德国国际民事诉讼中的协议管辖制度

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1、万方数据德国国际民事诉讼中的协议管辖制度口吕晓莉(华中科技大学法学院，湖北武汉430072)摘要：协议管辖是国际私法上的意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，是避兜和减少管辖权冲突的重要方法。丰丈奎面论述了德国国际民事诉讼中协议管辖的有关规剐、结合案例详尽分析了协议管辖的有效性、形式要件、效力及其限制和法律适用等问题，总结了德国协议管辖制度的特色。关键词：协议管辖；国际民事诉讼；德国国际私法中围分类号：DF97文献标识码：A文章编号：1671-7023(2003)03一0076一05作者筒介；吕晓莉(1971一)，女，湖北武汉人，华中科技大

2、学法学院讲师，武汉大学国际法研究所博士研究生，主要研究国际私法学、国际法学、海商法学。基金项目：华中科技大学人文社会科学基金资助项目收稿日期：2002—1l一15国际私法上的协议管辖(德文称Gerichtswahlklausel)是指，国际民商事案件的当事人以协议约定，由某国法院受理他们之间因某种特定法律关系而产生的或可能产生的争端。确定管辖权的协议就是管辖协议。由于它多以合同中的条款形式出现，一般称为管辖权条款或法院选择条款。协议管辖是国际私法上的意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，是避免和减少管辖权冲突的重要方法。①一、有关规则德国对

3、协议管辖的处理十分复杂，也很有特色，与英美相比，其法律规定有更高的精密程度和平衡性。德国《民事诉讼法》第38条规定如下。1．本身并无管辖权的初审法院，可通过当事人明示或默示的协议获得管辖权，只要该协议的当事人是《商法典》第4节所指的贸易商以外的商人、公法上的法人或公法下刨制的独立财产。2．只要至少一方当事人在该国内无一般的管辖联系，也可缔结赋予初审法院管辖权的协议。该协议必须是书面的，如果是口头缔结的，应以书面确认。如果一方当事人在该国内有一般的管辖联系，在该国内所选的唯一的法院应是对该当事人有普通或特别管辖权的法院。3．除此以外，管辖协

4、议只能是明示的和书面的，并且满足下列条件：(1)在争端发生后缔结，或(2)在被诉方把其住所或习惯居所转移到本法施行的领域外，或起诉时其住所或习惯居所不明的案件中缔结。Ⅱ1第1款是针对特定法律主体——商人、公法上的法人和特定财产——予以特别便利的待遇。这些主体可以在争端发生以前或以后，以明示或默示的方式订立管辖协议。因为这些法律主体被认为在事务上有充分的才能，在法律上有充分的经验，可以正确地估计管辖协议的意义而予以同意或拒绝，所以无须予以特别的保护，使其免于考虑不周到而达成含意。第2款是针对不属于上述主体的人。在当事人至少一方在德国无一般的

5、管辖联系，换言①妻差塑登篓苎鬯窆墨：童堕j篓盘，?本质和耋义、管辖协议的种类和法律适用等问题，参见笔者的论文《国际民事诉讼中的协议管辖制度》，载《河北法学》200z年第6期。·76·万方数据之，即无住所或主事务所的条件下，可以在争端发生前后与他方订立管辖协议，但方式上有限制，必须以书面达成，或者在口头达成时，须以书面确认(后者称为“半书面方式”)。同时，如果一方当事人与德国有一般的管辖联系，为了保护该当事人，就不能选择法律规定有普通或特别直接国际裁判管辖权以外的其它法院。例如假设一个外国企业在德国设有营业所，该企业不能与他方舍意选择该营业

6、所所在地的德国法院，以损害该他方利益。第3款是针对不属于上述第1款和第2款的情况的分为两种情况。第一，双方当事人在订立管辖权的合意前住所都在德国，如果被诉方已将其住所、习惯居所迁出德国，或起诉时住所、居所不明，可以明示并书面订立管辖协议，即使在争端发生前订立也有效。这样才能使拟起诉的一方不至于在追诉方面发生困难(第2项)；除此以外只能于争端发生后以书面明示订立。也就是说他们不可能在契约中订立管辖条款，其权能受到很大限制(第1项)。从这一规定可以看出，德国规定了调整商人间交易的独立程序，商人包括在其职业或商业权能内订约的个人和公司。商事和非

7、商事合同的区别构成其有关管辖协议法律规定的一大特色。第二大特色在于对事前协议的严格限制。事后协议更易获得支持。因为争端发生后，当事各方的权利义务已确定，争端的轮廓和界限已定，没有误导放弃管辖的风险，滥用议价力的可能性也减至最小，故最能体现真实的合意。其本身就是一种和解的方式。口1第三大特色在于对管辖协议的形式依不同的情况提出了宽严不同的要求。此外，《德国民事诉讼法》第39条规定了默示协议管辖：“被告不主张无裁判管辖权而对本案进行言词辩论(unconditionalappearance)时，应认为有默示的裁判管辖权的合意。”即所谓应诉管辖之

8、原则。德国学者认为当事人双方在原无裁判籍的国家法院进行诉讼时，即视为放弃对欠缺裁判籍的异议权，得依属地管辖的原则，有授与国内法院管辖权之意，且此项合意得以明示或默示为之。可见，从实务角度，其适