建设工程施工合同纠纷涉及的法律适用问题

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1、建设工程施工合同纠纷涉及的法律适用问题一建设工程施工合同的效力一、法律及司法解释认定合同效力的原则——合同无效的认定1981年《经济合同法》第七条第（一）项规定：“违反法律和国家政策、计划的合同”无效；1993年修正后该条规定：“违反法律和行政法规的合同”1999年《合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《合同法解释一》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《合同法司法解释二》第十四条规定：“

2、合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”总的观点：依法维护合同效力需要说明的是：认定无效合同要依据法律、行政法规，但特别情形下，部颁规定、地方条例仍然对合同效力产生影响。如按照外管局的规定，买卖外汇必须经外管局批准，未经外管局批准肯定不能随意买卖外汇。此时，合同认定无效。但不引用外管局规定，而是引用合同法第52条第4款“损害社会公共利益”来认定合同无效。——未生效合同的处理合同法第四十四条第二款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《合同法解释一》第9条：依照合同法第44条第2款的规定

3、，法律、行政法规规定应当办理批准，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应定该合同未生效。合同法解释二第8条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第三项规定的“其他违背诚实信用原则”的行为，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害

4、赔偿责任。《审理外商投资企业纠纷案件《审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条规定：当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。探矿权、采矿权转让未经相关审批管理机关批准，但符合矿产资源法等法律、法规规定的条件，应认定探矿权、采矿权转让未生效，但不影响

5、转让合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的生效及效力。当事人仅以探矿权、采矿权转让未经相关审批机关批准为由请求确认探矿权、采矿权转让合同无效的，不应予以支持。总的观点：将合同确定为部分生效合同。二、建设工程施工合同效力的认定（一）司法解释第1条、第四条规定五种情形下合同无效1.未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。3．建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对于以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当

6、依据招标投标法第41条第（2）项的规定认定无效；当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。4.违法分包合同5.违法转包合同除本解释规定的五种导致合同无效的情形外，民法通则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同，如建筑法第24条规定，禁止将建设工程肢解发包。（二）通过招投标签订合同涉及的法律适用问题——中标通知书的性质（投标书要约、中标通知书承诺）法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，随着招标文件（要约邀请）－投标文件（要约）－中标通知书（承诺）三环节的完成，招标

7、人与投标人之间的合同已经成立，合同内容由招标文件、投标文件共同确定，双方不得再行变更合同的实质性内容，这是法律的强制性规定。最高法院法院认为，天通公司与新疆六建就同一建设项目又履行招投标程序，意在变更施工合同的部分内容，因招标人与中标人未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同，中标合同未成立，对签约在先的施工合同未产生变更的法律效力。工程取费也应当按照签约在先的合同约定确定。至于招标人与中标人在招标机构发出《中标通知书》后未履行正式签订书面合同的行为，违反了《招标投标法》第45条第2款和第五章有关“法律责任”部分的规定，应由行政机关处理，

8、不属于民事案件审理范围，不影响签约在先的施工合同的法律效力。招投标法第四十五条第二款：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书