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2021年司法考试行政法重点讲解之行政法规行政法规是国务院为领导和治理国家各项行政工作,依据宪法和法律,依据有关程序制定发布的政治、经济、训练、科技、文化、外事等各类法规的总称；行政法规以宪法和法律为依据,其效力高于地方性法规、规章和有普遍约束力的行政决定、命令；现行宪法第89条规定,制定行政法规是国务院的职权之一；1987年经国务院批准公布的《行政法规制定程序暂行条例》,对于规范行政法规的制定起了积极作用；2000年公布的立法法和2001年公布的《行政法规制定程序条例》,是目前规范行政法规制定行为的主要依据；影响行政法规法律效力的主要法律问题,是制定权限、制定程序和监督程序；一、制定权限制定权限,是关于制定行政法规必需具备的条件和可以对什么事项作出规定的制度；在制定条件方面,国务院制定行政法规应当以宪法和法律为依据；为了懂得这里的“依据”原就,可以与地方人大制定地方性法规的情形进行比较；省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会依据本行政区域的具体情形和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规；因此,制定地方性法规的前提条件是所谓“不抵触”上位规章原就,而国务院制定行政法规章必需以上位规章为依据,即所谓“依据”原就；这种宪法和法律的“依据”既,可以是宪法或者法律对具体事项的规定,也可以是宪法或者法律对有关事项的一般性规定；在行政法规的规定事项方面,有以下三个方面:第一,执行具体法律规定事项,即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；例如,行政惩处法第63条规定:本法第46条罚款准备与罚款收缴分别的规定,由国务院制定具体实施方法；为执行行政惩处法的规定,1997年国务院公布了《罚款准备与罚款收缴分别实施方法》的行政法规； 其次,实施宪法规定职权事项,即宪法第89条规定的国务院行政治理职权的事项；这里有两点需要明确:第一,必需属于行政治理事项,行政法规不得规定其权限范畴以外的事项;其次,必需敬重全国人大及其常委会的专属立法权,行政法规不得将属于全国人大及其常委会的专属立法事项纳入自己的规定事项；第三,全国人大授权事项；应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院可以依据全国人民代表大会及其常务委员会的授权准备先制定行政法规；但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权益的剥夺、限制人身自由的强制措施和惩处、司法制度等事项不得授权；授权准备应当明确授权的目的和范畴；对于授权法规,国务院负有几项重要义务严格依据授权目的和范畴行使授予的权力,不得将该权力转授给其他机关；例如,不得将这一授权再转授给国务院部门制定规章；依据授权制定的法规应当报授权准备规定的机关备案；经过实践检验,制定法律的条件成熟时,屆务院应当准时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律；授权事项制定法律后,相应授权即行终止；二、制定程序国务院制定行政法规,需要经受立项、起草、审查、准备与公布、说明程序；〔一立项立项是准备进行行政法规制定工作的程序,它解决国务院是否应当就特定行政治理事务制定行政法规的问题,是行政法规制定程序的第一个环节；行政事务复杂多变,哪些事情需要制定行政法规,在什么时间制定行政法规,需要对其必要性、可行性和准时性作出判定,这就是立项要解决的问题；立项由国务院依职权准备,在程序上表现为年度立法方案的编制和调整；国务院法制机构负责拟订国务院年度立法工作方案,报国务院审批；年度立法工作方案在执行中可以依据实际情形予以调整； 列入行政法规立项的条件是:适应改革、进展、稳固的需要;有关的改革实践体会基本成熟;所要解决的问题属于国务院职权范畴并需要国务院制定行政法规的事项；国务院有关部门有权报请立项,有关部门的立项申请是拟订国务院年度立法工作方案的重要依据；国务院有关部门的立项申请,应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度；立项申请应当在每年年初编制国务院年度立法工作方案以前向国务院提出；〔二起草起草是提出行政法规初期方案和草稿的程序,它是审查和准备程序的基础；起草工作机构；起草工作由国务院组织,可以通过年度立法工作方案,确定由国务院的一个或者几个部门承担具体起草工作,也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草；听取看法；行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的看法；听取看法可以实行座谈会、论证会、听证会等多种形式；工作和谐；涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定,应当与有关部门协商一样；经过充分协商不能.取得一样看法的,应当在上报行政法规草案送审稿时说明情形和理由；重大决策；起草部门对涉及有关治理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案,报国务院准备；送审稿的报送；第一是送审稿的签署；报送应当由起草部门主要负责人签署；几个部门共同起草的,应当由该几个部门主要负责人共同签署；其次是一并报送的事项；一并报送的包括说明和有关材料；说明的内容是:立法的必要性,确立的主要制度,各方面对送审稿的主要问题的不同看法,征求有关机关、组织和公民看法的情形等；有关材料主要包括国内外的有关立法材料、调研报告、考察报告等；〔三审查 1.审查机构和审查内容；审查的对象是报送国务院的送审稿,审查的目的和工作结果是在对送审稿修改的基础上,形成行政法规草案和对草案的说明；负责审查的机构是国务院法制机构；国务院法制机构的审查内容有以下几个方面:〔1是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策;〔2是否符合起草要求;〔3是否与有关行政法规和谐、连接;〔4是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的看法;〔5其他需要审查的内容；2.征求看法和和谐看法；征求看法包括发送征求、社会公布、实地听取和会议听取看法与论证；发送征求看法的对象,是国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家；社会公布,是重要的行政法规送审稿报经国务院同意,向社会公布,征求看法；实地听取,是对行政法规送审稿涉及的主要问题,到基层进行实地调查争论,听取基层有关机关、组织和公民的看法；会议听取看法与论证,包括座谈会、论证会和听证会；座谈会、论证会适用于重大、疑难问题,由有关单位和专家参加座谈会和论证会,听取看法和争论论证；听证会适用于直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的,听取有关机关、组织和公民的看法；和谐看法,是对主要制度、方针政策、治理体制、权限分工等有不同看法的,由国务院法制机构进行和谐,力求达成一样看法；不能达成一样看法的,将争议的主要问题、有关部门的看法以及国务院法制机构的看法报国务院准备；3.审查处理；缓办和退回；可以缓办或者退回有关部门的情形是:制定行政法规的基本条件不成熟的;有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议的;起草部门未与有关部门协商的;上报送审稿有程序缺陷的；形成草案；国务院法制部门在认真争论各方面看法,与起草部门协商后,对行政法规送审稿进行修改,形成行政法规草案和对草案的说明； 提请审议；行政法规草案由国务院法制机构主要负责人提出提请国务院常务会议审议的建议;对调整范畴单一、各方面看法一样或者依据法律制定的配套行政法规草案,可以实行传批方式,由国务院法制机构直接提请国务院审批；〔四准备与公布1.行政法规草案的审议和审批；行政法规草案由国务院常务会议审议,或者由国务院审批；国务院常务会议审议行政法规时,由国务院法制机构或者起草部门做说明；2.行政法规的签署公布；国务院对行政法规草案提出审议看法后,由国务院法制机构对行政法规草案进行修改形成草案修改稿,报请总理签署国务院令公布施行；签署公布行政法规的国务院令应当载明该行政法规的施行日期；行政法规的标准文本,是在国务院公报上刊登的文本；行政法规签署公布后,应当准时在国务院公报和在全国范畴内发行的报纸上刊登；国务院法制机构应当准时汇编出版行政法规的国家正式版本；3.施行日期与备案；行政法规应当自公布之日起30日后施行；但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不马上施行将有碍行政法规施行的,可以自公布之日起施行；行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案；〔五说明1.对于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的说明；有权向国务院提出行政法规说明要求的,是国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府;国务院法制机构争论拟订行政法规说明草案,报国务院同意后,由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布;行政法规的说明与行政法规具有同等效力； 2.属于行政工作中具体应用行政法规的问题的说明；省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构说明的,国务院法制机构可以争论答复；其中涉及重大问题的,由国务院法制机构提出看法,报国务院同意后答复；三、监督程序全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；行政法规有以下情形的,可以由有权机关予以转变或者撤销超越权限的;违反上位法规定的;违反法定程序的；提出的程序是:中心军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的特地委员会进行审查,提出看法；其他的国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民,认为行政法规同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会提出进行审查的建议,由常委会的工作机构进行争论,必要时送有关的特地委员会进行审查、提出看法；全国人大法律委员会和有关的特地委员会审查认为行政法规同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的,可以向委员长会议提出书面审查看法和予以撤销的议案,由委员长会议准备是否提请常务委员会审议准备；
