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1、劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定3谢增毅通说认为,劳动法以劳动关系为主要调整对象。学者一般认为,劳动法是“调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称。”〔1〕我国著名民法学者史尚宽先生认为:“劳动法为关系劳动之法,详言之,劳动法为规范劳动关系及其附随一切关系之法律制度之全体。”〔2〕将劳动法的调整对象界定为调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系固然无误,但所谓的“与劳动关系密切联系的其他社会关系”都是从劳动关系衍生出来的,对此类社会关系的调整也是为了保证劳动关系的正常运行。因此,劳动关系
2、是劳动法的基本调整对象。遗憾的是,我国《劳动法》和《劳动合同法》均未就劳动关系的含义作出规定,造成实务中劳动关系的认定以及劳动法适用的困难。〔3〕因此,劳动关系的内涵及其判断标准仍是劳动法理论和实务的一个重要课题。一、劳动关系的内涵:雇员的从属性劳动关系乃由传统的雇佣关系发展而来。雇佣关系属于民法的概念,在工业社会初期,雇佣关系的法律调整主要是私法的范畴。从大陆法系主要国家民法典的内容来看,雇佣关系长期受到民法的调整。例如,1794年《普鲁士普通法》第869条、第894条将雇佣契约界定为“有关劳务给付行为之契约”,1
3、811年《奥地利民法》第1151条将雇佣契约规定为“关于劳务给付之有偿契约”;1896年《德国民法典》及1911年《瑞士债法》都对雇佣契约作出了详尽的规定。《德国民法典》在第611条至第630条规定了“雇佣契约”,第611条规定,因雇佣合同,允诺劳务的一方负有提供约定的劳务的义务,另一方负有给予约定的报酬的义务。雇佣合同的标的可以是任何一种劳务。〔4〕1971年《瑞士债法》作出重大修订,将原来的“雇佣契约”修订为“劳动契约”。在“劳3中国社会科学院法学研究所副研究员,法学博士。〔1〕关怀、林嘉主编:《劳动法》,中国人
4、民大学出版社2006年版,第5页。〔2〕史尚宽:《劳动法原论》,上海正大印书馆1934年版,第1页。〔3〕我国2008年公布的《劳动合同法实施条例(草案)》第3条曾经将劳动关系界定为:“用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”但正式公布的《劳动合同法实施条例》删去该规定。〔4〕《德国民法典》,陈卫佐译注,法律出版社2006年版,第231页。·74·劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定谢增毅动契约”时代,国家制定了劳动保护法规,使雇主负担公法上的义务,以
5、保护劳动者;将劳动契约社会化,制定代表高度社会意义的劳动契约法;利用团体协约使劳资双方由对立进而合作;实行社会保险政策;设立劳动法庭等等。〔5〕《德国民法典》虽然保持了雇佣契约的概念,但在民法典之外,规定了大量有关劳动保护的特别法,例如《集体合同法》、《解雇保护法》等。因此,尽管雇佣契约和劳动契约存在密切联系,二者的标的均为劳务;但从雇佣契约的法律调整向劳动契约的法律调整的转变过程看,劳动契约和雇佣契约已有很大的不同。“劳动法(亦称劳工法)上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系,提供职业上之劳动力,而他方给付
6、报酬之契约乃为特种之雇佣契约,可称为从属的雇佣契约”。〔6〕可以看出,劳动契约之于雇佣契约的特殊性在于雇员之从属性;反之如果契约双方地位平等,则无法律对当事人一方提供特殊保护之必要,直接适用民法之雇佣合同规则即可。因此,劳动契约源于雇佣契约,但超越雇佣契约。德国虽然在民法典中规定了雇佣契约,但劳动法调整之劳动关系与雇佣关系的区别也是明显的。德国学者认为,劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者(雇员)的雇佣关系的法律规则(从属地位劳动者的特别法)的总和。〔7〕这个定义指明了劳动法调整对象的本质特征及其与雇佣关系之关系。概
7、括而言,笔者认为,劳动关系具备三个特征:从内容看,劳动关系以劳动给付为标的,这点使得劳动关系区别于加工承揽等以劳动成果为给付内容之民事关系;从当事人地位看,劳动关系强调当事人双方的从属关系,这点使得劳动关系不同于当事人地位平等之传统雇佣关系;从主体身份看,劳动关系乃雇员和雇主之关系,劳动关系的主体具有特定性。当然,劳动法调整之劳动关系的判断非常复杂,由于劳动关系和雇佣关系(劳务关系)的标的同为劳务,劳动关系和雇佣关系的边界越来越模糊,在许多国家,主要通过立法和判例来明晰雇主和雇员尤其是雇员的概念,特别是如何判断“从属
8、性”的存在,以此来判断劳动关系是否成立以及当事人是否适用劳动法。劳动关系的认定和劳动法的适用就主要演变为如何界定雇员和雇主的概念〔8〕和明确雇员和雇主的边界。二、雇员(劳动者)的定义和认定标准的比较考察(一)德国对雇员的认定在德国,一般认为,雇员是基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人(雇主)提供劳动给付的人。〔9〕对于雇员的
