺诈方有欺诈之行为诈欺行为者，表示虚伪事实之行为也。胡长清、郑玉波老师均认为，表示虚伪事实的行为应分为三类：即虚构事实之行为、变更事实之行为、隐匿事实Z行为。虚构事实与变更事实行为的概念较好理解,将其二者定性为欺诈之行为，并无争议。在古玩交易中，虚构与变更事实之行为很是常见，例如，虚假描述古玩的年代及品种。传统学说认为，欺诈中的虚构、变更行为仅针对于事实，行为人的主观陈述意见是否可能构成欺诈，在学界上亦有争议。有学者认为，主观意见Z陈述不构成诈欺者，美国的判例亦采此观点:“人只是谈自己的见解或观点，则不构成虚假陈述[3]另有学者认为，意见之陈述是否构成诈欺，应与沉默以

5、同一标准来决定。笔者认为，一般而言，主观的陈述意见并不构成欺诈。意见代表的仅是个人看法，主观色彩浓厚，其不同于客观事实，尤其是在像古玩市场这样专业性较强的领域,真假对鉛之区分界限并不明晰，故很难以确左的标准判泄其是否构成欺诈。但若行为人声称自己具有专业知识，表意人有理由期待并信赖他的专业性建议，此时行为人的虚假陈述应构成欺诈［4］。但对于隐匿事实之行为能否构成欺诈，学界中却意见不一，主要有两派观点：其一，隐匿事实之行为绝对不成立欺诈，现今持此类观点的人较少，但该观点曾在司法实践中盛行。其二，隐匿事实之行为原则上不成立欺诈，但若行为人在法律上、契约上、交易习惯上或依诚信原则有告知事

6、实Z义务，其Z沉默行为即构成诈欺。现今国外的立法例也大多持此观点。至于“告知义务”应如何界定，笔者认为应包含以下条件：其一，行为人知悉或应当知悉该因素对表意人的决策会产生决定性影响。此条件中包含了两个方面：1•该因素对于表意人的决策冇决定性影响，即在决策之前，若表意人知晓了正确的信息，其就不会做出如此决策。2•行为人知悉或应当知悉该决定性影响。如何判断行为人是否知悉或应当知悉此决定性影响呢？杨代雄老师认为，应当采用一般人的认知标准进行判断。其二，基于诚实信用原则与交易习惯的要求，行为人应负告知义务。基于诚实信用原则的要求，对告知义务的认定存在着一般标准:该信息只为行为人所掌控,表

7、意人通过尽职调查或观察仍无法获得。当然，这并非要求表意人绝对无法获得，其只需表意人在获得该信息的过程中存在着严重的困难即可。但如果表意人在自己拥有的档案或数据库中已经支配了所需的信息，或者表意人只耍尽到自身利益所耍求的注意即可获取这些信息,那么他就无权期待行为人予以告知。故若表意人若犯有“不可原谅”的轻率或疏忽,行为人的沉默有可能不会构成欺诈。虽然诚实信用原则的要求标准具有普遍性的特点，但并不意味着其可通用于任何情形。在某些特殊领域，交易的方式与特征会对双方权利义务的配置产生重人