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司法考试《刑法学》高端速成训练题【附答案】第一部分：刑法学基础知识考点一、刑法的立场：行为无价值与结果无价值的对立及其对司法考试的启示“误将男人当成女人实施强奸，或者误将尸体当着活人进行杀害”，此种情形下，虽然犯罪对象没有出现，但行为人的主观恶意已经外化为客观行为，从规范行为的角度看，应该以犯罪论处。当然，有学生天真地认为，这类案件既然犯罪对象没有出现，就不应该作为犯罪处理。试想想，想强奸被害人，仅在预备阶段（没有遇见犯罪对象）都应以犯罪预备论处。明知对方是尸体而实施侮辱行为的，都应以侮辱尸体罪论处。上述案件怎么可能无罪。更有学生认为，如果采用三阶层的犯罪构成理论，上述“误将男人当成女人实施强奸，或者误将尸体当着活人进行杀害”的案件就不构成犯罪，这更是荒谬至极。德、日刑法学界采用阶层性的犯罪构成，但仍有相当学者坚持认定该行为是以犯罪未遂论处。该类案件是否应该以犯罪论处，实际上是两种刑法立场的对立：行为无价值论的学者更多地强调刑法应规范人们的行为，因此，只要主观恶意外化为客观行为，就值得动用刑罚处罚；而结果无价值论的论者更多地强调惩罚犯罪的目的是为了保护法益（结果），如果行为没有造成结果（法益侵害）的可能性，或者可能性很小，基于结果无价值论的立场，可以考虑无罪。但当今刑法学界，绝对的、极端的行为无价值论或结果无价值论几乎都没有学者赞成，而是肯定刑法既是规范人们的行为（行为无价值），同时也认同刑法是保护法益（结果无价值），只是有的学者更注重前者，有的学者更注重后者。实际上，规范行为（行为无价值）的目的是为了保护法益（结果无价值），保护法益（结果无价值）也需要通过规范行为人的行为（行为无价值），二者并非完全对立。但需要注意的是，行为无价值论至少在当前社会得到了相当部分的学者赞同，并且近年来，我国刑法学者努力学习的日本刑法学，行为无价值论有扩张的趋势。有兴趣的同学可以阅读日本刑法学者関哲夫的《结果无价值论与行为无价值论的对立及其趋向——以围绕基本立场的对立为视角》，王充译，《吉林大学社会科学学报》2016年第5期。也可以参考劳东燕：《结果无价值论与行为无价值论之争的中国展开》，《清华法学》2015年第3期；周光权：《行为无价值二元论与未遂犯》，《政法论坛》2015年第2期。行为无价值论与结果无价值论两种立场，会对刑法学中的问题产生不同的认识。例如，对于偶然防卫，行为人虽然主观上没有防卫意识（具有犯罪的故意），并基于此而实施了行为，但在客观上却起到了保护法益的效果。行为无价值论的论者更多地认为，行为人的主观恶性已经外化为客观行为，从规范行为的角度看，这种行为值得刑法处罚，因此，不能认定为是正当防卫，而应该作为犯罪处理（这是我国刑法学界的通说观点）。而结果无价值的论者则强调，虽然偶然防卫中行为人基于犯罪故意且实施了行为，但行为并没有侵害法益，反而保护了法益，不宜以犯罪论处。又比如，对于未遂犯与既遂犯，其主观恶性、客观行为均相同，只是是否造成法益侵害的结果不同，行为无价值论的论者可能更多地强调未遂犯、既遂犯在行为上相同，强调规范行为的必要性，因此，主张对未遂犯不宜从宽或者从宽的力度不宜太大。而结果无价值论的论者更多地强调未遂犯、既遂犯在造成结果上的差异，未遂犯既然没有造成既遂结果，就必须从宽甚至要大力度地从宽处罚，极端的结果无价值论者甚至主张未遂犯不构成犯罪。显然，对于未遂犯，不可能不从宽，也不可能无原则地从宽甚至不作为犯罪处理，各国刑法都规定了未遂犯应较之既遂犯要从宽处理，但究竟从宽的程度是多少，倾向于行为无价值论立场的国家的刑法可能从宽的力度较小，而倾向于结果无价值论的国家的刑法从宽的力度会更大，立法本身就是行为无价值论与结果无价值论的调和，只能说哪一种观点更占上风，但无论如何，极端的行为无价值论或结果无价值论的立场鲜有学者支持。在我国，针对“误将尸体当着活人进行杀害”案件，即便是结果无价值论的支持者，清华大学黎宏教授，也仍然认为应以犯罪论处，而不是认为无罪。参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第636页。1.关于刑法的本质。行为无价值论更偏向于强调刑法的规制机能、秩序维持机能，而结果无价值论更强调法益保护机能。2.关于不能犯问题。行为无价值论更强调入罪宽泛，强调从规范行为的角度出发，即便法益侵害的危险性不大，也应该入罪。而结果无价值则更强调法益保护，对行为规范的认识较少，只要行为没有侵犯法益的现实可能、高度可能，就不宜作为犯罪处理。司法考试层面，更多地是强调行为无价值，但有向结果无价值过渡的趋势。但目前为止，结果无价值论者，也只是强调，极端的，无法害侵害危险的可能性的行为，不宜作为犯罪处理。2003年卷二4.甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致 乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？（C）1A．过失致人死亡罪B．过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪C．过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪D．故意杀人罪2005年卷二7．甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。——甲的行为构成强奸罪未遂关于误将面粉当作毒品贩卖的，行为无价值论者更多地强调成立贩卖毒品罪（未遂），而结果无价值论者则2倾向于认定无罪。2009年卷二52．甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说：“我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！”——甲构成故意杀人未遂，甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪2012年卷二53．因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤。——甲未能拧开杯盖，其行为属于可罚的不能犯2016年卷二53C．丙见商场橱柜展示有几枚金锭（30万元/枚），打开玻璃门拿起一枚就跑，其实是值300元的仿制品，真金锭仍在。丙属于犯罪未遂——该选项正确，本案中，真金锭仍然存在，说明行为在客观上有导致被害人30万元财产损失的危险性，因此，不能仅以实际损失300元认定，而应认定为盗窃罪（或抢夺罪）的未遂。3.关于偶然防卫。行为无价值论认为，偶然防卫成立犯罪。而结果无价值论认为，虽然从行为的角度看，偶然防卫有惩罚的必要性，但从结果的角度看，毕竟是有益于社会的，保护了合法的法益，不宜作为犯罪处理。2016年卷二52．甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。——甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂。本题坚持了通说的观点（行为无价值论），认为偶然防卫成立故意犯罪。4.关于教唆未遂如果被教唆的人没有着手实施犯罪，对于教唆犯如何处罚？存在两种观点：第一种观点，教唆犯的行为仍然成立犯罪，属于教唆未遂。这种观点的理论依据是共犯独立性，共犯独立性说认为，行为者的危险性一旦通过一定的行为流露出来，即可认定其有实行行为，所以教唆、帮助行为原本就是3行为人自己犯意的遂行表现，教唆犯、帮助犯等共犯本身就有实行行为，这些实行行为就是独立的犯罪行为。——行为无价值第二种观点认为，教唆犯的行为无罪。（司法考试此种观点是主流）这种观点的理论依据是共犯从属性，共犯从属性说认为，只有单纯的教唆、帮助行为，并不构成犯罪；必须是被教唆、被帮助的人着手实施犯罪时，共犯才成立。——结果无价值2009年卷四案例分析：甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说:“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说:“别瞎整！”乙未再吭声。——乙与甲的行为不成立共同犯罪，甲未实施犯罪行为，乙亦不构成犯罪。1本案中，行为人基于两个罪过形式（先是过失，后是故意）实施了两个犯罪行为（先是推，后是砸），故应认定为是数罪并罚。实践中，常常将行为人出于杀人的故意，误把刚死不久的尸体当作活人加以杀害的行为，认定为故意杀人罪的未遂犯。这种做法是有一定道理的。因为，人的生死之间的界限并不是黑白分明的，存在一个灰色的过渡阶段，处在这个阶段上的生命到底是生还是死，法医学也难以做出准确的判断；同时，生命是刑法最为重要的保护法益之一，为了体现这一点，从刑事政策的角度来考虑，也有必要将这种行为作为犯罪考虑。只是因为行为当时，被害人生死不明，从有利于被告人的角度考虑，所以，将这种情况作为未遂犯从宽处罚。（黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第636页。）——当然，也有少数学者认为，后行为无罪，这一观点无论是在我国刑法学界，还是德日还是英美刑法学界，都属于少数派观点。从历年司法考试真题反馈的信息来看，还未出现过不能犯作为无罪处理的案件。当然，极端的无法益侵害可能性的不能犯，可以考虑无罪。21991年最高人民法院《关于12省、自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》和1994年《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》，都对贩卖假毒品案件如何定性的问题作出规定：“不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或减轻的情节，在处理时予以考虑。”3周光权：《造意不为首》，载《人民检察》2010年第23期。 5.关于正当防卫、紧急避险与防卫过当、避险过当的判断。防卫行为、避险行为是否过当。行为无价值论更强调社会相当性的判断，即强调社会公众的认同，而结果无价值则更强调法益比较，即保护法益与侵害法益之间的比较。2015年卷二4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？（B）4A.甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图B.甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为C.甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件D.对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪6.对犯罪思考的路径。行为无价值更多地强调规范行为的路径，因为行为是否构成犯罪，强调的是规范行为。而结果无价值论更多地是强调法益保护的路径，只有行为侵害了法益，或者说具有侵犯法益的高度危险，才能作为犯罪处理。从事后处理型刑法观到事前预防型刑法观。事后处理型刑法观与事前预防型刑法观的对立，例如，刑法规范到底是重视行为规范还是裁判规范（制裁规范）的性质相关联。如果强调刑法的行为规范的侧面，将刑法理解为是以一般社会成员作为指向对象来规定行为准则的规范的话，就接近于作为事前处理法的刑法观。与之相对，如果强调刑法的裁判规范，将刑法理解为是以裁判所为指向对象来规定裁判准则的规范的话，就接近于作为事后处理法的刑法观。那么，事后处理型刑法观与事前处理型刑法观的对立，不用说这是和“最小政府”与“最大政府”的政府观相关联的。考点二、“无罪”理念在近年来司法考试中的意义2016年卷二91.甲曾因公务为A公司垫付各种费用5万元，但由于票据超期，无法报销。为挽回损失，甲指使知情的程某虚构与A公司的劳务合同并虚开发票。甲在合同上加盖公司公章后，找公司财务套取“劳务费”5万元。——甲的行为不构成犯罪2016年卷二14．甲急需20万元从事养殖，向农村信用社贷款时被信用社主任乙告知，一个身份证只能贷款5万元，再借几个身份证可多贷。甲用自己的名义贷款5万元，另借用4个身份证贷款20万元，但由于经营不善，不能归还本息。——甲不构成骗取贷款罪2016年卷二90.A公司有工程项目招标。为让和自己关系好的私营公司老板程某中标，甲刻意安排另外两家公司与程某一起参与竞标。甲让这两家公司和程某分别制作工程预算和标书，但各方约定，若这两家公司中标，就将工程转包给程某。程某最终在A公司预算范围内以最优报价中标。为感谢甲，程某花5000元购买仿制古董赠与甲。甲以为是价值20万元的真品，欣然接受。——程某虽与其他公司串通参与投标，但不构成串通投标罪2016年卷二89.甲是A公司（国有房地产公司）领导，因私人事务欠蔡某600万元。蔡某让甲还钱，甲提议以A公司在售的商品房偿还债务，蔡某同意。甲遂将公司一套价值600万元的商品房过户给蔡某，并在公司财务账目上记下自己欠公司600万元。——甲的行为不成立挪用公款罪2013年卷二13．甲向乙借款50万元注册成立A公司，乙与甲约定在A公司取得营业执照的第二天，乙的B公司向A公司借款50万元。A公司取得营业执照后，由甲经手将A公司50万元借给B公司。——甲的行为无罪2013年卷二19．甲公司竖立的广告牌被路边树枝遮挡，甲公司在未取得采伐许可的情况下，将遮挡广告牌的部分树枝砍掉，所砍树枝共计6立方米。——甲公司的行为没有破坏森林资源，不能以盗窃林木罪、滥伐林木罪论处。2008年四川卷二6.甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。——甲、乙的行为，均不构成犯罪。2005年卷二15．甲系某医院外科医师，应邀在朋友乙的私人诊所兼职期间，擅自为多人进行了节育复通手术。——甲的行为不构成犯罪4由于工厂仓库着火情况紧急，可以说甲具有避险认识（避险认识即行为人认识到危险的存在）；为保护出现危险的利益而抽水救火的行为可谓甲具有避险意志（避险意志即行为人是为了保护他人的利益遭受危险）。因此甲具有避险意图。至于甲是出于报复动机损害乙的财产，那是避险的动机，避险动机与避险意图完全可以同时存在于同一案件中，这并不影响避险意图的成立。例如，乙面临危险状态，甲救助了乙，保护了乙的生命。但甲之所以保护乙，是因为甲、乙有一个共同的仇人丙，甲希望将乙救活之后，若干年之后乙有机会再去杀仇人丙。即便甲具有不正当的动机去救乙，但不能否认甲救助乙的行为的正当性。2 【经典试题】1.下列说法正确的是？（）A.甲将某地有无人看守的空闲房屋的信息告诉吸毒者乙，乙带领两名小弟前往该处吸毒的。甲的行为不成立容留他人吸毒罪B.某城中村面临拆迁，在拆迁补偿中，具有该村户口的老年人会得到更多的补偿。甲为了能够得到更多的拆迁补偿，就与自己的妻子离婚，并同时与其丈母娘办理了结婚手续。由于甲的丈母娘是没有工作的老年人，在这次拆迁补偿中，甲因此多得了9万元的补偿款。在拆迁事宜全部结束以后，甲与其丈母娘办理了离婚手续，又与其妻子复婚。甲的离婚、结婚均合法，不成立诈骗罪。C.甲乙从外地出差到某城市，住在宾馆后，发现该宾馆没有卖淫的。两人晚上出门想找地方嫖娼，但不知道什么地方有卖淫的，于是，向站在路边并不认识的老人丙询问什么地方有卖淫的。丙告诉他们前面200多米处的理发店有卖淫的，甲乙二人在理发店嫖娼时被查获。丙的行为不成立介绍卖淫罪，丙仅是介绍他人去嫖娼D.甲是某高校领导，其违规占用公租房长达1年。该房租金的市场价为5000元每月。甲的行为不构成挪用公款罪[解析]ABCD。2.典型案例：无锡市旺庄医院系事业单位法人，杨某为其医院副院长，分管行政、财物工作。万兆公司系尤某（杨某丈夫）、浦某出资设立的有限公司，长江公司系尤某与杨某出资设立的有限公司。2006年4月至2007年6月间，杨某利用其担任副院长、分管财物的职务便利，在征得旺庄医院药品供应商东方药业有限公司同意后，先后四次用万兆公司或长江公司收到的未到期的银行承兑汇票支付药款给供货单位，用于结付旺庄医院的药款。与此同时将旺庄医院等额的公款合计人民币700386元通过转账的方式转入万兆公司和长江公司。这些承兑汇票后已均由承兑银行兑付。问题：杨某的行为是否构成挪用公款罪？请列明理由。答案：不构成挪用公款罪。考点三：历年司法考试刑法中涉两种观点的试题的梳理1.因果关系的判断中，介入因素是正常还是异常，可能存在不同的理解？2012年卷四案例分析题：……黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上）。大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。问题：如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可5能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）2.因果关系的错误之“事前的故意”（结果推后实现）应如何理解？**对于事前的故意，理论上对此问题存在不同的观点：第一种观点认为，行为人的第一行为成立故意杀人罪未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接故意），则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。（通说的观点是第三种）2015年卷四.高某、夏某到达小屋后，高某寻机抱住钱某，夏某掐钱某脖子。待钱某不能挣扎后，二人均误5肯定因果关系的大致理由：（1）根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无A就无B”的条件关系；（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。否定因果关系的大致理由：（1）根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；（4）被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。 以为钱某已昏迷（实际上已经死亡），便准备给钱某身上绑上石块将其扔入湖中溺死。——按通说观点，可以认为是构成要件的提前实现，成立故意杀人罪的既遂。2016年卷四：赵某杀害钱某后，找到好友孙某，二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。问题：关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡，属于事前的故意或概括的故意。对此现象的处理，主要有两种观点：其一，将赵某的前行为认定为故意杀人未遂（或普通抢劫），将后行为认定为过失致人死亡，对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理；理由是，毕竟是因为后行为导致死亡，但行为人对后行为只有过失；其二认为，应认定为故意杀人既遂一罪（或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意一罪）；理由是，前行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，前行为与后行为具有一体性，故意不需要存在于实行行为的全过程。2010年卷四案例Ⅱ：同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况有以下处理意见：（1）第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪；（2）如果在实施第二行为时对死亡有间接故意（或未必的故意），则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪；（3）将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂；（4）将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂（通说的观点）。应当认为，第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。3.正当防卫的几个问题。2014年卷二52．严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。（ACD）观点：①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提6③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提7④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提结论：a．甲成立正当防卫b．甲不成立正当防卫就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？A．观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应B．观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应C．观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应D．观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应【解析】：ACD。正当防卫是针对不法侵害人实施的防卫行为，对于如何理解不法侵害，刑法理论上的多数观点认为，不法侵害只要是客观上的不法侵害即可，至于不法侵害人主观上系故意、过失，行为人是否具有责任能力，在所不问。也有少数学者认为，正当防卫的防卫对象不仅仅是客观上实施了不法侵害的人，而且强调不法侵害人应具有责任6此句话的意思可以理解为：防卫人是否知道不法侵害人是无责任能力的人（如傻瓜），都不影响正当防卫的认定。7此句话的意思可以理解为：防卫人必须认识到不法侵害人是有责任能力的人，才能成立正当防卫。如果防卫人认为不法侵害人是没有责任能力的人（如精神病人），则不能成立正当防卫。4 能力、规范意识。本案中，不法侵害人虽然在客观上实施了不法侵害，但由于其是精神病人，没有罪责。对于此种行为能否进行防卫，可能存在不同的观点。如果认为正当防卫的防卫对象不是必须具有责任能力的人（观点①），本案的不法侵害人即便没有责任能力，也能成立防卫的对象，甲的行为就成立正当防卫（结论a）。如果认为正当防卫的对象必须是具有责任能力的人（观点②），那么，本案中的行为人（严重精神病患者）确实没有责任能力，不能成为防卫的对象，那么，甲的行为就不成立正当防卫（结论b）。如果认为正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提（观点③），换言之，防卫人主观上是否知道侵害者具有责任能力在所不问，都可以实施防卫行为的话，那么，本案中甲即便知道不法侵害人是严重精神病患者，也能实施防卫行为，故甲的行为成立正当防卫（结论a）。如果认为正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提（观点④），换言之，只有知道“不法侵害人”是具有责任能力的人（精神正常、具有责任能力的人）才能实施防卫行为的话，本案中，甲并不知道侵害人具有责任能力（相反，甲知道侵害人不具有责任能力，系精神病人）那么，甲的行为不成立正当防卫（结论b）。该题实际上考察的问题是：正当防卫的防卫对象（不法侵害人）是否应该是具有责任能力的人？防卫人主观上应否明知防卫对象（不法侵害人）具有责任能力？根据不同的前提，得出的结论就不完全一致。82011年卷二7．乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸9行为。观点：①正当防卫不需要有防卫认识②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志结论：a．甲成立正当防卫b．甲不成立正当防卫就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？（A）A．观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应B．观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应C．观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应D．观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应4.犯罪既遂、未遂区分是否应存在于加重犯中？对于加重构成（如普通抢劫与持枪抢劫），多数观点认为存在既、未遂的区分，少数学者否认。对于量刑规则（如数额较大、数额巨大、数额特别巨大），多数学者否认多层次的既、未遂，少数学者肯定。2013年卷二8．甲深夜进入小超市，持枪胁迫正在椅子上睡觉的店员乙交出现金，乙说“钱在收款机里，只有购买商品才能打开收款机”。甲掏出100元钱给乙说“给你，随便买什么”。乙打开收款机，交出所有现金，甲一把抓跑。事实上，乙给甲的现金只有88元，甲“亏了”12元。关于本案，下列哪一说法是正确的？(D)A．甲进入的虽是小超市，但乙已在椅子上睡觉，甲属于入户抢劫B．只要持枪抢劫，即使分文未取，也构成抢劫既遂C．对于持枪抢劫，不需要区分既遂与未遂，直接依照分则条文规定的法定刑量刑即可D．甲虽“亏了”12元，未能获利，但不属于因意志以外的原因未得逞，构成抢劫罪既遂2016年卷四：孙某向赵某敲诈勒索价值800万的名画，但实际上只得8000元的赝品。关于法定刑的适用与10犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点？一种观点是，对孙某应当按800万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值8000元的赝品的事实作为量刑情节，这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件；（将数额较大、数额巨大、数额特别巨大作为特殊的犯罪构成要件，即加重构成，承认不同犯罪构成要件存在犯罪未遂形态）8义愤为贬义词。9特别说明：本案中，甲有防卫认识，即认识到乙在干坏事；甲没有防卫意志，即甲打乙并不是基于高尚的动机。10第274条【敲诈勒索罪】敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 另一种观点是，对孙某应当按8000元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定，这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。（不承认数额较大、数额巨大、数额特别巨大为犯罪构成要件，认为这属于量刑规则，即根据实际结果来量刑，而不承认其存在未遂形态）5.共同犯罪之“共同”是仅指客观不法行为的“共同”，还是包括责任的“共同”？2015年卷二7.15周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18周岁的乙对此知情，仍应甲的要求为其编写侵入程序。关于本案，下列哪一选项是错误的？（D）A.如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯B.如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯11C.不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯12D.由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处6.抢劫财产性利益与侵占罪之界限2008年卷二60．甲曾向乙借款9000元，后不想归还借款，便预谋毒死乙。甲将注射了“毒鼠强”的白条鸡挂在乙家门上，乙怀疑白条鸡有毒未食用。随后，甲又乘去乙家串门之机，将“毒鼠强”投放到乙家米袋内。后乙和其妻子、女儿喝过米汤中毒，乙死亡，其它人经抢救脱险。甲的行为成立故意杀人罪。2016年卷四：赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元）达三年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。问题：关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什么？关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在两种处理意见。其一，认定为侵占罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。理由是，赵某已经占有了名画，不可能对名画实施抢劫行为，杀人行为同时使得赵某将名画据为己有，所以，赵某对名画成立（委托物）侵占罪，对钱某的死亡成立故意杀人罪。其二，认定成立抢劫罪一罪。理由是，赵某杀害钱某是为了使名画不被返还，钱某对名画的返还请求权是一种财产性利益，财产性利益可以成为抢劫罪的对象，所以，赵某属于抢劫财产性利益。这实际上也说明，刑法学界更多地主张扩张财产罪（抢劫罪）的保护法益至财产性利益。7.诈骗罪中，如何理解被害人是否具有“处分财产的权利”？被害人的“财产损失”？2014年卷二19．乙购物后，将购物小票随手扔在超市门口。甲捡到小票，立即拦住乙说：“你怎么把我购买的东西拿走？”乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，两人发生争执。适逢交警丙路过，乙请丙判断是非，丙让乙将商品还给甲，有口难辩的乙只好照办。该案的A选项指出，如认为交警丙没有处分权限，则甲的行为不成立诈骗罪。如果认定交警甲有处分权，则案件成立诈骗罪。——该选项正确，当然，交警对财物是否有处分权，理论上存在争议。2015年卷二18.乙全家外出数月，邻居甲主动帮乙照看房屋。某日，甲谎称乙家门口的一对石狮为自家所有，将石狮卖给外地人，得款1万元据为己有。关于甲的行为定性，下列哪一选项是错误的？A.甲同时触犯侵占罪与诈骗罪B.如认为购买者无财产损失，则甲仅触犯盗窃罪C.如认为购买者有财产损失，则甲同时触犯盗窃罪与诈骗罪D.不管购买者是否存在财产损失，甲都触犯盗窃罪[解析]：A。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还、交出的。一般认为，不动产（房屋）的财物，永远处于主人的占有下，故即便是帮不动产的主人看管11乙并没有操控、支配甲的行为，虽然甲没有达到责任年龄，但甲本人对自己行为的基本意义是能够理解的，不属于被操控、支配的状态，因此，乙的行为不属于间接正犯。12共同犯罪是“两厢情愿、心心相印”，各行为人相互支持、相互帮助，彼此有共同的故意。而片面共犯是“一厢情愿”，一方想帮助他人，而他人并不知道对方在帮助自己。本案不属于片面共犯。6 房屋、门店，也不能认为占有了主人的财产，而仍然认为该财产处于主人的占有之下。本案中，甲未经乙的同意处分他人的财产，对乙而言，甲的行为成立盗窃罪。但同时，甲将乙的石狮卖给他人，甲对于买受人则实施了欺骗行为。但甲对于买受人而言，虽然实施了欺骗行为，但能否成立诈骗罪，其关键在于，这种欺骗行为是否造成了买受人的财产损失，因为诈骗罪是财产犯罪。本案中，存在争议的是，对于买受人而言，虽然其基于错误（相信甲是石狮的所有权人）而交付了1万元金钱，但作为善意的第三人，也得到了两个石狮。故争议的本质在于：如果认为买受人没有财产损失，则甲对买受人的行为不成立诈骗罪（该观点是通说的观点）；如果认为买受人有财产损失，则甲的行为成立诈骗罪，但此种情形下，由于甲仅实施了一个行为却触犯了数罪名，故成立盗窃罪与诈骗罪的竞合。故A错误，BCD正确。8.基于不法原因给付（委托）的财物，能否成为侵占罪的对象？基于不法原因替他人保管财物，如保管他人用于行贿的财物、犯罪所得等，事后拒不返还的，能否以侵占罪论处，理论上存在不同的观点。2013年卷四案例分析：在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。（事实四）丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万13元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。（事实五）9.死者身上（边）的财物是否归死者“占有”？2011年卷四……陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，14价值1万余元。（事实三）问：对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？2015年卷四.高某（杀害钱某后）回到小屋时，发现了钱某的LV手提包（价值5万元），包内有5000元现金、身份证和一张储蓄卡，高某将现金据为己有。——问题：关于拿走死者钱某的手提包和5000元现金的行为性质：如果认为死者不能占有，则成立侵占罪；如果肯定死者占有的，则成立盗窃罪。10.公开以和平（温柔）方式取走被害人的财物，究竟成立盗窃罪还是抢夺罪，真题怎么考？刑法理论上：公开当着被害人的面，用和平方式取走被害人的财物，如何处理？理论上存在两种处理意见：15（1）通说、司法实践的观点认为成立抢夺罪；（2）少数学者认为成立盗窃罪。审判实践中：对于这种行为，无一例外地成立抢夺罪，司法实践中还没有出现过一起案件，公开以和平方式取走被害人财物的，被认定为盗窃罪的案件。也就是说，审判实践中还是坚持了通说的观点，少数学者的观点并没有得到审判实践的支持。司法考试层面：上述问题以往仅考一种观点，通说的观点，成立抢夺罪。现在由于少数学者的观点变得更加有力，所以，考试考两种观点，绝不可能考一种观点（盗窃罪）。2003年卷二32.某晚，甲潜入乙家中行窃，被发现后携所窃赃物（价值900余元）逃跑，乙紧追不舍。甲见杂货店旁有一辆未熄火摩托车，车主丙正站在车旁吸烟，便骑上摩托车继续逃跑。次日，丙在街上发现自己的13（1）构成侵占罪的理由：①丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。②无论丙对10万元是否具有返还请求权，10万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”。③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。（1）不构成侵占罪的理由：①10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物”。②该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。第一种观点（成立侵占罪）是刑法学界的主流观点。对于不法原因给付的财产，民法理论及立法大都否认给付者有返还请求权，但现今的审判实践及理论有限度地承认了给付者的返还请求权。对于受托者将财物据为己有的，能否成立刑法上的侵占罪，各国立法并没有特别规定，刑法理论及审判实践的多数观点持肯定说。徐光华、郭晓红：《不法原因给付与侵占罪——基于实践中典型案件同案异判所引发思考》，载《厦门大学法律评论》2013年第1期。14主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。15特别需要指出，这一问题在理论上争议很大。刑法理论与审判实践的主流观点是第（1）种观点，考生切不可仅知道第（2）种观点，需要同时掌握两种观点。并且2013年司法考试真题也确实考了两种观点。参见：徐光华：《“公开盗窃说”质疑》，载《法商研究》2015年第3期。2014年最高人民法院的《刑事审判参考》（总第92集）李培峰抢劫、抢夺案，行为人在加油站加油后不付款逃跑的案件，法院认定了抢夺罪，并且裁判理由明确反对公然盗窃。全国服务热线：4006-1313-987 摩托车和甲，欲将甲扭送公安局，甲一拳将丙打伤，后经法医鉴定为轻伤。本案应当以下列哪些罪名追究甲的刑事责任？（BCD）A.抢劫罪B.抢夺罪C.盗窃罪D.故意伤害罪解析：BCD。本题从答案来看仅排除掉了抢劫罪，实际每个正确罪名的认定都与正确排除抢劫罪不可分离，关键就是与三种转化型抢劫罪相区别。甲对乙家行窃构成盗窃罪，之后骑上丙的摩托车逃跑，因为车主丙正站在车旁故构成抢夺罪；第二天甲将丙打伤，因为已经不是第一日盗窃和抢夺摩托车的当时发生，因此不构成转化型抢劫罪，因构成轻伤故应认定为故意伤害罪。2013年卷二60．甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。甲不理睬而继续翻找，拿走一条银项链（价值400元）。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？(ABCD)A．甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物，不构成抢劫罪B．如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物，则甲的行为属于抢夺行为；如甲作案时携带了凶器，则对甲应以抢劫罪论处C．如采取B选项的观点，因甲作案时未携带凶器，也未秘密窃取财物，又不符合抢夺罪“数额较大”的要件，无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任D．如认为盗窃行为并不限于秘密窃取，则甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追究甲的刑事责任2015年卷二19.菜贩刘某将蔬菜装入袋中，放在居民小区路旁长条桌上，写明“每袋20元，请将钱放在铁盒内”。然后，刘某去3公里外的市场卖菜。小区理发店的店员经常好奇地出来看看是否有人偷菜。甲数次公开拿16走蔬菜时假装往铁盒里放钱。关于甲的行为定性（不考虑数额），下列哪一选项是正确的？（D）A.甲乘人不备，公然拿走刘某所有的蔬菜，构成抢夺罪B.蔬菜为经常出来查看的店员占有，甲构成盗窃罪C.甲假装放钱而实际未放钱，属诈骗行为，构成诈骗罪D.刘某虽距现场3公里，但仍占有蔬菜，甲构成盗窃罪2016年卷二18．乙女在路上被铁丝绊倒，受伤不能动，手中钱包（内有现金5000元）摔出七八米外。路过的甲捡起钱包时，乙大喊“我的钱包不要拿”，甲说“你不要喊，我拿给你”，乙信以为真没有再喊。甲捡起钱包后立即逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？（D）A．甲以其他方法抢劫他人财物，成立抢劫罪B．甲以欺骗方法使乙信以为真，成立诈骗罪17C．甲将乙的遗忘物据为己有，成立侵占罪D．只能在盗窃罪或者抢夺罪中，择一定性甲的行为盗窃财物后，以欺诈方式销售赃物的行为，是否成立诈骗罪？2010年卷二55．B．盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的2015年卷二18.乙全家外出数月，邻居甲主动帮乙照看房屋。某日，甲谎称乙家门口的一对石狮为自家所有，将石狮卖给外地人，得款1万元据为己有。关于甲的行为定性，下列哪一选项是错误的？（A）A.甲同时触犯侵占罪与诈骗罪18B.如认为购买者无财产损失，则甲仅触犯盗窃罪C.如认为购买者有财产损失，则甲同时触犯盗窃罪与诈骗罪D.不管购买者是否存在财产损失，甲都触犯盗窃罪考点三：刑法解释的若干问题1.扩大解释与类推解释的区分。扩大解释是一种合理推演的。因此，无论是对被告人有利的、还是对被告人不利的扩大解释，均是可以适用的，原因在于语词的含义本身就是有一定的弹性的，包括核心含义与边缘含义。扩大解释得出的结论是条文的当然含义，不会让你大吃一惊。也就是说，这种解释结论并没有超出国民的预测可16本案中，蔬菜的所有人（刘某）并不在场，甲行为仍然属于秘密窃取，即没有被财物的所有人发现，从这个意义上看，行为人的方式对被害人而言仍然是秘密窃取，而非公开，故仅成立盗窃罪。17通说观点认为成立抢夺罪，另一种观点认为成立盗窃罪，主张公开盗窃。18但甲对于买受人而言，虽然实施了欺骗行为，但能否成立诈骗罪，其关键在于，这种欺骗行为是否造成了买受人的财产损失，因为诈骗罪是财产犯罪。本案中，存在争议的是，对于买受人而言，虽然其基于错误（相信甲是石狮的所有权人）而交付了1万元金钱，但作为善意的第三人，也得到了两个石狮。故争议的本质在于：如果认为买受人没有财产损失，则甲对买受人的行为不成立诈骗罪（该观点是通说的观点）；如果认为买受人有财产损失，则甲的行为成立诈骗罪。8 能性。注意：司法解释的规定、刑法理论上达成通说的解释，一般认为是扩大解释。2.刑法用语解释具有相对性：同一术语，在刑法不同条文中，内容可能不一致。3.关于扩大解释与类推解释区分的几个重要例子：（1）将刑法第341条（非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪）中的“出售”解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用的行为”。——扩大解释19（2）将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括“借记卡”均属于扩大解释。但是，将拐卖妇女罪中的“妇女”解释为包括“男性”，将强奸罪中的妇女解释为包括“男性”，均属于类推解释，因为这种解释结论会让人们“大吃一惊”。（3）制作、贩卖、传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”原来是指书刊、录像带、光盘，但现在出现了新的形式，如淫秽的手机信息、裸聊的视频传播、网络传播等形式，这些与以前的书、光盘等形式并没有什么实质上的区别，20同样需要予以打击。因此，两高特别作了解释，将这些特别视为淫秽物品。如移动终端设备。——扩大解释（4）刑法第263条关于抢劫银行金融机构中的“金融机构”，司法解释规定为包括“正在使用的运钞车”、ATM机，这属于扩大解释。（5）将遗弃罪的主体解释为其他非家庭成员，属于扩大解释。将动物解释为财物，并将故意打开他人家中21的狗笼，把他人豢养的价值极高的观赏狗放走的行为解释为故意毁坏财物行为，就是扩张解释。把侮辱尸体罪22中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释。【经典例题】3.下列说法正确的是？（）A.刑法规定，为组织卖淫的人招募、运送人员是协助组织卖淫行为。（刑法第358条第4款）将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为（例如，为组织卖淫的人充当打手）认定为“其他”协助组织卖淫行为，则是当然解释。B.2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“行为人仅以其所输赌资或所赢赌资为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。”根据当然解释，行为人以所欠“合法债务”为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。C.刑法第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”刑法第164条（对非国家工作人员行贿罪）没有作出类似的规定。可以肯定的是，对非国家工作人员行贿罪的不法程度轻于行贿罪。因此，因被勒索给予非国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，也不成立对非国家工作人员行贿罪。这是一种有利于被告的类推解释D.最高人民法院、最高人民检察院《赌博刑案解释》第2条规定，“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的‘开设赌场’”。这一解释也属于扩大解释。[解析]ABCD。4.下列说法正确的是？（）A．甲乙丙等人在其好友家赌博,丁得知这一消息后持刀前往抢得财物一千余元,尽管丁的抢劫行为发生在他人住所,但仅具有进入户内实施的表面特征.而不具有针对户实施抢劫的实质内容,不应认定为入户抢劫B．将网络虚拟财产解释为刑法上的财物,这是一种扩大解释而非类推解释.C．甲为某公立大学培训中心管理人员,负责收取住宿费、培训费，其私自截留住的住宿费、培训费共计一万余元，虽然甲是全民所有制事业单位人员，在培训活动中负责收取培训费用，但这是一种管理活动，应当认定其为国家工作人员。D．甲因吸食毒品药性发作，持刀刺死舍友乙，经查明在以前甲就有过因吸毒而产生强烈幻觉的情况，且该19但如果将“信用卡”解释为包括“校园卡”，则属于类推解释。20刑法第三百六十七条第一款规定的“其它淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》21周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第34页。22许发民、徐光华：《罪刑法定视野下的禁止类推之解读》，载《安徽大学法律评论》2008年第1期。9 情况较为经常。甲应当对乙承担故意杀人罪的刑事责任。[解析]ABCD。5.下列说法正确的是？（）A.不能因为刑法规定了强迫交易罪,就认为凡是有交易的行为都不成立抢劫罪，强迫交易时如果明显具有侵犯财产权利的，同时也成立抢劫罪B.刑法第111条规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，不能仅从字面含义解释“情报”，而应当将其解释为“关系国家安全和利益尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”属于限制解释C.将刑法第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为，便扩大了“出售”的含义，至少是一种扩大解释D．刑法第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”对此，不能做出如下反对解释：“单纯出卖妇女、儿童的，不得依照刑法第二百四十条的规定定罪处罚。”[解析]ABCD。6、下列说法正确的是？（）A、刑法第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。因此，被处以治安拘留的违法人员，在拘留期间如实交代司法机关尚未掌握的本人的其他罪行，不能类推为自首。B、刑法第240条规定，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的，法定刑升格。据此，行为人趁监护人、看护人不备，在大庭广众之下以提供玩具、食物、衣物为诱饵，或带其外出游玩等哄骗手段拐走婴幼儿的也认定为偷盗婴幼儿，属于扩大解释。C.在第356条关于毒品犯罪的再犯规定中，并没有不满18周岁的人不构成再犯的除外规定。因此，不满18周岁的人，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯相关毒品犯罪的，同样适用刑法第356条毒品再犯规定。D.将动物解释为财物，并将故意打开他人家中的狗笼，把他人圈养的价值极高的观赏狗放走的行为解释为故意毁坏财物行为，属于类推解释。[解析]BA错误。当然应该认定为是自首。有利于被告的类推解释在特定情形下是可以适用的。B正确。偷盗婴幼儿通常指趁婴幼儿的父母或监护人不注意之际，将熟睡的孩子抱走。但是，实践中存在大量的以哄骗手段拐走婴幼儿的情形，这种情况的社会危害性及侵害的法益并不会低于一般的偷盗婴幼儿，如果不将“偷盗婴幼儿”扩大解释为包括以哄骗手段拐走婴幼儿的情形，就难以保护法益。C错误。不满18周岁的人，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯相关毒品犯罪的，不能适用刑法第356条毒品再犯规定。因为刑法第65条累犯的规定效力也可以映射到第356条毒品再犯的情形。这虽然是一种类推解释，但是是有利于被告人的类推解释，可以适用。D错误。故意毁坏财物，不限于从物理上变更或消灭财物的形体，还应扩大解释为使财物效用丧失或减少的一切行为。将狗放走，丧失了狗作为财物的效用，认定其属于故意毁坏财物，是扩大解释。考点四：如何理解刑法学中的当然解释，兼谈犯罪之间的界限与竞合？（一）当然解释的基本问题1.当然解释存在的理由：现实生活中的案件不可能都同刑法规定的个罪的犯罪构成完全一致，如果欠缺构成要件的不构成犯罪，与个罪构成要件完全等同的，构成犯罪。但大量的案件实际上比刑法规定的个罪的构成要件有过之而无不及，从这一意义上看，更有理由认定为犯罪，即“入罪时，举轻以明重”。相反的道理，就是“出10 罪时，举重以明轻”。2.适用当然解释所要注意的问题是，入罪时，实践中发生的案件，其“社会危害性”明显要重于刑法所规定的具体犯罪，从这一意义上看，实践中的案件“当然”应该构成犯罪。但问题是，实践中的行为是否构成犯罪，不仅仅是对照现有罪名的社会危害性，不能仅仅认为，社会危害性较之刑法已有规定的罪名更严重的，就成立犯罪，是否成立犯罪，而且还要受到“罪刑法定”原则的约束。2015年卷二51C.既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡——该选项错误，当然解释的结论也不能违反罪刑法定，应遵循体系解释，抢劫罪是侵犯财产权利的犯罪，“儿童”并不属于财产，因此，抢“儿童”的行为属于侵犯人身权利的犯罪，不成立抢劫罪，应认定为是拐骗儿童罪。2016年卷二51C．当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合当然解释的原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原则——该选项错误3.如果实践中的案件对照刑法的现有规定虽然符合，其危害性并不大于刑法既有罪名（社会危害性不具有递进性），也不能认定为是当然解释。2014年卷二3．C．将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人”，属于当然解释。——该选项的内容是错误的，因为在网络上捏造他人名誉的事实，本来就属于“捏造事实诽谤他人”，并不会比在现场诽谤他人的危害性更具有递进性。（二）从当然解释看犯罪之间的界限与竞合刑法分则四百多个罪名，是对现实生活中无数种犯罪行为的概括和抽象，但不同犯罪之间并不一定是界限清晰、区分明了，而是可能存在竞合的。传统刑法学的学习过于强调犯罪之间的对立，我们总是在学习A罪与B罪的区别在哪里，实践中的某一行为，我们总是努力地在判决到底是A罪还是B罪。其实完全可能存在这个行为既符合A罪的构成要件，也同时符合B罪的构成要件，亦此亦彼。此罪与彼罪不仅仅是区别，完全可能存在竞合（重合），意即某一行为完全可能既符合A罪，亦符合B罪。例如，耍个小流氓是寻衅滋事罪，耍个大流氓成立故意杀人罪，但既然耍个小流氓都可以成立寻衅滋事罪，耍个大流氓更应该成立寻衅滋事罪，故意杀人罪与寻衅滋事罪之间可能存在竞合。不可否认，刑法分则中的罪名，有一些是确实是对立关系，例如诈骗与盗窃，前者强调被害人自愿处分财产，后者强调被害人没有处分财产，因此，二者是对立关系。如下历年真题的精神就是考察犯罪之间的竞合：2012年卷二58．警察甲为讨好妻弟乙，将公务用枪私自送乙把玩，丙乘乙在人前炫耀枪支时，偷取枪支送交派出所，揭发乙持枪的犯罪事实。甲构成非法出借枪支罪——“送”与“借”不是对立关系，“送”等于无数次的“借”2013年卷二59D.成年妇女甲与13周岁男孩乙性交，因性交不属于猥亵行为，甲的行为不成立猥亵儿童罪——错误，甲的行为成立猥亵儿童罪，猥亵和强行发生性关系（强奸）不是对立关系，强奸是程度更严重的猥亵2013年卷二16．A．为寻求刺激在车站扒光妇女衣服，引起他人围观的，触犯强制猥亵、侮辱妇女罪，未触犯侮辱罪——错误，二者存在竞合C．捏造他人强奸妇女的犯罪事实，向公安局和媒体告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的，触犯诬告陷害罪，未触犯诽谤罪——错误，二者存在竞合2014年卷二62．根据《刑法》与司法解释的规定，国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到5000元的，以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公款1.2万元，将8000元用于购买股票，4000元用于赌博，在1个月内归还1.2万元。——“非法活动”与“营利活动”不是对立关系，可将赌博行为评价为营利活动，认定甲属于挪用公款1.2万元进行营利活动，故甲的行为成立挪用公款罪2014年卷二51．D．《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处罚漏洞，将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章。——武装部队的公文、证件、印章也属于国家机关公文、证件、印章，二者不是对立关系，存在竞合2014年卷二58．D．甲以为是劣药而销售，但实际上销售了假药，且对人体健康造成严重危害。法院以销售劣药罪定罪处罚——正确，假药也是劣药的一种，二者存在竞合2015年卷二58.甲在公园游玩时遇见仇人胡某，顿生杀死胡某的念头，便欺骗随行的朋友乙、丙说：“我们追逐胡某，让他出洋相。”三人捡起木棒追逐胡某，致公园秩序严重混乱。将胡某追到公园后门偏僻处后，乙、丙因故离开。随后甲追上胡某，用木棒重击其头部，致其死亡。A.甲触犯故意杀人罪与寻衅滋事罪——正确，二者存在竞合11 2015年卷二16.甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（D）A.不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂B.不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂C.根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤，故应认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪既遂D.根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，但杀人与伤害不是23对立关系，故可按故意伤害（致死）罪处理本案2016年卷二11．关于法条关系，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？（D）A．即使认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）也完全可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪24B．即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系，故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合关系C．如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合D．即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关系，若行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还公款的意思时，也能认定构成挪用公款罪2016年卷二57．D．丁明知香肠不符合安全标准，足以造成严重食源性疾患，但误以为没有毒害而销售，事实上香肠中掺有有毒的非食品原料。对丁应以销售不符合安全标准的食品罪论处——正确，有毒有害的食品也是不符合安全标准的食品，二者存在竞合2016年卷二87.A．伪证罪与包庇罪是相互排斥的关系，甲不可能既构成伪证罪又构成包庇罪——错误，包庇是骗司法机关，伪证是以证人身份骗司法机关，二者存在竞合[经典例题]7、下列说法正确的是？（）A.不能因为刑法规定了强迫交易罪,就认为凡是有交易的行为都不成立抢劫罪，强迫交易时如果明显具有侵犯财产权利的，同时也成立抢劫罪B.将刑法第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为，便扩大了“出售”的含义，至少是一种扩大解释。C、甲窃取被害人乙的Q币和游戏点卡的行为应当认定为盗窃罪，因为Q币和游戏点卡作为虚拟财产和真实财产之间在网上存在着自发的换算与交易机制，具有真实价值，因而应受到刑法的平等保护。将Q币和游戏点卡解释为盗窃罪的“财物”应属于扩大解释D．刑法第227条规定了倒卖车票、船票罪，因此倒卖机票也构成此罪，这是符合罪刑法定原则的当然解释[解析]ABC。D错误，这一解释不符合罪刑法定原则。考点五：刑法的空间效力1.考生只要知道中国刑法有没有管辖权，其他国家对同一案件的管辖权并不排斥中国刑法的管辖权。2.各种管辖原则先适用前面的，再适用后面的，一个犯罪只有一种管辖原则。【经典例题】8.下列说法正确的是？（）23孤立地看行为人的两次砍杀行为可以发现，第一次（伤害的故意）并不能确定是否砍中了被害人，故只能认定为是故意伤害罪（未遂），第二次（杀人行为）也并不确定砍中了被害人，只能认定为故意杀人罪（未遂）。但这样的处理导致的困惑时，被害人确实是被行为人砍死的，但却只能被认定为故意伤害罪（未遂）或故意杀人罪（未遂），这显然是不合适的。整体看这个案件，死亡结果一定是甲造成的，但究竟是第一次（伤害故意）还是第二次（杀人故意）行为造成的，不确定。如果是第一次，就是故意伤害（致人死亡），如果是第二次，就是故意杀人罪（即遂）。但杀人故意是较之伤害故意更为严重的故意，死亡结果是被害人造成的，只是查不清行为当时行为人主观上轻度故意（伤害）还是重度故意（杀人）造成的，至少可以认定行为人有轻度故意，故行为人的行为至少成立故意伤害（致人死亡）罪。该题实际上最终传达的理念是：刑法中的此罪与彼罪虽然存在区别，但也可能存在竞合，比如故意伤害罪与故意杀人罪，故意杀人罪实际上也是程度更为严重的故意伤害罪，故意伤害罪与故意杀人罪不是绝对对立关系，二者完全可能存在竞合，伤害故意与杀人故意并非对立关系，而完全是存在竞合，后者比前者的危害性更具有递进性。传统刑法理论与审判实践更多地强调犯罪之间的对立关系，认为此罪与彼罪更多的是区别，不存在竞合，刑法学教科书也长期谈论犯罪之间的区别。该题实际上想适度改变传统对于此罪、彼罪认定的观念。24如果认为故意伤害罪与故意杀人罪是对立关系，那么，两罪之间就不可能存在竞合，行为要么成立故意伤害罪，要么成立故意杀人罪，行为不可能亦此（故意伤害罪）亦彼（故意杀人罪）。12 A．中国公民甲在国内教唆乙在美国的阿拉斯加开设赌场，对甲的行为不能以开设赌场的教唆犯追究刑事责任。因为这种行为在阿拉斯加根本不可能构成犯罪B．中国公民甲在日本与已满13周岁不满14周岁的日本籍乙女自愿进行性交，但这种行为在日本并不成立犯罪，在这种情况下，应当不适用我国刑法，即不追究甲的刑事责任。C．中国公民甲在日本与已满13周岁不满14周岁的中国籍乙女自愿进行性交，应当适用我国刑法追究其刑事责任，中国籍幼女的权利，中国刑法仍然需要保护。D.中国公民赵某购买了一艘轮船，并在菲律宾进行了注册登记，对于在该船舶上发生的刑事案件，我国刑法可以基于属地管辖权进行管辖【解析】ABC。9.下列说法正确的是？（）A.《刑法修正案（九）》增设了刑法第37条之一第1款，即从业禁止的规定。这一规定是不利于被告人的规定，不能适用于刑法修正案生效（2015年11月1日）之前的犯罪行为B.从中国某边境城市开出的，所有权属于中国旅行社的旅游车在进入东南亚某国境内后，随车旅游的A国公民甲和B国公民乙因争抢座位发生口角纠纷，进而发生厮打，甲使用暴力致乙死亡。中国能对甲的行为行使刑事管辖权。C.在国外通过信息网络发送违法信息，但其影响在中国境内的，属于犯罪地在中国。D.从A国运送毒物到中国，服用毒物者死在B国的，我国刑法不可以管辖。【解析】：ACA正确。从业禁止是一不利于被告的规定，不当加重了对被告人的处罚，不能适用于刑法修正案生效之前的犯罪行为。B错误。旅游车不属于我国领土的延伸，不适用属地管辖。由于属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖原则都难以对甲适用，中国就不能对甲的行为行使刑事管辖权。C正确。我国刑法分则规定了大量利用信息网络实施的犯罪。在这类犯罪中，行为地是指通过信息网络系统发出指令的地方；结果地是指被指控的行为发生不法效果的地方。既然结果地在中国，中国当然具有管辖权。D错误。犯罪的中间影响地在中国，我国刑法亦可以管辖。“沾边就管”。10、下列说法正确的是？（）A．甲国公民汤姆在M国贩卖奴隶后来到中国。对于汤姆的犯罪行为，由于并非在中国发生，汤姆非中国人，故不能按照我国刑法追究其刑事责任B．一美航航班飞抵上海浦东机场上空时，一俄罗斯人将邻座的一日本人殴打致重伤，我国刑法可以根据属地原则进行管辖C．甲国公民皮特乘坐中国远洋船只出游时，盗窃丙国公民的财物，中国刑法可以依据属地管辖原则对皮特追究刑事责任D．中国公民赵某购买了一艘轮船，并在菲律宾进行了注册登记，对于在该船舶上发生的刑事案件，我国刑法可以基于属地管辖权进行管辖[解析]BC。A错误，人口贩卖是国际犯罪，基于普遍管辖原则可以行使管辖权。D错误，该船并不属于中国船舶。第二部分犯罪论考点一：构成要件要素1.明确记述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区别（1）记述（明确）的构成要件要素。日常生活对该用语有明确的界限，如“人”、“妇女”、“毒品”——生活术语对于与构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。如故 意杀人罪的对象“人”，显然通过我们的直觉、感观就能够得出正确的结论。如刑法第320条所规定的提供伪造、变造的出入境证件罪的构成要件为“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件”。其中，“提供”、“伪造、变造”、“护照、签证等出入境证件”即属记述的构成要件要素。（2）规范（不明确）的构成要件要素。我们通过感知并不能够获得正确的判断，需要法官的评价的要素，或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素。——即这些用语的含义是需要解释才得适用的，在日常生活用语中没有明确的界限。规范的构成要件要素=客观事实+价值判断。——专业术语。大致可分为三类：a.法律的评价要素。国家工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物b.经验法则的评价要素。入户抢劫中的“户”。25c.价值的评价要素。猥亵、淫秽物品、侮辱、诽谤等。[注意]：有些要素，可能我们不同的人会得出不同的结论，如毒品，但是否属于“毒品”还是有客观标准的，不依赖于人的主观价值判断，实践中行为人贩卖的是不是毒品，只要用相关的仪器进行检测就能得出结论，标准还是确定的。这属于记述的构成要件要素。**成立故意犯罪，要求行为人对记述的、规范的构成要件要素都有认识。记述的构成要件要素属于日常生活用语，一般人的认识不存在障碍，所以，只要求行为人认识到这个词（如人、妇女、毒品）就能明白其行为的社会意义。规范的构成要件要素属于专业术语，普通民众可能不能精准地认为专业术语本身，甚至连“猥亵”、“淫秽”这两个词都不会写，但只要他能够了解这两个词的基本内容就可以，例如，知道自己实施的行为是在占妇女的便宜（猥亵）而仍然实施该行为的，成立强制猥亵妇女罪；知道自己卖的光盘是下流的（淫秽）而贩卖，成立贩卖淫秽物26品罪等。即对于规范的构成要件要素，行为人只需要认识到客观事实即可。【经典例题】11.下列说法正确的是？（）A．绑架罪中的“以勒索为目的”属于主观的构成要件要素。至于目的实现与否，不影响犯罪的成立以及犯罪既遂的成立B．伪造文书罪中的文书属于规范性构成要件要素C．组织淫秽表演罪，要求行为人认识到表演的淫秽性D．抢夺罪所要求的“以非法占有为目的”属于成文的构成要件要素【解析】ABC.12.下列说法正确的是？（）A.盗窃罪中财物的他人性，伪证罪中证言的虚假性，均属于规范的构成要件要素。B.刑法第266条并没有明文规定诈骗罪中的“受骗者基于认识错误处分财产”等要素。因此可以认为，既然刑法没有规定，就不是构成要件要素。C.责任要素中不存在不成文的责任要素。D.盗窃罪中的“财物”，一直被认为是记述的构成要件要素，但随着财产现象形式的复杂化，“财物”可能也会转变为规范的构成要件要素。【解析】ADA正确。财物的他人性，证言的虚假性，均需要价值判断予以认定，因此属于规范的构成要件要素。B错误。“受害者基于认识错误处分财产”属于不成文的构成要件要素。C错误。责任要素中同样存在不成文的责任要素。例如，过失犯的预见可能性、盗窃等罪的非法占有目的，都是不成文的责任要素。D正确。规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区分具有相对性。规范的构成要件要素与记述的构成要件要素二者的差异不是质的差异，甚至会互相转化。同样，经过长时间形成人们共识的规范构成要件要素，也可能成为记述的构成要件要素。25例如，甲当着全班同学的面连续骂“乙是一个猪脑袋”。这是否属于侮辱罪所要求的“侮辱”行为呢？可能不同的人，价值评判不一致，就此而言，侮辱属于规范的构成要件要素。26例如，对于贩卖淫秽物品牟利罪，行为人只要认识到物品的“淫秽性”，即要求行为人认识到物品是下流的、肮脏的，就成立贩卖淫秽物品牟利罪。如果行为人没有认识清楚客观事实，误将英文的淫秽书籍当作英文学习教材出售的，不成立贩卖淫秽物品牟利罪。14 考点二：不作为犯1.关于不作为犯的义务来源问题？很多考生死记硬背，但不同书上总结的又不完全一样，这样一来，学习就有很大的困惑。实际上，在他人面临危险的情况下，究竟谁有救助或排除危险的义务？对于若干个有义务的主体，每本书的归纳方法不同，但总是这些人有救助义务。2.不作为犯的“作为义务”的学习，实际上最重要的是要结合社会生活常识去判断的。刑法赋予相关责任主体的作为义务，必须考虑其可能性、是否与国民的观念吻合等进行综合判断。例如，见死不救的行为，即便在有的国家认为是构成犯罪，但在中国目前背景下，国民的道德水平还有待于提升的背景下，赋予国民更多的义务，可能会导致与公民的观念背离太大，使刑法与公众的认同背离。3.不作为犯的作为义务的根据。法律规定的义务、你惹出来的事情、你管理的事情，你都有作为的义务，其他事情上，注意：事不关己，高高挂起。但随着国民素质的提升，期待未来的社会，即便不关乎自己的事情，也要积极履行相关义务。如何理解不作为犯的“作为义务”来源？27一般认为，只要制造了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来源。28但是，正当防卫创造了风险无救助义务，防卫过当创造了风险，有救助义务。成年人所从事的正常风险行2930为（谈恋爱、旅游、喝酒等），相互之间没有救助义务。31特殊情况下：即使没有制造风险，但如果在你监控的区域，同时你是唯一可以求助的人，也认为有救助义32务。（1）法律（刑法）明文规定的义务。（2）（特定的）职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。（3）法律行为引起的义务（行为人通过合同行为为自己设立一个积极作为的义务）。即使该合同是无效的或是超过期限的，也不影响。（4）先行行为（危险行为）引起的义务。一般认为，只要制造了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来源。但是，正当防卫行为造成法益处于危险状态后不救助的，不成为不作为犯的义务来源。成年人之间从事社会正常风险，相互之间没有救助义务。（5）自愿救助所产生的义务。——自愿救助行为，只要救了，就必须一救到底[对于自愿救助行为，之所以会产生作为义务，其主要的原因在于行为人的自愿救助行为支配了法益的风险，自愿救助者处于保证风险不发生的保证人地位的状态。法益状态的变化处于行为人支配领域内时，行为人便具有作为义务。其中，有的是法律规范使法益状态的变化处于自己的支配领域（如法律规定的义务），有的是基于行为人的意思、行为（如职务行为、法律行为、先前行为）支配了法益状态。所谓法益状态的变化处于行为人支配领域内，意味着在当时的具体状况下，法益的保护（结果的回避）完全或者主要依赖于行为人。]27例如，甲在湖边行走的时候，不小心将乙撞入湖中。甲仍然对于在湖中溺水的乙有救助的义务，如果不救助的话，成立不作为犯的故意杀人罪。如果行为人并没有制造风险，而仅仅是看见了风险，不予以救助的，不成立不作为犯。例如，看到他人放火而不报警的，不成立不作为犯的放火罪。另外，行为人如果是降低风险而非制造风险，也不成立不作为犯。例如，甲在道路上驾车行驶的时候，突然看见道路中央躺着身负重伤的乙，甲将其移到路边安全处后，驾车而走。该案中，甲并没有创造风险，所以没有救助义务。28“需要分清不同情形处理：其一，如果正当防卫造成被害人死亡也不过当时，正当防卫人并无救助义务。其二，如果正当防卫致人伤害，并未过当，而且该伤害不可能导致死亡，亦即没有过当的危险，正当防卫人也没有救助义务。其三，如果正当防卫造成了伤害（该伤害本身不过当），具有死亡的紧迫危险，发生死亡结果就会过当，那么，应当肯定正当防卫人具有救助义务。”就正当防卫而言，在防卫人造成不法侵害人重伤，不法侵害已经停止，而防卫人却既不报警也不将不法侵害人送往医院抢救，导致流血过多而死亡时，是否成立防卫过当？在这种场合，应当承认先前的作为与后来的不作为共同导致了防卫过当。29事实上，即使日常行为也可能产生一定严重后果，如劝人旅游有可能导致他人死于泥石流等旅游事故，让他人快点吃饭有可能让人噎死，但不可能将这些行为都认定为危害行为。只有在客观上创设了不为法律所允许的危险行为，才能构成危害行为。劝人旅游、让他人快点吃饭都属于日常行为，即便伴有某种危险，也是法律所允许的危险。同样，购买、赠送或者穿戴旱冰鞋属于日常行为，即使穿旱冰鞋有摔伤的危险，这也是法律所允许的日常危险。再例如，甲因丈夫出轨，在寒冷的冬夜不让丈夫进门，丈夫为表示悔意，在门口长跪不起，结果被冻死，甲的行为与丈夫的死亡没有法律上的因果关系。302007年卷二52．梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家，梁某怕钱包之事被发现，托辞拒绝。强某在回家途中醉倒在地，被人发现时已冻死。——梁某对强某的死亡不构成不作为的故意杀人罪31如自己的家中。32答题技巧：作为义务的范围是非常广泛的，在判断行为人是否有作为义务时如感到疑惑，要结合生活常识与经验来判断。15 33（6）紧密的共同体关系所产生的义务。密切的共同体成员对于其他处于危险境地的成员有保护义务，这是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系，因而在对方发生危险时，应具有排除危险的义务。例如，共同登山的队员，在发现其他成员陷入危险时，都有义务救助。（7）对危险物、危险行为的监管义务。2.不真正不作为犯（如不作为犯的故意杀人罪）的义务来源十分广泛，刑法并没有明确规定，该“义务来源”属于不成文的构成要件要素。3.要成立不作为犯罪，必须具有结果回避的可能性、作为的可能性。如果即使履行义务，危害结果也必然发生的，那么，没有履行义务的，也不成立不作为犯罪。如果行为人虽然有作为义务，但在案件当时，行为人没有履行义务的可能性，也不成立不作为犯。【经典例题】13.下列说法正确的是？（）A.乙掉入河中，甲虽发现，但误以为掉入河中的不是自己的儿子乙，而是与自己无关的丙，因而没有救助，导致乙死亡。甲不成立不作为的故意杀人罪，此种情形下，行为人连事实都没有认识清楚，行为人主观上没有犯罪的故意。属于保证人地位认识错误。B．甲明知掉入河中的是自己的儿子乙，但误以为自己没有义务救助乙，因而没有救助，导致乙死亡。——不作为的故意杀人罪。属于保证人义务的认识错误，即违法性认识错误，不阻却犯罪的成立。此种情形下，行为人对事实的认识没有错误，只是对于自己在当时的情况下有无法律上的救助义务产生了不当的认识。C.行为人生产的食品具有致人死亡的危险，但生产时没有发现（仅有过失）。销售食品后，行为人发现食用该食品后可能致人死亡，但不召回食品、不通知购买者，导致多人死亡。前行为是过失的作为犯，后行为是故意的不作为犯。非难的重点应是后者。D.成年男子甲在邻居7岁的女孩对其实施猥亵行为时不予制止。甲的行为成立猥亵儿童罪（不作为犯）。【解析】：ABCD。14.下列说法正确的是？（）A.甲将吸毒的工具借给乙吸食毒品，乙因吸食过量造成身体伤害。甲不承担刑事责任。B.X抢劫未遂后逃走，甲、乙、丙为了将X抓获归案而追赶，X在前方无路可逃时坠入深水中。甲、乙、丙的追赶行为并不违法，但的确给X的生命制造了危险，不能否认他们的救助义务。C.甲劝说乙（成年人）一同前往泳池游泳，后乙突然抽筋，甲未救助，甲的行为不成立不作为犯罪D.乙盗窃甲50元钱，甲将其追到水库里，乙呼喊求救，甲不予理解而离去，后乙死亡。由于甲追赶小偷的行为是合法行为，都甲不成立犯罪。【解析】ABC。D错误，甲的行为成立不作为犯罪。甲的防卫行为明显过当。15.下列说法正确的是？（）A.杨某与张某因恋爱产生矛盾，杨某买了两瓶硫酸倒入喝水杯中，随身带至学校，杨某拿着水杯对张某说真想泼到你脸上，并欲拧开水杯盖子，但未能打开。张某认为水杯系清水，为稳定自己情绪，接过水杯，打开杯盖将硫酸倒自己头上，经法医鉴定为一级伤残，杨某构成不作为的故意杀人罪B.甲采用殴打的方式追赶小偷乙，致使乙被迫跳入河中，乙因体力不支而逐渐沉入水中，甲未给予救助，被害人因溺水身亡，甲构成不作为犯的故意杀人罪C、甲将吸毒的工具借给乙吸食毒品，乙因吸食过量造成身体伤害。甲不承担刑事责任。D.X抢劫未遂后逃走，甲、乙、丙为了将X抓获归案而追赶，X在前方无路可逃时坠入深水中，X呼喊救命。甲、乙、丙三人离去，三人的行为成立不作为犯的故意杀人罪[解析]：ABCD。16.下列说法正确的是？（）A.乙掉入河中，甲虽发现，但误以为掉入河中的不是自己的儿子乙，而是与自己无关的丙，因而没有救助，33这种“紧密”的共同体关系所产生的义务，一般都是指基于风险较大的行为，如危险性的登山。而相对较为“松散”的共同体之间，如两个成年人一起去风景区看看、公园看看、马路散步，即便其中一人遇到风险（如被动物撕咬），其他人不救助的，也不构成不作为犯罪。16 34导致乙死亡。甲的行为不成立犯罪。B．甲明知掉入河中的是自己的儿子乙，但误以为自己没有义务救助乙，因而没有救助，导致乙死亡。甲的35行为成立不作为犯的故意杀人罪。C．成年男子甲在邻居7岁的女孩对其实施猥亵行为时不予制止。甲的行为成立猥亵儿童罪（不作为犯）。D.甲将自己的一把利刀递给乙观看时，乙突然持刀伤害丙。即使甲在现场，也不产生作为义务。[解析]ABCD。17.下列说法正确的是？（）A.甲不小心将乙撞到路边的水渠后，迅速逃离现场，路人丙从路旁找来竹竿伸向乙，乙抓住竹竿之前，丙突然担心乙赖上自己而扔下竹竿离开，导致被害人死亡。丙构成不作为的故意杀人罪。B.医生发现病人救助无望，而将维持被害人生命的呼吸机关掉的，成立不作为犯。C.丈夫发现妻子可能自杀而离家出走，后者自杀身亡的，前者不构成不作为犯罪。D.婴儿的母亲A请求在商店买东西的B：“我去一下厕所，请帮忙看一下孩子。”B答应了A的要求。据此，B对婴儿产生了刑法上的保护义务。[解析]BCA错误。丙没有实施先行行为。其伸出竹竿的行为并未接触到被害人乙，救助行为并未实际发生作用，该行为和丙从来没有伸出竹竿的效果相同，丙没有作为的义务，因此，丙无罪。B正确。评价重点不在于行为人的身体动作，而在于其不履行对病人的救助义务，因此，其成立不作为犯。但是，并未处于从医疗上救治病人地位的家属关掉该呼吸机的，则属于违反禁止剥夺他人生命的规范的情形，成立作为犯。C正确。自杀属于自陷风险的行为，妻子自杀的风险不足以制造丈夫留在家中的义务。D错误。人们大致可以认为A和B之间存在契约关系，但是这种事务管理义务不具有防止发生犯罪性结果的具体性，与刑法上的作为义务没有联系，不能由此直接推导出刑法上的保护义务。假如B抱了小孩几个小时，但是A一直没有回来，于是B将婴儿抱回自己家里，与婴儿产生了紧密关系，就能够产生刑法上的保护义务。18.下列说法正确的是？（）A.保姆和雇主签订了每天上午八时赶来照顾小孩的合同，但某日迟到半小时，雇主又临时有急事外出，导致小孩死亡。保姆不构成不作为犯罪。B.犯罪人盗掘古墓葬时，将他人的农舍挖垮，并将房主埋在瓦砾中，在主人呼救，盗掘者救助又比较容易时，为逃避追究，其逃离现场，致房主死亡的，应将盗掘古墓葬罪与不作为的故意杀人罪并罚。C.在故意伤害的场合，甲对被害人乙进行打击后，虽然行为人负有抢救义务，但其离开现场，因而导致被害人死亡的，对甲只能按照故意伤害（致人死亡）论处，而不能认定为不作为的故意杀人罪D.甲驾驶电动自行车高速行驶，撞向停车场内的汽车，车主发现甲受伤很重，但并没有救助甲。如果否定先行行为必须具有义务违反性，则车主有作为义务；如果肯定先行行为必须具有义务违反性，则车主没有作为义务。[解析]ABCDA正确。虽然有生效的书面合同存在，但保姆事实上没有在现场照管小孩的，谈不上有作为义务B正确。犯罪行为也可以成为先行行为。盗掘古墓葬的行为导致被害人陷入危险状态，行为人在能救助的情况下，不予救助，导致被害人死亡，构成不作为的故意杀人罪；在前面的盗掘古墓葬行为构成犯罪的情况下，与盗掘古墓葬罪数罪并罚。C正确。一方面，先行行为所引起的不作为犯罪，如果不具有同引起该加重结果的等价值性，则只能认定为原罪的结果加重犯。故意伤害后，离开现场的不作为不具有故意杀人的等价性；另一方面，从责任角度看，犯罪以后逃跑是人之常情，难以期待行为人再去救助被害人。D正确。对于先行行为是否必须具有义务违反性，理论上一直存在争议。该选项车主实施的行为合乎义务要求，因此是否可以将其先前实施的行为认定为危险的先行行为，会影响对甲是否有作为义务的判断。34——不成立不作为的故意杀人罪，此种情形下，行为人连事实都没有认识清楚，行为人主观上没有犯罪的故意。属于保证人地位认识错误。35属于保证人义务的认识错误，即违法性认识错误，不阻却犯罪的成立。此种情形下，行为人对事实的认识没有错误，只是对于自己在当时的情况下有无法律上的救助义务产生了不当的认识。17 考点三：因果关系1.因果关系的判断步骤36（1）条件说为基础。**考点：条件必须是危害行为；条件必须是实行行为（非预备行为）。（2）因果关系中断——对条件说的一种限制、修正含义：A（条件）→→B（条件）→→C（条件）→→D（结果）第一，介入的因素必须是异常的因素。**介入因素在案件当时发生的概率低于10%——质的要求第二，介入的因素必须是独立地引起危害结果的发生。**介入因素对死亡结果的贡献率接近100%——量的要求372.客观归责理论与因果关系近年来，“客观归责理论”成为刑法学研究的一个热点问题，这实质上从另一个角度阐述因果关系。客观归责理论强调，在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将该结果归责于行为。因果关系仅强调的是事实层面行为与结果之间的因果关系，而客观归责理论在因果关系的基础上进行了进一步的限制，即在现有的因果关系的基础上，对于可以“归责”的原因进行了进一步的限缩，更加实质化。【经典例题】19.下列说法正确的是？（）A.甲看到一块石头快要落到乙的头上，便推了一下乙，使石头砸在乙的肩膀上。尽管乙的肩膀也受到了伤害，也不能将伤害结果归责于甲。二者之间没有因果关系。B.如果行为没有减少风险，也没有提高危险，也不能将结果归责于行为。例如，行为人向快要决堤的河里倒了一盆水，由于不能肯定一盆水增加了决堤的危险，故不能将决堤的结果归责于行为人。C.A造成B的伤害后,B在住院期间死于医院的火灾。A的行为与B的死亡结果之间没有因果关系D．甲、乙夜间一前一后骑着电动车，但都没有开灯。甲因为缺乏照明而撞伤了迎面而来的行人。虽然如果后面的乙打开灯就能避免事故，但不能将结果归责于乙。因为要求夜间开灯的规范是为了避免自己的电动车与他人相撞，而不是为了避免第三者的电动车与他人相撞。【解析】ABCD。20.下列说法正确的是？（）A．护士在注射抗生素时没有为患者做皮试，患者因注射抗生素而死亡。但事后查明，即使做皮试也不能查出患者的特殊反应。由于结果不具有回避可能性，故不能将死亡结果归属于护士的行为B.甲在夜间驾驶没有尾灯的货车，警察发现后将警车开到货车前拦截该货车。为了保障后面车辆的安全，警察将打开的手电筒放在甲的货车后。警察令甲将货车开到下一个加油站，准备开车跟随货车行驶，以保护该货车的安全行驶。在甲开车之前，警察将手电筒拿走。恰在此时，被害人丙的货车撞上甲的货车，被害人丙遭受重伤。防止结果发生属于警察的责任领域，而不能将被害人的重伤结果归责于甲。C．A酒后在封闭的高速公路上驾驶机动车，撞死了突然违章横穿高速公路的B。禁止酒后驾驶的规范，是为了防止因丧失或减轻控制车辆的能力而造成伤亡结果，所以，不能将B死亡的结果归责于A的酒后驾驶行为。D.甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的重伤行为触犯了故意伤害罪，但故意伤害罪的保护法益并不包括财产法益，从这一意义上看，乞丐取走财物的行为超出了故意伤害罪构成要件的保护范围，伤害行为与财产损失之间没有因果关系【解析】ABCD.21.下列说法正确的是？（）A.在寒冷的冬天，甲为了取乐将100元扔入湖中，乙为了得到100元而跳入湖中因而死亡。不得将乙的死亡归属于甲的扔钱行为，甲的行为也不是实行行为。B.甲女从事非法经营活动，被警察带到派出所讯问。甲为了让警察放过自己，就让自己的妹妹乙买一瓶农药送到派出所给自己。甲对乙说，自己只是少喝一点，以便吓唬警察，让他们不再查封她的店铺。乙就买了一瓶农药给甲。结果，甲不小心喝多了，警察将其送往医院，因抢救无效而死亡。乙的行为不构成犯罪36条件说强调“环环相扣”，即如果没有前者，就没有后者，那么，前者与后者之间就具有因果关系。毫无疑问，条件说将因果关系的范围拓得太广，也正基于此，刑法理论上都主张对条件说进行适用修正，不宜将因果关系中的“因”扩得太大。条件说的弊端：容易导致因果关系的范围太宽，因此，在条件说的基础上提出了因果关系中断论。其目的就是为了限缩条件的范围。37张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第178-180页。18 C.甲正在强奸乙女，大学生丙见此情况并不想去制止甲的强奸行为。但想到学校马上要评选优秀学生干部，为了此虚荣，丙将甲打倒。丙的行为不成立正当防卫D.丑男甲冒充高干子弟与美女乙谈恋爱，乙女说并不介意甲长得丑陋。甲、乙二人在恋爱期间多次发生性关系。后乙得知甲并非高干子弟，非常生气，拒绝与甲交往。甲的行为不成立强奸罪【解析】：ABD。C错误，防卫动机不影响正当防卫的成立，丙的行为仍然成立正当防卫。22.下列说法正确的是？（）A．甲与乙因琐事起争执，甲挥拳连击乙的胸部和头部，乙倒地死亡。经鉴定，乙在原有冠心病基础上因吵架时情绪激动，胸部被打。剧烈运动及饮酒等多种因素的影响，诱发冠心病发作而猝死，甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系。B．甲与乙因琐事发生争执，甲便在乙家门前的菜地里喷洒剧毒农药，乙吃了自家菜地里的菜后浑身难受，情况紧急，只能立即赶往附近的乡村医院。乙属于农药中毒而引发的糖尿病高渗性昏迷低钾血症，实属偶然，但医院对此诊断不当，而仅以糖尿病和高血压症进行救治，乙后因治疗无效死亡，甲的行为与乙的死亡结果之间仍然有因果关系。C、甲入室盗窃，后看见熟睡的乙女，就将其唤醒，威胁并撕破乙女的吊带背心，捆住乙的双手，强行将乙奸淫，后逃离现场。乙到阳台呼救时，乙因双手被捆，坠楼身亡。甲应当对被害人乙的死亡依法承担强奸罪结果加重犯的刑事责任D．甲骑自行车将行人乙撞倒在大街上，正好迎面驶过一辆汽车，由于司机丙超速驾驶而将乙轧死。在这种情况下，虽然乙是被丙轧死的，但如果甲不把乙撞倒而置于危险状态，乙就不会被丙轧死。因此，甲的行为与乙的死亡之间存在事实因果关系。[解析]ABCD。23.下列说法正确的是？（）A．甲的财物疏于管理，被窃贼乙和丙盯上，丁捷足先登窃得甲的财物。丁的行为与甲的财物被盗之间存在因果关系。B.抢劫罪犯对准被害人开枪，被害人受到惊吓后为自保而逃跑，慌乱中撞在电线杆上身受重伤，数日后死亡的，可以认为抢劫行为和被害人死亡之间存在因果关系，行为人构成抢劫罪，属于抢劫致人死亡。C.病人如不注射抗生素药物，伤口必然感染并最终死亡。医生甲在知道病人乙对青霉素过敏的情况下，为乙注射了青霉素，结果是造成了病人的死亡。如果能确定注射同样剂量的另外一种抗生素药物庆大霉素病人也会必死无疑的话，就可以排除医生的行为与病人死亡之间的因果关系。D.甲明知乙争强好胜，就唆使乙参加摔跤比赛。作为裁判的甲故意改变抽签顺序，导致乙和最强的选手丙比赛，乙被丙摔成重伤。在乙住院期间，其仇人丁趁人之危，将乙杀害。甲既不需要对乙的重伤结果负责，更不需要对乙的死亡结果负责。[解析]ABCD。A正确。B正确。根据一般社会生活经验，会认为被害人在受到枪击的情况下，慌不择路，逃跑途中会发生危险，并不是异常情况，所以抢劫行为和被害人死亡之间存在因果关系。C正确。根据客观归责理论，其他可以选择的行为同样具有风险的情况下，在过失情况下，因违反注意义务的行为所造成的结果，即使不违反注意义务而行为，同样不可能完全避免出现这种结果的，不能进行客观归责。该选项中，就算注射其他抗生素药物，乙还是会死亡的情况下，因此乙死亡的结果不能归责于甲。D正确。根据被害人自我答责、没有制造法不允许的风险，可以否定甲的行为与乙重伤结果的因果关系；由于第三人独立制造风险，可以否定甲的行为与乙的死亡结果的因果关系。24、下列关于刑法上因果关系的说法哪些是正确的？（）A．甲知道有人在飞机安放了炸弹而说服他人搭乘该机旅行时，后该飞机被炸毁，所有乘客都遇难身亡，甲与他人的死亡有因果关系。B．甲乙共谋抢劫，甲望风，乙进房间抢劫，遇到被害人反抗，乙将被害人杀害，甲与死亡结果没有因果关系。C．被害人仅仅凭借着一根绳索悬挂在悬崖上，而这根绳索因为难以承受被害人的体重正在缓慢地断裂，在19 被害人掉下去的前一秒钟，王某剪断了这根绳索。王某与死亡结果之间有因果关系。D．甲为了毒死张三，向准备送给张三的红酒里面注入毒药，并将红酒放在自己家的书架上，来访的李四见到红酒，一饮而尽，当场毒发身亡，甲构成故意杀人罪的既遂[解析]AC。考点四：罪过与认识错误[考点预测]1.刑法分则规定的故意犯罪，没有特别规定，均存在间接故意的可能性382.间接故意犯罪，必须造成结果才能处罚；过失犯罪更是如此，必须造成结果才能定罪处罚。3.犯罪故意的认识因素、意志因素必须是现实的、确定的。易言之，如果行为人还没有确定实现何种内容，39就缺乏故意的认识因素与意志因素，不成立故意犯罪。4.具体的事实错误。对象错误中，具体符合说与法定符合说的观点一致；而打击错误中，具体符合说与法定符合说的观点是一致。对象错误与打击错误区分的关系在于，实行行为当时，行为人意欲侵害的对象是否在眼前，如果在，属于打击错误，否则属于对象错误。[经典例题]25.下列说法正确的是？（）A．行为人甲前一天晚上在仇人专用的汽车上安装炸弹意欲炸死仇人，但第二天仇人的妻子偶然开启车门时被炸死。甲的行为属于对象错误，成立故意杀人罪既遂B.甲在与乙见面前准备了手枪，内心打算是，如果乙拒绝自己的要求就杀害对方，但在乙的态度并不确定时，手枪走火导致乙死亡。由于甲没有实施杀人罪的实行行为的故意，对其行为只能认定为故意杀人（预备）罪与过失致人死亡罪的想象竞合。C.乙见他人携带装有现金的提包，起抢夺之念，在抢夺过程中转化为对人使用暴力，将他人打倒在地，抢走提包。甲的犯意提高了，应以抢劫罪论处。D.A以伤害故意举刀砍B，适逢仇人C出现在现场，A转而杀死C。A的行为成立故意伤害罪(中止)、故意杀人罪[解析]ABCD。D正确，人身法益不具有可替代性，行为人的行为属于数行为数罪。26.下列说法正确的是？（）A.乙原本打算盗窃A的财物，侵入了A、B合住的房间，但侵入房间后仅盗窃了B的财物。——仅认定为盗窃罪既遂一罪，理由：财物并非个人专属法益B.甲为了强奸A女，在A女的饮食中投放了麻醉药。事后，甲发现A女与B女均昏迷，且B女更美丽，于是仅奸淫了B女。甲的行为成立对A女的强奸中止和对B女的强奸既遂，C.乙为了抢劫普通财物而对X实施暴力，在强取财物时，发现X的提包内不仅有财物而且有枪支，便使用强力夺取了枪支。乙的行为成立抢劫罪中止与抢劫枪支罪既遂（并罚）D.甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙都接受了老人死亡的结果，故应认定为间接故意。甲乙二人成立故意杀人罪的共同犯罪【解析】ABCD。27.下列说法正确的是？（）A.丙持有驾照，在驾驶面包车时，让6岁的儿童坐在副驾驶位上。行至某商店门前，丙停车购物，但没有38通说观点认为，间接故意犯罪不存在未遂形态，没有造成结果的，不以犯罪论处，而不成立犯罪未遂。也有少数学者提出了反对意见，认为在特殊情形下，间接故意犯罪仍然存在未遂形态，2016年卷二5．吴某被甲、乙合法追捕。吴某的枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。设定吴某对甲、乙均有杀人故意，下列哪一分析是正确的？A．如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂（该选项正确，吴某明知自己的行为可能会造成危害结果，说明其主观上既可能是直接故意，也可能是间接故意，该选项认为吴某属于犯罪未遂，也说明承认除直接故意外，间接故意犯罪也存在未遂形态）39甲在与乙发生冲突时，立即取出手枪，但究竟只是威胁乙，还是要伤害抑或杀害乙，尚处于未决定的状态，而此时子弹便射中乙，造成死亡结果。这种现象在理论上称为“未确定的故意”，但实际上并不存在故意，只能认定为过失致人死亡罪。20 熄灭发动机，6岁儿童便驾驶面包车前行。行人发现后大叫，丙急忙从商店跑出试图避免结果发生，但由于车速过快，丙不能采取有效措施，导致他人死亡。丙的行为仍然成立过失犯罪B.甲系乙家聘请的家庭保姆，负责处理家务和照顾乙两岁多的儿子丙。某日下午五点半左右，甲给丙喂桂圆时，不料桂圆卡住丙喉咙无法吐出，甲随即将丙送往附近药店救治。甲怕承担责任，向药店工作人员隐瞒了丙被桂圆核卡住咽喉的事实。返回乙家后，甲又向赶来的120急救医护人员隐瞒真相，致医护人员无法采取针对性急救措施，延误抢救时机。丙被送往某市儿童医院，经抢救无效于同日晚十点半因异物吸入、窒息、脑疝、多器官功能衰竭死亡。如果甲对医护人员说出真相仍然未能避免死亡结果发生，甲成立过失致人死亡罪。如果甲害怕承担责任，没有说出真相，对结果持放任态度，成立间接故意的不作为犯罪（故意杀人罪）。C.扳道工为了使火车与汽车相撞，在火车到来之前，故意使自己陷入丧失责任能力状态而不放下栏杆，导致火车与汽车相撞；证人为了作伪证，在出庭作证前服用精神药品，导致其在麻醉状态下作伪证；汽车司机在具有明显过度疲劳征兆的情况下继续驾驶车辆，以致在睡眠状态下将车开到人行道上，导致行人死亡，行为人都应当承担刑事责任。D.乙想以暴力抢劫B的财物而使自己陷入无责任能力状态，但其结果行为却是强奸行为，不管乙在实施暴力行为时是否具有责任能力，但如果实施奸淫行为时没有责任能力，对乙只能认定为抢劫未遂。【解析】ABCD.28.下列说法正确的是？（）A.妻子为杀害丈夫，准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市购物。但在妻子回家前，丈夫提前喝了有毒的咖啡而死亡。妻子的行为同时触犯了故意杀人罪预备与过失致人死亡罪，从一重罪处罚。B.甲误将抢险物资当做军用物资，或者误将军用物资当做金融机构资金抢劫的，仍然应认定为抢劫罪的加重情节，适用加重的法定刑。C.酒吧调酒师甲为毒杀仇人乙在鸡尾酒中里投放毒药，服务生丙在客人很多的情况下错误地将其端给客人丁，丁饮酒后死亡的，行为制造的法益危险客观存在，丙将酒递错的结果是甲的行为向前发展的逻辑结局，不能认为甲对此有错误，其对丁的死亡仍然成立故意杀人罪既遂D.甲以为留在长途汽车座椅上的高级皮包是刚才下车的乙的遗忘物,于是就拿起来提前下车逃走了.但是,该皮包是到汽车尾部卖票的售票员暂时放在座位上的财物。由于甲想犯的是侵占罪，实际上实施的是盗窃行为，两罪具有重合关系，在重合的范围内，成立侵占罪既遂[解析]ABCD29.下列说法正确的是？（）A.甲因生意矛盾用左手抓住乙驾驶汽车的车门，右手抓住车挡板，不让乙离开。乙见状仍驾车低速前行数米并右转，致甲遭到汽车后轮碾压，甲因腹部遭重力碾压造成左肾破裂、多发骨折致失血性休克，经抢救无效死亡。乙属于过失致人死亡罪（过于自信的过失）B、刑法第129条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的处……”，丢失枪支不报罪以造成严重后果的为客观要件，但这里的造成严重后果并不属于该罪故意认识的内容。行为人只要明知枪支丢失且故意隐瞒不报，就具备了本罪的故意，而不需要明知行为会造成严重后果。“造成严重后果”属于客观的超过要素C.陈某与同村妇女通奸，一直想杀死其妻李某。某天晚上，陈某为上山打猎在院子里擦枪，这时，李某从娘家回来，兴致勃勃地站在陈某身边谈一天见闻。陈某没耐心地听着，继续擦枪，不慎触动扳机，打中李某腿部，李某失血过多死亡。陈某属于疏忽大意的过失D.朱某为了拆迁而建房，购买的是旧的建筑材料，委托的是无建房资质的人员，在施工过程中没有采取任何安全防范措施，挑梁断落，被害人王某死亡。朱某构成过失致人死亡罪。（疏忽大意的过失）[解析]ABCD。30、下列说法正确的是？（）A．甲在张三的车上（非常偏僻路段）安装炸弹，只有启动车辆即会爆炸，但当天李四借用张三的车辆，被炸死（未危及公共安全），丙的行为是对象错误，按照具体符合说，构成故意杀人罪B．甲欲抢劫普通物质，但却抢劫了军用物质，甲成立抢劫罪的情节加重犯 C．甲误认为动物不是财物，将他人价值20万的宠物狗杀死吃掉，甲的行为不成立财产犯罪D．甲想倒卖伪造的车票，但事实上倒卖的是伪造的船票，甲的行为构成倒卖伪造的船票罪[解析]AD。B错误，甲的行为仅成立普通抢劫罪。C错误，属于对法律概念（规范的构成要件要素）“财物”的理解错误，不影响财产犯罪的成立。考点五：正当化事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺等）【考点预测】1.正当防卫面临的“不法”侵害应从客观理解。只要是客观上的不法侵害，无论主观上是故意、过失还是无罪过，也不论侵害人是否有责任能力，都可以对之实施正当防卫。2.正当防卫与紧急避免的区别：正当防卫紧急避险危险来源多样：包括自然力破坏、动物侵袭、人生理病理1．起因条件人为的不法侵害40造成的危险以及人所实施的违法犯罪行为。2．限制条件并无不得已的规定不得已而为之413．对象条件不法侵害者本人无辜的第三人的合法权益可以等于或者大于不法侵害可能造所造成的损害必须小于所或等于所避免的损害（要尊重无4．限度条件成的损害，只要不过于悬殊辜第三人）紧急避险中避免本人危险的主体不包括职务、业务上负有5.主体条件行为主体范围上无特殊限制特定责任的人3.被害人承诺中的几个重要问题：（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权。**考点：对于财产，可以无限度地承诺，对于人身权利，只能承42诺到轻伤以下，自由、名誉可以承诺。但被害人仅能承诺个人利益，不能承诺社会利益。（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。——幼儿、精神病人的承诺无效，未成年人对重大事项如“摘取器官”没有承诺能力（3）承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法性。（4）承诺的对象是符合构成要件的事实。包括对结果、行为主体、行为方式的同意，如果没有同意，则不43能阻却行为的犯罪性。[经典例题]31.下列说法正确的是？（）A.在地方政府违反法律发布文件等情形下，行为人甲不知法律而相信地方政府文件实施行为却触犯刑法的，应当以没有违法性认识的可能性为由，不以犯罪论处B.行为人将他人的笼中小鸟放出，但误以为其行为不属于“毁坏财物”，这种情形不影响毁坏财物罪的故意。C.甲、乙共同占有某物，甲在乙不知情的情况下，将二人共同占有的财物出卖。甲误以为共同占有的物不是盗窃罪的对象所要求的“他人的财物”，也不影响盗窃罪的成立。D.甲深夜盗窃5万元财物，在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。乙见甲形迹可疑，紧拽住甲，要甲给5000元才能走，否则就报警。甲见无法脱身，顺手一拳打中乙左眼，致其眼部受到轻伤，甲乘机离去。甲伤害乙的行为不属于正当防卫【解析】ABC。D错误，甲的行为成立正当防卫。在黑吃黑的情况下，也允许实施正当防卫。402016年卷二6C．为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险。——错误，对于他人的合法行为，因无危险可言，所以不能主张紧急避险以保护其利益。比如警察依法逮捕犯罪嫌疑人，则犯罪嫌疑人就无刑法上的危险可言，当然也就不能主张紧急避险。412016年卷二6D．为保护个人利益免受正在发生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险。——正确。紧急避免是以损害无辜第三者的利益来避免自己面临的危险，其中，无辜第三者的利益包括国家的利益，例如，行为人面临歹徒的追杀，情急之下夺过警察的摩托车就跑，造成摩托车（公共财产）损毁，成立紧急避险。42个人利益的犯罪主要是指刑法分则侵犯财产罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪。43此外，必须说明的是，承诺是指对行为方式、结果等的承诺，而非仅仅是指对行为的承诺。例如，乙明知甲醉酒开车仍然坐该车，出现交通事故导致乙死亡，甲的行为仍然成立交通肇事罪。乙虽然同意坐甲的车，但并没有同意牺牲自己的生命。22 32.下列说法正确的是？（）A.甲为了盗窃财物于夜间不法侵入乙的住宅，乙发现后喊了一声“谁”，甲便逃走了。乙的行为不是正当防卫。B.在防卫人与对方发生争吵时，对方试图对防卫人实施暴力，防卫人警告对方“不要动手，否则我对你不客气”。但对方仍然先动手对防卫人实施暴力的，防卫人仍然可以防卫。这种情况下，应当肯定防卫人具有防卫意识，而不能认定为互相斗殴。C.甲明知乙酒后驾驶，仍然坐在乙的车上，乙交通肇事导致甲重伤。甲对重伤结果并没有承诺，乙的行为成立交通肇事罪。D.电梯司机在被害人进入电梯后，突然将电源关闭，谎称电梯事故，使被害人同意自己被关在电梯内的，仍然成立非法拘禁罪。【解析】ABCD。A正确。因为其行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为，可以直接否认犯罪的成立，不需要利用正当防卫这一违法阻却事由。33.下列说法正确的是？（）A.甲与乙（女）冬天驾驶轿车到某水库南侧游玩。为了近距离观赏野鸭子，甲查看冰层约有30公分，又在冰面上向前走了大约七八十米，便提议驾车穿过冰面到对岸，乙表示同意。甲即驾驶该车载乙向水库北岸行驶，当车行至河岔中心偏北侧时，汽车落入冰下水中，乙溺水死亡。甲的行为构成过失致人死亡罪B.店员暂时离开商店时，顾客按照标明的售价将现金置于柜台内将商品拿走，对于这样的行为，应当认定为现实的承诺。顾客的行为不成立盗窃罪。C.甲在教室看见同学乙桌上的一部手机（价值5000元），甲未经乙同意，在乙不知情的情况下，将该手机拿走，并留下5000元在乙的桌上。甲的行为成立盗窃罪。D.原告甲、被告乙在进行民事诉讼过程中，乙教唆丙毁灭了对自己有利的民事证据，丙的行为不成立帮助毁灭、伪造证据罪。[解析]：ABCD.A正确。因为危险完全掌控在甲手中，甲的过失行为支配了侵害结果的发生。D正确。民事诉讼中，毁灭、伪造对自己有利的证据的，属于放弃自己的民事权利，不应以犯罪论处。34、下列说法正确的是？（）A、甲与乙因琐事发生口角，甲扬言要殴打乙，乙得知后准备了两根钢筋条藏在身上，甲在乙下班后，立刻把乙拉到一边对乙拳打脚踢，乙拿出钢筋刺向甲，甲因流血过多死亡，乙的行为属于防卫行为，不能以行为人事前准备了防卫工具而否定其行为的防卫性B.甲持刀对正在湖边谈恋爱的乙、丙（女）进行抢劫，抢劫后甲脱去乙、丙的衣服，威逼乙、丙进行性交给其观看，对乙不能认定为胁从犯，应当认定乙的行为构成紧急避险。C.甲萌生自杀之念,问男友乙能否与其同死,乙以为甲只是在开玩笑,是在检测自己对她是否真心,便答应与甲一起自杀。甲意识到乙可能没有理解其真实的意思，甲认为乙也只是以为开玩笑，但没有告诉乙这是真的要死。后两人共同吃下有老鼠药的蛋糕，甲经抢救后脱险，乙因抢救后无效死亡，甲对乙应承担故意杀人罪的刑事责任。44D.甲为其同学结婚充当伴娘时，因害怕被闹新房的人“打夯”（即四个人分别抓住伴娘两条胳膊和两条腿一起落地摔）于是逃到卫生间，手持锤子大喊不要过来，谁过来我就捅谁，被害人乙找其“打夯”时，被身后面的人往前推，致使甲手中的锤子刺入其前胸，造成乙重伤。甲属于疏忽大意的过失，构成过失致人死亡罪[解析]ABCD。35、下列说法正确的是？（）A．甲乙殴打丙，丙为摆脱甲乙的殴打跳入湖中，甲乙看丙跳水后，没有进一步实施加害行为，并用车灯照射丙，劝丙上岸，甲乙两人水性均不好，不敢下水。后为使丙消除顾虑甲乙离开湖堤，第二天发现丙溺水身亡，甲乙构成过失致人死亡罪。B．甲长期患有精神病，一日甲无故殴打乙，乙拿起棍棒进行反击，乙构成正当防卫，对精神病人实施侵害44理由在于，甲仅仅根据对方作出的同意自杀的意思表示，在未告知对方真相的情况下，就让对方吃了有毒的食物而亡。甲实际上在主观上认识到了自己的行为肯定会导致他人死亡的结果，并且希望这种结果的发生，就应该属于故意杀人罪。23 行为可以进行正当防卫。C.甲在倒车时，乞丐乙正在其车底下，甲在当时的情况下根本不可能知晓。面对此紧急情况，丙冲上甲的汽车，将甲从车中推出，停止了汽车，造成了甲轻伤。丙的行为成立正当防卫，因为既然甲的行为是意外事件，但只要是针对客观上的不法侵害，甲就可以对其实施正当防卫D.甲深夜在加油站附近发现有人快速奔跑，以为其是抢劫加油站的罪犯，就开车撞击导致其重伤，但伤者实际是正在追击抢劫犯的加油站负责人，甲的行为没有成立故意杀人罪的余地。[解析]ABCD。D正确。甲属于假想防卫，假想防卫排除故意犯罪的成立，仅成立过失犯罪，要么是意外事件。36、下列说法正确的是？（）A．张三为有妇之夫，后又迎娶李四，长期与李四以夫妻名义生活在一起，原配哥哥王五不忍妹妹伤心，故痛殴张三，致其轻伤，王五的行为属于正当防卫。B．聋哑人甲在狩猎时，误将前方的A当作野兽正在瞄准即将射击;与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了甲的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了A的生命。这属于正当防卫C．.陈某身带1.1万余元和旅行袋，前往车站乘车，遇见正在该处执勤的便衣民警警察，见陈某可疑，便上前拉住陈的旅行袋要进行检查，陈某以为遭人抢劫，遂用随身携带的小刀，将民警刺成轻伤。陈某的行为不构成犯罪。D．李四见窃贼入室盗窃，遂大叫一声“谁”，窃贼闻声大惊，逃离现场，李四的行为属于正当防卫[解析]BC。37、下列说法正确的是？（）A．患者明知他人没有医生执业资格而求医行为，对于行医者仍然可以认定为是非法行医罪B.乙是杂技演员，酒后向观众表演向美女投掷飞刀，结果失误刺中美女心脏造成了死亡结果，乙不构成犯罪。C．丙医生欺骗女患者，想治好自己的病，除了与自己发生性关系，别无他法。女方与丙遂发生性行为，丙的行为不构成强奸罪D．妇女以为与监狱狱警发生性关系，对方便可以将其丈夫从监狱中释放，但发生性关系后，对方并没有释放其丈夫。狱警的行为不构成犯罪[解析]AD。考点六：故意犯罪的停止形态【考点预测】1.一个犯罪行为不可能出现两种犯罪停止形态，只能有一种犯罪停止形态。对于一个犯罪行为而言，只要出现了任何一种犯罪停止形态，都不可能出现其他犯罪停止形态。例如，出现了犯罪既遂形态，不可能回到犯罪中止；出现了犯罪未遂，也不可能再出现犯罪既遂。犯罪停止形态的要件是：（1）主观上，犯意消除。行为人“自认为”自己的犯罪行为实施完毕了（如自己停止下来，或者被他人制止后停止下来），结果也出现了或者不可能继续向前发展，事态不会继续向前发展；（2）客观上行为人的行为停止了。2.要注意一些特殊类型的犯罪的既遂。如绑架罪、拐卖妇女、儿童罪，只要控制人质就是犯罪既遂。挪用公45款罪，一般挪用达到一定时间就是既遂。对于一些违禁品、危险品的流转型犯罪，只要完成了交付就成立犯罪46既遂，如贩卖毒品罪，只要完全了毒品的交付，即便没有收到货款，也是犯罪既遂。3.犯罪未遂：欲达目的而不能；犯罪中止，能达目的而不欲。“能”/“不能”应以犯罪分子本人的判断为标准，45犯罪既遂（完成）与否的标准，不是以犯罪分子的主观想法为标准，而是以刑法的规定为标准。例如，绑架罪中，犯罪分子控制了人质，但没有勒索到财物，虽然他本人认为犯罪行为还没有最终完成，但该罪是侵犯人身权利的犯罪，成立绑架罪的犯罪既遂。贩卖毒品罪，只要完成了毒品的交付就是既遂。此外，走私类犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（1）在海关监管现场被查获的；（2）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（3）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。462014年卷二57．B．吸毒者甲用毒害性物质与贩毒者乙交换毒品。乙的行为属于非法买卖危险物质罪、贩卖毒品罪，应数罪并罚——行为人只要完成了任何一个危险品（如毒害性物质、毒品）的流通，就成立犯罪既遂。24 哪怕他本人的判断是错误的。4.不能犯。如果更多地考虑其行为本身的恶（行为无价值），则会更多地成立犯罪；如果更多地倾向于考虑结果的恶（结果无价值），则如果行为没有法益侵害的危险性，或者法益侵害的危险性很小，可以考虑无罪。现今的司法考试，对于不能犯这一问题，刑法的立场已经开始从行为无价值论向结果无价值论过度。不能说是绝对的行为无价值或者结果无价值，而应该是偏向于结果无价值。注意：近年来的司法考试真题，不能犯这一问题上，还未出现无罪的选项，但定罪也是更多地强调行为具有侵害法益的可能性。今年的司法考试真题，请注意，行为无价值、结果无价值两种观点都需要掌握。5.中止的有效性。（1）只要你实施了中止行为，危害（既遂）结果也没有出现，你就是犯罪中止；如果出现了危害（既遂）结果，就是犯罪既遂。（2）在实施中止行为的过程中，如果介入因素独立（100%）地导致了危害结果的出现，你还是犯罪中止。6.对于加重犯是否存在既遂、未遂的区分，理论上存在不同的观点。多数观点肯定加重犯也存在既遂、未遂的区分，也有观点认为，加重犯不存在既遂、未遂的区分。[经典例题]38.关于犯罪中止，下列说法正确的是？（）A.乙以杀人故意掐住妻子X的脖子。在X脸色青紫、小便失禁时，乙便以为X已经死亡，进而松手观望。随后X苏醒要水喝，乙倒水喂给X喝，放弃杀X的念头。乙的行为成立犯罪中止B.丙为了杀害丈夫Y，在Y睡觉时将煤气阀门打开，然后到邻居家。20分钟后，丙估计Y已经死亡，于是47回到家。到家后发现Y躺在床上表情痛苦，顿生悔意，将Y送往医院抢救脱险。丙的行为成立犯罪中止C.刑法规定，造成损害的，应当减轻处罚。甲将被害人锁在屋内并打开天然气后，离开现场。但后来又产生中止之意，在室外将被害人家的门窗砸破，挽救了被害人的生命，却给被害人造成价值近万元的财产损失。对此不能认定为“造成损害”D.乙向被害人的食物投放了毒药，被害人疼痛难忍，没有取得驾驶证的乙顿生悔意，立即开车将被害人送往医院，但途中过失导致汽车撞向电线杆，使被害人身受重伤，被害人送往医院后，经抢救脱险。乙的行为是故意杀人罪的犯罪中止，没有造成损害。后行为如果构成犯罪（交通肇事罪）的，单独成立犯罪【解析】ABCD。39.假定通常1分钟内向他人静脉注射120毫升空气就足以致人死亡，下列说过法正确的是？（）A.行为人以为注射3毫升空气就能致人死亡，便只注射了3毫升空气。从结果无价值论的角度看，由于发生死亡的危险性几乎等于零，故不宜作为犯罪处理。B.依A选项的事实，如果从行为无价值的角度看，行为人杀人的想法已经外化为行为，有加以处罚的必要性，应以犯罪未遂论处。C.如果行为人1分钟内向被害人静脉注射了70毫升空气，没有造成被害人死亡。从结果无价值的角度看，应认为具有导致死亡的危险性，成立故意杀人未遂。D.根据C选项的事实，从行为无价值的角度看，也应认定为是犯罪未遂。[解析]：ABCD。40.下列说法正确的是？（）A.甲向乙投放毒药后，心生悔悟，立即拨打120急救电话。但邻居丙在急救车到来之前将乙送往医院，乙经抢救脱险。甲的行为成立犯罪中止B.A向丈夫B投放毒药后，见B呕吐不止心生悔意但不知所措，便跑到父母家将真相告诉父母。邻居C发现后将B送往医院，经抢救脱险。A的行为不成立犯罪中止C.甲以虚假申报方式走私手机的，向海关申报行为实施完毕的，即成立走私普通货物罪的犯罪既遂D.被告人丁以强奸故意从后面扑向L女士，将其扑倒在地，并造成轻微伤。L看出被告人的意图后，由于害怕更严重的伤害，就假称自己很长时间没有性行为，愿意与被告人性交。后丁与被害人L发生性关系，丁的行为属于强奸罪未遂[解析]：ABCD。47即使在因果关系发展的短暂进程中，行为人一度误以为或者估计犯罪已经既遂，但在能够继续实施犯罪行为的情况下放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，也宜认定为犯罪中止。25 A正确。即便丙不将被害人送往医院，急救车也会来，叫救护车的行为本是可以防止死亡结果的出现B正确。A的行为并不属于中止行为。中止行为应是指积极防止结果发生的行为，本案中，跑到父母家去的行为并不是中止行为，故不成立犯罪中止。D正确。被告人信以为真，认为先前使用的暴力已经不再起作用，而是L女士自愿与自己性交，后来在与L性交的过程中，L没有任何反抗。被告人在性交时缺乏强奸的故意，所以只能认定为强奸未遂。41、下列说法正确的是？（）A.甲尾随妇女乙，想去乙的家中进行抢劫，刚进门时被乙发现，乙将其扭送至公安局，应当认为甲属于抢劫罪的预备行为。B.甲乙备好绳子还有大刀等工具准备抢劫出租车，甲乙坐上出租车后一直感觉时机未到，便让司机一直往前开，后司机警觉把车辆往派出所开，甲乙二人被抓。甲乙二人构成犯罪预备。C.甲认为被害人不在家中，而向其住房内排放毒气，但其恰巧在国外度假，不能因为对象不存在，就认为必然没有危险性。甲的行为仍然应以犯罪未遂论处，属于不可罚的不能犯D.甲在其同事家中盗走八万元，将钱安放在亲友处，后甲对自己的行为懊悔不已，趁没人时把钱放回。甲仍然构成盗窃罪既遂。[解析]ABD。C错误，属于可罚的不能犯。42、下列说法正确的是？（）A.路遇便衣警察盘查，误以为对方抢劫，从而奋起“自卫”,将警察打成重伤。行为人自以为行为的性质是正当防卫，实际上是假想防卫，不成立故意伤害罪B.甲准备盗窃某博物馆，但该计划早已被警察所识破，并且在该博物馆周围布下圈套，但甲并不知情，某晚在着手实施盗窃后警察出现之前，因惧怕盗窃文物后不易出手，决定停止盗窃，转头离开博物馆的展室，在展室门口被警察抓获。甲构成犯罪中止。C.甲已经近距离将枪对准乙的头部，正欲扣动扳机，警察在100米外喊“住手”，甲便逃走，实际上，甲在当时的情形，完全可能在警察抓获自己之前将乙打死，他自己也认识到这一点，但不想被警察当场抓获而逃走。甲构成犯罪未遂。D.甲强奸乙，在知道乙刚刚失恋后出于同情停止了强奸，甲构成犯罪中止。[解析]ABCD。43、下列说法正确的是？（）A．甲强奸乙，在实施恐吓时，见到附近的河中有个落水的小孩快被淹死，于是觉的小孩可怜，为帮助小孩而停止继续实施强奸。甲构成犯罪中止。B．甲企图强奸乙而将乙的男友丙推开，丙趁甲不注意跳入河中试图游往对岸，但中途溺水，甲恐怕丙死亡而承担更大的责任，心生恐惧因而为了救助丙而放弃对乙的奸淫。甲构成犯罪中止。C．甲原本想要强奸乙，但发现其身上有巨额现金，认为于其强奸不如抢劫，进而使用暴力强行劫取财物。甲构成强奸罪的犯罪中止D.甲实施杀人时发现被害人乙患有白血病，但因极度迷信认为杀死白血病人将导致自己被天谴，因而放弃48杀害被害人。甲构成犯罪未遂[解析]ABCD。44、下列说法正确的是？（）A．甲欲强奸过路行人，但是将某女性打昏后发现该女性长得并不漂亮，因而放弃实施，甲构成犯罪中止。B．甲意图强奸某女，但是发现对方是熟人，因而放弃实施强奸行为的，应当认定成立中止犯。C．甲意图强奸乙，但发现乙正处于月经期间并有出血，因而停止继续实施奸淫行为。甲构成犯罪中止。D.甲想杀害乙，但是对乙进行砍劈后，看见乙大量流血心生恐惧，因而停止继续实施犯罪。甲成立犯罪中止[解析]ABCD。48如果持主观的未遂论（司法考试观点），行为人本人极度迷信，其主观上认为不能完成犯罪，当然成立犯罪未遂。但如果持客观的未遂论，则可以认为，客观上，行为人带了刀，完全可以将砍杀行为实施完毕，行为人停止下来的，成立犯罪中止。26 45、下列说法正确的是？（）A．甲精心准备凶器，深夜潜入金融机构盗窃，但站在保险柜面前试了几下，就发现这种新型保险柜用自己所携带的工具完全无法打开，而离开现场，甲的行为属于犯罪未遂B．张某采用暴力手段欲强行与李某发生性行为，李某谎称自己来月经，不方便，张某非常懊恼，遂对李某进行猥亵，对于张某的行为应当以强奸罪的犯罪中止和强制猥亵妇女罪从一重罪论处C．张某对李某实施抢劫，李某告之其行为有可能被判处死刑，张某大骇，赶忙赔礼道歉离开，张某的行为属于犯罪中止。D．甲基于杀人的意思砍杀乙，后乙重伤，甲见乙十分痛苦，就送乙去医院。后由于医生的重大过失，乙死亡。甲成立犯罪既遂[解析]ABC。D错误，成立犯罪中止。考点七：共同犯罪[考点预测]1.共同犯罪不分你我，所有人都必须对整体的结果承担刑事责任；如果不是共同犯罪，每个人只需要对自49己所实施的行为单独承担刑事责任，不需要考虑其他人的行为。（非常重要！）2.共同犯罪的成立在共同实行犯罪的情形下，采行为共同说（最新司法考试方向）。在共同实行犯罪的情形下，只要两行为人的客观上的行为是共同的（不存在谁支配、控制谁的问题），共同推进犯罪的进行，各行为人主观上对行为的意义能够基本了解（知道自己是在干坏事），即便两个人的罪名完全不一致，甚至有一方最终因50为没有达到责任年龄而不构成犯罪，二者也成立共同犯罪。达到刑事责任年龄的人与未达刑事责任年龄的人在共同实行犯罪的情况下，如果未达刑事责任年龄人处于被利用（支配、控制）的状态，二者也不成立共同犯罪，51而是间接正犯。3.共犯过限：重合性过限（结果加重犯）。是指预谋的犯罪与过限行为构成的犯罪之间具有重合性。例如，甲、乙共谋伤害丙，在伤害过程中甲起意杀害丙，甲的实行过限就是重合性过限。甲应定故意杀人罪，但在故意52伤害（致死）罪上，甲、乙成立共同正犯。也就是说，乙也需要对死亡结果承担刑事责任。**考点：所有行为53人都需要对过限结果承担刑事责任。A【故意伤害罪】——A+【故意伤害罪（致人死亡）】4.如何理解教唆未遂？如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。即教唆未遂（刑法第29条第2款）对于刑法第29条第2款的适用必须作出限制：将被教唆的人“没有犯被教唆的罪”解释为被教唆者接受教唆，且已着手实行，但没有达到犯罪既遂状态的情形。[重点]：如果被教唆的人没有着手实施犯罪，对于教唆犯如何处罚，能否适用该款规定？存在两种观点：第一种观点，教唆犯的行为仍然成立犯罪，属于教唆未遂。这种观点的理论依据是共犯独立性，共犯独立性说认为，行为者的危险性一旦通过一定的行为流露出来，即可认定其有实行行为，所以教唆、帮助行为原本就是54行为人自己犯意的遂行表现，教唆犯、帮助犯等共犯本身就有实行行为，这些实行行为就是独立的犯罪行为。——行为无价值第二种观点认为，教唆犯的行为无罪。（司法考试此种观点是主流）这种观点的理论依据是共犯从属性，共49如果行为人的行为查不清而有多种可能性的（即事实不清），则选择最利于行为人的那种可能给其定性。50共同犯罪只是实施犯罪的一个方法类型，是为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，因而扩大自己行为的因果影响范围的一种形式，完全属于共犯人相互之间的“个别利用关系”，因此，只要有共同的行为就够了，至于参与行动的人是不是具有责任能力，对是否具有共同行为没有任何影响。51例如，甲（19周岁）、乙（13周岁）共同实施了故意杀人行为，虽然乙没有达到刑事责任年龄，但乙对杀人行为的基本意义是能够理解的，不能认为甲操控了乙，故甲、乙二人成立共同犯罪。但如果甲（19周岁）、乙（3周岁）共同实施了故意杀人行为，虽然甲、乙在客观上共同实施了杀人行为，但乙年龄太小，对自己行为的基本意义不能够理解，可以认为，甲在操纵、支配乙的犯罪行为，甲成立故意杀人罪的间接正犯。52类似的道理，A以强奸的故意、B以抢劫的故意共同对C实施暴力，由A的行为导致C死亡。A、B成立共同正犯，均对C的死亡承担责任（A承担强奸致死的责任，B承担抢劫致死的责任）。因为强奸=暴力+奸淫；抢劫=暴力+取财；从这个意义上看，两行为人具有共同实施暴力（伤害）的故意。53在重合性过限（伤害——死亡）中，基本行为伤害通常是具有致人死亡的高度危险性的行为，共同伤害的各共犯人，都应该对其他人可能造成的过限结果（死亡）有预见可能性。54周光权：《造意不为首》，载《人民检察》2010年第23期。27 犯从属性说认为，只有单纯的教唆、帮助行为，并不构成犯罪；必须是被教唆、被帮助的人着手实施犯罪时，共犯才成立。——结果无价值555.共犯的“脱离”。共同犯罪中，行为人如果切断了与共同犯罪的联系（消除了其在共同犯罪中的主、客观影响力），即使其他人的行为达至犯罪既遂，也不影响其成立犯罪中止（未遂）。注意：一般认为，只要参与了共谋，说明各行为人对共同犯罪的主观影响力都存在，犯罪意图被推动了，所以，中途退出也不能脱离共同犯罪。除非是共谋实施犯罪后，已经明确告知其他共犯人自己不想再参与了，并且得到了其他共犯人的同意，此种情形下的退出可以成立犯罪中止，即使他人的行为已经既遂。例如，甲、乙共谋实施抢劫，甲后来欲中止，便对乙说：“我不干了，你自己去吧！”乙同意，独自一行抢劫既遂，甲的行为成立抢劫罪的犯罪中止。而在教唆犯的情形下，由于教唆犯是“犯意”的引起者，教唆者欲脱离共犯而成立犯罪中止，除了要中止自己的行为，还应阻止同案犯成立犯罪既遂。[经典例题]46.甲、乙两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共用一支JW-20型半自动步枪）。两人轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中一发子弹穿过树林，将离阳台100余米的行人丙打死，无法查清是谁的子弹。如何处理本案？（）A.如果认为共同犯罪必须是“共同故意犯罪”，则甲、乙二人不成立共同犯罪，各行为人罪责自负，由于不能查清谁的行为打中了被害人，二人均无罪。B.如果认为“共同过失犯罪”也成立共同犯罪，则甲、乙二人成立共同犯罪，各共犯人均需要对整体的结果（死亡结果，即共同犯罪的结果）承担责任，二人均成立过失致人死亡罪。C.我国现行刑法仅成立共同故意犯罪的才属于共同犯罪，故甲、乙二的行为不成立共同犯罪，故甲、乙二人均无罪。D.立法上承认部分的共同过失犯罪，尤其是部分的共同过失危险行为成立共同犯罪，将有助于追究共同过失危险行为人的责任【解析】ABCD。47.下列说法正确的是？（）A.A将一把装有子弹的手枪交给B，并谎称枪中没有子弹只是用手枪吓唬C，B在利用手枪吓唬C时打中了C，造成C死亡。无论B是否有过失，A都成立故意杀人罪的间接正犯。B.乙知道抢劫军用物资可能被判死刑决意不抢劫军用物资。甲唆使乙抢劫时，谎称被害人运送的是普通财物，乙客观上抢劫了军用物资，但误以为自己抢劫的是普通财物。乙因为没有认识到加重要素而不可能承担抢劫军用物资的责任，只能承担普通抢劫的刑事责任。甲成立抢劫军用物资的间接正犯。C.甲到了现场后首先使用乙提供的钥匙，但发现乙的钥匙根本不起作用，于是使用自己的钥匙入户盗窃了财物。在这种情况下，乙的帮助行为只是与正犯的着手实行盗窃的行为之间具有物理的因果性，但与正犯结果之间既没有物理的因果性，也没有心理的因果性。所以，乙仅成立未遂犯的帮助犯。D.甲决意盗窃并邀约乙为自己的入户盗窃望风，在甲入户物色财物的过程中，乙打电话告诉甲自己不再实施望风行为。甲知道乙离开后继续实施盗窃行为既遂的，乙成立盗窃罪的中止犯，不承担既遂责任。[解析]：ABCD。48.下列说法正确的是？（）A.甲入户盗窃，邀约乙为其盗窃望风，乙同意并为甲望风。但在甲入户后，乙悄悄溜走了，甲不知情，后盗窃既遂。乙的行为仍然成立盗窃罪既遂。B.甲以强奸故意使用暴力致丙女昏迷后奸淫了丙女，随后乙到现场也要奸淫昏迷的丙女。由于甲的先前行为使丙女处于不能反抗的状态，导致丙女的法益处于紧迫的危险中，因而产生了作为义务。如果甲不阻止乙的强奸行为，则甲对乙的行为与结果承担责任，即承担轮奸的责任。C.甲、乙共谋入户盗窃，二人进入丙家后，分别在不同房间物色财物。乙发现房间里有被害人丙，便起意55共犯关系的脱离，并非指成立共同犯罪之后再退出的，就不成立共犯。而是指，在共同犯罪中，部分人中途退出且符合特定条件的，不对退出之后的结果（如既遂结果）承担责任，但退出之前的行为仍然需要承担刑事责任，并且，退出者与未退出者仍然成立共犯关系。28 杀丙，知情的甲既没有参与乙的行为，也没有阻止乙的杀人行为。甲与乙的共谋以及入户盗窃的行为，并没有使丙的生命处于危险状态，丙的生命陷入需要保护的状态也不是甲的行为造成，所以，甲仅承担盗窃罪的责任，而不成立故意杀人罪的共犯D.甲经过近两个小时的教唆，乙终于答应替甲杀丙。后甲表示后悔，叫乙不要实施杀害丙的行为。乙假装答应，后乙将丙杀害。甲的行为成立故意杀人罪犯罪未遂。【解析】ABCA正确。即使乙离开了望风现场，其行为依然使得甲安心盗窃，因而与甲的盗窃结果之间具有心理的因果性。由于乙并没有脱离共犯关系，所以，依然应负盗窃既遂的责任。D错误。甲的行为成立故意杀人罪既遂。49.甲明知乙（二人无通谋）将要入室抢劫丙的财物，便提前将丙殴打致重伤；乙进入丙家后发现丙昏迷，便窃取了财物。下列说法正确的是？（）A.如果否认片面共犯的成立，乙仅对自己的行为单独承担责任，成立盗窃罪。B.如果否认片面共犯的成立，甲仅对自己的行为单独承担责任，甲仅构成故意伤害罪C.如果肯定片面共犯的成立，甲要对共同的行为承担责任，甲承担抢劫致人死亡的责任D.如果肯定片面共犯的成立，由于乙并不知道甲的行为，故乙仍然仅对自己的行为单独承担责任，乙成立盗窃罪【解析】ABCD.50、下列说法正确的是？（）A.A以强奸的故意，B以抢劫的故意共同对C实施暴力，由A的行为导致C死亡。A、B成立共同正犯，均对C的死亡承担责任。B.甲以强奸故意使用暴力致丙女昏迷后奸淫了丙女，随后乙到现场也要奸淫昏迷的丙女。由于甲的先前行为使丙女处于不能反抗的状态，导致丙女的法益处于紧迫的危险中，因而产生了作为义务。如果甲不阻止乙的强奸行为，则甲对乙的行为与结果承担责任，即承担轮奸的责任。C.甲、乙共谋入户盗窃，二人进入丙家后，分别在不同房间物色财物。乙发现房间里有被害人丙，便起意杀丙，知情的甲既没有参与乙的行为，也没有阻止乙的杀人行为。甲与乙的共谋以及入户盗窃的行为，并没有使丙的生命处于危险状态，丙的生命陷入需要保护的状态也不是甲的行为造成，所以，甲仅承担盗窃罪的责任，而不成立故意杀人罪的共犯。D.甲欲盗窃乙的财物，邀请丙为其望风，但丙后来想中止犯罪，未前往犯罪地点，甲一人完成犯罪，盗窃既遂。丙即使没有参加犯罪，也成立盗窃罪既遂。【解析】ABC。D错误，丙的行为成立犯罪中止。51、下列说法正确的是？（）A．A、B共同谋害C，在A拿着斧头冲入C的房间之后，B将房门紧锁，C最终被A砍死，B的行为是对杀人行为的分担，是对犯罪进行功能性支配的行为，而非帮助行为。A的行为属于故意杀人罪的实行行为，而非帮助行为B.A（25岁）指使差一天年满14周岁的B抢劫C的财物，A可以成立抢劫罪的教唆犯，B是抢劫罪的共同正犯。虽然B未达到刑事责任年龄，但如果其已经具备基本的规范意识、认知能力，A的行为成立抢劫罪的教唆犯C.A将毒品说成是药品，利用不知情的B运输毒品的，构成运输毒品罪的间接正犯。D.甲利用不知情的开锁匠乙开了丙家的门，然后雇搬家公司将丙的财物运到指定地点的，甲构成盗窃罪的间接正犯[解析]ABCD。52、下列说法正确的是？（）A.甲为盗窃乙的财物而委托丙望风，在甲入室之后的第5分钟，丙因为心脏病发作陷入婚厥。不知情的甲在30分钟后盗窃既遂。丙虽然因为身体的原因，事实上无法为甲望风，但其帮助行为对甲的心理影响仍然存在，29 盗窃既遂和其望风行为之间存在关联性，应当成立盗窃罪既遂的帮助犯。B.甲（淫妇）欲杀害其丈夫乙，某日，邀请甲的情夫丙一同来家吃饭，饭后，甲欲杀乙，但甲、乙共同的小孩毛毛（6岁）在场，丙为了使甲的杀人行为更为顺利，便把毛毛带离家，甲顺利将乙杀害。丙的行为成立帮助犯。C.乙早有携带管制刀具抢劫的意思，善于察言观色的甲建议乙持枪抢劫，乙果然听从甲的建议的，甲的劝说行为并非教唆，而只是使得乙的抢劫行为更容易实施，所以应当成立抢劫罪的帮助犯。D.乙欲杀丙，甲去丙的家里观察丙的生活规律并告知乙，使乙的杀人行为更为顺利，就属于事前帮助。成立帮助犯[解析]ABCD。53、下列说法正确的是？（）A.A事实上想杀害B，却教唆B去杀C，同时A告知C有人想杀他，让C做好正当防卫的准备。后来，当B持刀来杀害C时，C果然正当防卫杀死了B。A就属于利用C的合法行为达到了杀害B的目的，因而构成故意杀人罪的间接正犯。B.具有杀人故意的医生A将某种注射液交给护士B，令其注射给病人C。由于该注射液与正常药品在颜色上有重大差异，B稍加注意即可发现，但忙于下班的B因疏忽大意而给C注射了该针药，导致C死亡。被利用者B构成医疗事故罪，利用者A对该结果承担故意杀人罪既遂的责任。C.A有传播淫秽物品牟利的目的，但其隐瞒营利的目的，说服B传播淫秽物品，B成立传播淫秽物品罪，A构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。二人在传播淫秽物品罪的范围内成立共同犯罪D.A出于杀害B的目的，知道B当时正处于某屏风的后面，就指使C向该屏风开枪，不知情的C一枪打坏了屏风，同时也打死了B。C尽管有故意毁坏财物的故意，但没有杀人的意思。因此A构成故意杀人罪的间接正犯。[解析]ABCD。54、下列说法正确的是？（）A．丈夫A和妻子B吵架后离家出走，有杀人故意的邻居C告诉B，你假装上吊，我马上打电话叫A回来看看，吓吓他，让他以后不敢和你争吵。B听从C的意见，将搭载房梁上的绳子套在脖子上，很快吊死。C属于故意杀人罪的间接正犯。B.没有国家工作人员身份的妻子A指使担任有国有公司财务经理职务的丈夫B作假账，非法占有公共财物的，A只能构成贪污罪的教唆犯，不能构成间接正犯。C．乙为无责任能力的精神病人，但甲误以为乙具有责任能力，于是教唆乙伤害丙，乙接受教唆伤害了丙。甲成立故意伤害罪的教唆犯D.证券公司工作人员A指使非受托者B使用客户资金的，B不能构成刑法第185条之一所规定的背信运用受托财产罪的正犯，A也只能是间接正犯。【解析】ABC。D正确。背信运用受托财产罪是典型的义务犯中的身份犯，无身份者不能成立正犯。由于B不具有特定身份，不具有正犯人资格。A当然也不能构成该罪教唆犯，只能成立间接正犯。55、A知道B要杀害C，就将C捆绑起来，扔在不知情的B必经之路，B将C砍死。下列说法正确的是？（）A．如果持绝对的行为共同说，认为只要客观的实行行为相同或部分相同就可以成立共犯，那本案也成立共同犯罪。B．如果持犯罪共同说，认为共同犯罪的成立，除了彼此之间必须有共同的实行行为外，行为人之间还必须有共同的意思联络。那本案不成立共同犯罪。C．如果肯定片面共犯成立共同犯罪，则至少可以让A对C所造成的死亡结果承担责任。C成立故意杀人罪既遂D．如果否认片面共犯成立共同犯罪，则A仅能对自己的行为单独承担刑事责任，A仅构成故意杀人罪未遂30 [解析]ABCD。56、下列说法正确的是？（）A.乙早有携带管制刀具抢劫的意思，善于察言观色的甲建议乙持枪抢劫，乙果然听从甲的建议，甲成立抢劫罪的帮助犯。甲的行为属于增强犯意、强化犯意B.A、B共同非法拘禁C，B在事后看管C时，将C捆绑得太紧，导致其窒息死亡。B属于拘禁致被害人死亡，A对于B可能在拘禁过程中捆绑得太紧致人死亡有预见可能性，A的行为成立非法拘禁致人死亡。C.甲知道丙家中空无一物，教唆乙入室盗窃丙的财物，在乙入室的前1个小时，丙偶然将财物放入室内，乙盗窃得手的，甲成立盗窃罪的教唆既遂。D.甲强奸丙女后逃离现场。5分钟后，路过现场的乙发现丙孤立无助、身体虚弱，又对丙实施了强奸行为。甲、乙二人虽然对同一被害人实施了相同的强奸行为，且都有强奸故意，但由于缺乏共同的故意，因此，不成立共同犯罪。[解析]ABCD。57、下列说法正确的是？（）A．甲深夜骑车从某超市门口经过，见卷帘门被人打开，乙正在里面偷东西，甲也进去偷窃。后来，乙要求甲帮忙抬赃物，甲答应并将财物拾到乙放在超市外的汽车上。事后查明，甲盗窃的财物价值1万元，乙盗窃的财物价值2万元。对于乙所盗窃的部分，甲实施了帮助行为，和乙有共同故意，应当和乙成立共犯，二人是共犯，而非同时犯，甲的盗窃数额就应当是3万元。B．M与Q二人在堤边散步，偶遇往日同伙前往堤边准备抢劫作案，同伙邀其加入，M、Q先是答应，后同伙中有一人提出堤边只有一作案对象，参加的人太多则分赃太少，M与Q遂自动提出不参与。其他同伙往前一路段抢劫作案后，重回原地，用摩托车载着M与Q二人离开堤边，后M与Q也没有分得赃款赃物。M与Q在预备阶段中止犯罪，并被其他同伙所接受，成立抢劫罪中止，应当免除处罚。C．被告人黄某请朱某帮忙，要朱某帮其找人将毛毛打成重伤。黄某付给朱某2万元钱，朱某收钱后找到李某，分给李某1万，要李某去打毛毛。后黄某后悔，两次打电话给朱某，要求中止犯罪，并提出先前支付的2万元充抵之前二人的生意上的债务。朱某答应后并没有通知李某取消犯罪计划，后李某将被害人毛毛打成重伤。黄某的行为成立犯罪既遂。D．A为在第二天盗窃C的汽车而邀请开锁匠B前往现场用铁丝捅车门。B在同意之后很快反悔，并表示自己不敢去。A无可奈何只得同意。第二天，A自己带着铁丝捅开C的车门将汽车开走。B告知对方自己的脱离意思并得到对方同意，消除了自己对A的实行行为的影响，A自己带着铁丝捅开C的车门盗窃既遂，B可以成立犯罪中止。[解析]ABCD。58、下列说法正确的是？（）A．不具有国家工作人员身份的A（某建设局局长之妻）在丈夫完全不知情的情况下，向开发商所要10万元现金，A缺乏受贿罪主体的特殊身份，不可能构成受贿罪。B．A明知B有间谍犯罪行为，而有意隐瞒。C在知道A的意思之后，对A说：“一定不能向任何人透露B的所有情况。”后来，在国家安全机关向A调查B间谍犯罪的有关情况、收集有关证据时，A拒绝提供。A构成拒绝提供间谍犯罪证据罪（纯正不作为犯），C为A提供心理上的帮助，构成该罪的帮助犯。C．正在巡逻的警察甲骑摩托车经过某路口时，发现乙正在伤害丙，甲停车看了一眼后随即离开，并未制止乙的暴力行为。10分钟后，乙将丙打成重伤。可以认为，根据法律规定负有作为义务的甲不制止乙犯罪的不作为，客观上起到了强化乙的犯罪心理的作用，可以成立故意伤害罪的帮助犯。D．A教唆B伤害C，但B去C家打探被害人的行踪时，与C的邻居D发生激烈争吵，于是将D打成重伤。B虽然实施了故意伤害行为，但与A的教唆之间没有联系，A只能构成故意伤害罪的教唆未遂。[解析]ABCD。59、下列说法正确的是？（）A．A、B相约去别墅盗窃，但未事先商量盗窃种类。A仍然是在外望风，B入室盗窃，过一会儿B出来对A说：没有偷到什么东西，但偷到一个汽车钥匙，要去把车开走。A很害怕，说：你偷你的，汽车我不敢偷。B说：你不偷，那你就等我一会犯。A于是仍然站在别墅门口，B独自去车库开门。B在弄车时，不小心把喇叭弄响了31 一下，但没人发现。B将车开了出来，叫A上车。A说：我走回去。B说：我开车送你回去。A说：你偷你的车，反正与我无关。于是，就坐上了B偷的车。二者成立共犯，A站在外面事实上有精神上的帮助。B．被告人甲、乙、丙、丁四人共谋，在某旅馆使用暴力绑架赵某并实施抢劫犯罪。在甲、乙持被害人赵某的财物寄存牌外出领取财物时，丙、丁为防止赵某逃跑，在赵某逃跑时，将赵某打成重伤。后甲、乙取财后回到宾馆，四名被告人一同离开现场，赵某因流血过多死亡。甲、乙、丙、丁均需要对赵某的死亡结果承担刑事责任。C.甲、乙是关系很好的朋友，甲欲盗窃丙的财物，要乙事前为其在丙家的院墙外用石头砌好10级台阶。但甲到现场后，发现丙家院墙有一段特别低矮，便翻入丙家窃得财物，并未使用乙所砌的台阶。乙的行为不成立帮助犯，因为乙的帮助行为对甲后来的盗窃无任何帮助，正犯在实行过程中，没有使用帮助者提供的物质条件，乙的行为也谈不上对甲提供了心理帮助，没有使得犯罪的实行更容易，所以其不成立犯罪既遂D．甲向乙提议“报复”丙，乙同意，二人进而共同对丙实施暴力，造成丙死亡。事后查明，甲具有杀人的故意，而乙仅具有伤害的故意。在这种场合，甲与乙的主观责任并不相同，但不能据此否认甲、乙共同造成了丙的死亡，不能否认甲、乙成立共同犯罪。[解析]ABCD。C正确。乙的帮助行为对甲后来的盗窃无任何帮助，正犯甲在实行过程中，没有使用帮助者乙提供的物质条件，乙的行为也谈不上对甲提供了心理帮助，没有使得犯罪的实行更容易，所以乙不成立犯罪既遂。60、下列说法正确的是：（）A．甲教唆乙在马路边抢劫，而乙接受教唆后入户抢劫，甲乙成立抢劫罪的共同犯罪，但乙单独对入户抢劫承担责任。B．丈夫甲偶然发现妻子乙和丙之间存在不正当男女关系。乙不得已向甲承认：已经5岁的儿子丁实际上是自己和丙所生。甲盛怒之下，暴打儿子丁。乙坐在一旁，一言不发。2小时后，甲将丁打成重伤，然后自行离家出走。事后，邻居将丁送到医院，丁经抢救无效死亡。甲、乙成立故意伤害罪的共犯,但只有甲对丁的死亡负责，乙对丁的死亡不负责C．甲乙为搬运工人，共同负责从高处将一堆石头丢往下方，因不注意而砸死路过之行人，事后无法证明是谁所丢之石头击中该行人，甲乙两人分别成立过失致人死亡罪D．甲将丙绑架后，向丙的妻子丁勒索财物。由于丁没有按时交付赎金，甲将丙打成重伤，此时，甲的朋友乙来找甲，得知实情后，乙与甲一起向丁勒索财物，丁迫于无奈，只好在约定地点，将10万元交给了甲乙二人，二人回来准备释放丙时，发现丙因伤势过重，流血过多已经死亡。甲乙成立绑架罪的共犯，而且都应对丙的死亡负责[解析]AD。B错误，乙需要对该结果负责。C错误，甲、乙二人均无罪，事实不清。61、下列说法正确的是：（）A．甲欲盗窃，让乙为其配置钥匙，乙答应配好后给甲寄过去，但却寄到他人处。甲后单独去他人家盗窃，窃取数额较大之财物，乙的行为属于盗窃罪的未遂。B．甲、乙均有杀害丙的故意，但没有共同的故意，同时从不同的方向朝丙射击。事后查明，丙身上只有一颗子弹，无法查清是甲、乙中谁射的，被害人丙死亡。甲、乙二人无罪C．甲欲到张三家盗窃，请熟悉张三家的乙帮其绘制一张地形图，乙详细地为甲绘制了一幅图纸，但甲后误入李四家，发现与乙所提供的图纸完全不同，心中大骂乙混蛋。甲只能靠自己行窃，后窃得3万元财产，乙的行为属于盗窃罪的既遂D．A、B共同绑架C，B在事后看管C时，因C反抗，便将C杀死，A需要对C的死亡结果负责[解析]AD。考点八：罪数论【考点预测】1.罪数的区分，即行为是成立一罪还是数罪，其标准是行为符合几个犯罪构成。标准的一罪是：一个犯意、一个行为、造成一个结果、侵害一个法益、具备一个犯罪构成。必须注意如下问题：56（1）行为人仅实施了一个行为，原则上只能定一罪。（例外：骗了出口退税行为同时触犯了逃税罪的，应57以骗取出口退税罪和逃税罪数罪并罚；走私过程中，如果走私了不同物品的，应数罪并罚）56行为是一个还是数个，应以法律的规定为标准，而不应该以我们的眼睛为标准。572016年卷二54B．乙走私毒品，又走私假币构成犯罪的，以走私毒品罪和走私假币罪实行数罪并罚。32 （2）禁止重复评价。一个行为只能在一个构成要件中评价一次。例如，以杀人为手段将被害人杀害，然后取财的案件，不能认定为是故意杀人罪与抢劫罪数罪，因为杀人行为已经作为抢劫罪的手段行为了，只能认定为抢劫罪（致人死亡）。或者说，绑架后，又抢走被控制的人质身上的钱的，不能以绑架罪与抢劫罪数罪并罚，应择一重罪处罚。（3）我国刑法原则上是不承认同种数罪的，因此，实施了多次盗窃行为，即使每个盗窃行为都可以独立成58罪，也成立一个盗窃罪。（4）行为仅侵犯了一个法益，定一罪。（财产犯罪如果针对普通财物，事后处理赃物的行为不成立新罪；但如果是针对特殊物品如枪支、文物等的，应数罪并罚）事后不可罚行为只包含出售普通“财物”，不包括出售毒品、淫秽物品、珍贵文物，因为实施这些行为，又造59成了新的法益侵害。**注意：如果没有刑法、司法解释的特别规定，原则上实施了两个行为应该定两罪。2.结果加重犯结构：基本犯罪+加重结果=结果加重犯(1)行为人实施了基本犯罪行为，但造成了加重结果（超出犯罪既遂所要求的结果），基本犯罪行为与加重结6061果之间具有直接因果关系。——行为人的行为还是一个，如故意伤害致人死亡。(2)行为人对基本犯罪一般持故意，但也有可能是过失（如刑法第132条铁路运营安全事故罪）；对加重结果至少持过失（故意伤害致人死亡），有可能持故意（抢劫致人重伤、死亡）。[注意]：结果加重犯的认识错误。A本欲伤害B，但由于发生认识错误而伤害C，导致C死亡的，也成立结果加重犯。又如，甲实施放火行为，因过失导致他人重伤、死亡的，也应认定为结果加重犯。62(3)法定性：刑法就发生的“加重结果”（必须是加重“结果”，而不是“情节”）规定了加重的刑罚。刑法如果没有对某一加重结果明确予以加重评价，即使该结果实际发生，该犯罪也不可能是结果加重犯，例如，盗窃行为致人死亡的，不成立结果加重犯，而应成立盗窃罪与过失致人死亡罪的想象竞合。**考点：结果加重犯的罪名并没有发生变化，还是基本罪名。3.牵连犯（1）牵连关系不仅仅是客观上的牵连，行为人主观上要有牵连的意思。（2）牵连犯必须是行为人实施了两个犯罪行为，如果行为人仅实施了一个犯罪行为，无所谓牵连犯的问题。（3）在客观上存在目的行为与方法或手段行为的牵连（即主从关系）或者原因行为与结果行为的牵连（即63高度伴随性）。58判决宣告以后，无论再犯新罪，还是发现漏罪，即便是与已经判决的罪同种类的，也应该数罪并罚。道理其实非常简单：甲因盗窃5000元财物被判处有期徒刑2年，在判决宣告后刑罚执行期间，甲又实施了盗窃5000万财物的行为，虽然新犯罪与已经判处的罪是同一罪名，但不可能因为前罪已经是盗窃罪，后行为就不并罚。592008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其它毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。60“直接”强调“加重结果”是“基本犯罪行为”本身所导致的，如抢劫的手段行为或者目的行为所导致的。如下情形不能认定为是结果加重犯：（1）行为人在实施基本行为之时或之后，被害人自杀自残、或因自身过失等造成严重结果的，因缺乏直接性要件，不宜认定为结果加重犯。（2）基本行为结束后，行为人的其他行为导致严重结果发生的，不应认定为结果加重犯。（3）在故意伤害等暴力案件中，伤害行为只是造成轻伤，但由于医生的重大过失行为导致死亡的。2007年卷二12．A．甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。——甲的行为不构成强奸罪的结果加重犯，因为甲“一怒之下卡住妇女的喉咙”并不是为了更好地实施奸淫，即不是强奸的手段行为，而是出于泄愤，所以，该行为应独立评价为故意杀人罪，而不宜作为强奸罪的结果加重犯。换言之，加重结果是基本犯罪内在危险的现实化。612016年卷二13．陈某欲制造火车出轨事故，破坏轨道时将螺栓砸飞，击中在附近玩耍的幼童，致其死亡。陈某的行为被及时发现，未造成火车倾覆、毁坏事故。——虽然甲的破坏交通设施行为造成了乙的死亡这一加重结果，但是，该结果并不是由于交通工具倾覆、毁坏所致，不能认定为破坏交通设施罪的结果加重犯，只能认定为破坏交通设施罪（基本犯）与过失致人死亡罪的想象竞合。62如果刑法仅规定了情节加重的，并规定了加重的刑罚，也不认为是结果加重犯，而是情节加重犯。如强奸罪（刑法第236条）的情节加重犯，强奸妇女多人的、轮奸的。此外，既然结果加重犯有加重的法定刑，所以一般认为，结果加重犯是重罪。63所谓高度伴随性，是指在现实生活中，前后两个牵连的行为之间具有通常性。只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。例如，伪造国家机关印章后去实施诈骗行为，在实践中具有通常性，就是牵连犯。但是，如果将军区司令员杀害后偷走他的印章，再冒充军人招摇撞骗的，这种类型的犯罪在现实生活中不具有通常性，通常人们实施招摇撞骗不会将司令员杀害，因此，不现今刑法理论要严格限制牵连犯的成立范围，一般33 [应试技巧]：从考试的角度来看，命题老师尽量不考牵连犯择一重罪处罚，即便你两行为联系得非常紧密，64也应该数罪并罚。因为命题老师的观点是严格限制牵连犯的成立范围。【附】：罪数论的相关总结：（一）原理：原则上，一行为一罪，数行为数罪。即便刑法理论的通说观点认为牵连犯实施了两人行为，应择一重罪处罚，但两人行为定一罪，在一定程度上违反了罪刑相适应原则，刑法理论上也在严格限制牵连犯的成立范围。需要注意的是，虽然立法有的时候会有一些例外规定，例如，对两行为规定为一罪，如绑架并杀人的，仅定绑架罪一罪，拐卖妇女过程中强奸妇女的，仅定拐卖妇女罪一罪。这种特别规定并没有放纵犯罪行为，刑法提高了其法定刑，同样可以实现罪刑均衡。但是，需要说明的是，绑架并杀人的，仅定绑架罪一罪，虽然立法规定了较重的法定刑，但毕竟行为人实施了两个行为，仅认定为绑架罪一罪，最终定罪并没有完全反映犯罪行为类型，即从最终定罪本身看不出行为人实施了杀人行为。因此，从这一意义上看，一行为就定一罪、数行为就定数罪，可以较好地反映出行为类型，应成为立法的常态。（二）部分特殊情形的罪数问题：1.一行为被认定为数罪（1）刑法第240条。骗取出口退税，同时触犯逃税罪的，数罪并罚。（2）2006年最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第5条。针对不同对象实施同一走私行为的，数罪并罚。2.数行为被认定为一罪（1）刑法第239条。绑架过程中杀害被绑架人或者故意伤害致人重伤、死亡的，仅定绑架罪一罪。（2）刑法第240条。拐卖妇女过程中强奸妇女的，仅定拐卖妇女罪一罪。（3）刑法第241条。收买被拐卖的妇女、儿童后，又出卖的，仅定拐卖妇女、儿童罪一罪。（4）刑法第318、321、347条。组织、运送他人偷越国边境、走私毒品过程中，妨害公务的，不需要数罪并罚。其他犯罪过程中妨害公务的，则应并罚。（5）针对假币、假发票、假货（如假冒注册商标的商品、侵犯著作权的作品）实施了一连串行为的，只要这些行为之间具有关联性，原则上仅定一罪。——（详见刑法分则讲义）[经典例题]62.下列说法正确的是？（）A.甲盗窃乙的手表后，谎称是自己的手表出售给不知情的丙。如果认为丙没有财产损失，甲的行为仅成立盗窃罪一罪B.伪造货币后将伪造的货币出售给知情的第三者的，仅认定为伪造货币罪，不另认定出售假币罪。C.起先实施敲诈勒索行为，但由于未能使对方产生恐惧心理，便当场以暴力或者胁迫方法抢劫对方财物的，仅包括地评价为一个抢劫罪。D.以借为名骗取了被害人的财物后，在被害人要求返还财物时，以暴力手段迫使被害人免除返还债务的，以抢劫罪论处即可。[解析]ABCD.63、下列说法正确的是？（）A.甲翻墙跳进原打工单位行窃，但未发现现金和可偷的财物。在翻找过程中，发现一本未填写金额和加盖印章的空白现金支票。遂从中撕下一张，并写下35000元金额后，到信用社提款，被发现有诈而被抓获。对甲的行为应以盗窃罪（未遂）和伪造金融票证罪两罪来评价认为，牵连犯以法律、司法解释的明确规定为标准。2014年司法部指定用书案例：为了抢劫银行而盗窃枪支，然后利用所盗窃枪支抢劫银行的，应认定为数罪，不应认定为牵连犯；为了冒充军人招摇撞骗而盗窃军车，然后驾驶冒充军人招摇撞骗的，应当认定为数罪，而不能认定为牵连犯。2015年卷二88D.吴某实施了贪污、受贿两个行为，贪污罪与受贿罪成立牵连犯，应从一重罪处断。——该选项错误2016年卷二C．丙先后三次侵入军人家中盗窃军人制服，后身穿军人制服招摇撞骗。对丙应按牵连犯从一重罪处罚。——该选项错误64之所以刑法理论上要严格限制牵连犯的范围，其理由在于，牵连犯的情况下，行为人实施了两个行为，却被判处一罪，在一定程度违反了责任主义的原则。例如，伪造国家机关印章再去招摇撞骗的，仅定招摇撞骗罪一罪，而相反，单纯的不伪造国家机关印章而招摇撞骗的，也是定招摇撞骗罪一罪。故刑法理论上还是更多地主张，原则上两个行为就应该定两个罪，即便是牵连犯应择一重罪处罚，也应该严格限制牵连犯的成立范围。34 B.乙为抢劫而携带凶器进入被害人家中，乘无人之机偷走财物的，被告人应当成立抢劫罪预备和盗窃罪的想象竞合犯。C.丙为抢劫而对被害人投麻醉药，被害人原本在30分钟后因为药效发作会熟睡，但因被害人当日过于疲劳，服药后10分钟即睡着，行为人将其财物拿走的，构成抢劫罪未遂和盗窃罪的竞合。D.遗弃被害人后又杀害被害人的，遗弃行为作为故意杀人罪不可罚的事前行为。[解析]AD。B错误。乙的行为成立抢劫罪（预备）与盗窃罪，应并罚。C错误。丙仅实施了一个行为，属于构成要件的提前实现，仅成立抢劫罪一罪。D正确。实施轻罪后，又很快实施重罪行为的，轻罪行为视为重罪行为的不可罚的事前行为。64、下列情形说法正确的有（）A．甲某醉酒驾驶机动车运输毒品的，属于危险驾驶罪和运输毒品罪的想象竞合B．甲醉酒驾驶机动车运输枪支、弹药、爆炸物的，应当以危险驾驶罪和运输枪支、弹药、爆炸物罪实施数罪并罚。C．乙某购买假币后又使用该假币，乙应以购买假币罪和使用假币罪数罪并罚D．将盗窃的仿真品（价值数额较大）冒充文物出卖给他人，骗取财物的，应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚[解析]AD。第三部分刑罚论考点一：刑罚论的主要问题1.刑罚执行与刑期起算等基本问题：（1）刑罚执行机关：法院管要钱和要命的；公安机关管关三个月以下、拘役、剥夺政治权利；监狱管关三65个月以上的。但是，缓刑犯、假释犯、管制犯、暂予监外执行的要实行社区矫正。（2）所有的判决都从判决执行之日起计算，但死缓与有期徒刑的缓刑考验期从判决确定之日起计算，独立适用剥夺政治权利的，从判决确定之日起计算。注意：无期徒刑被减为有期徒刑的，刑期从无期徒刑被裁定减为有期徒刑之日起计算，即从裁定减刑之日起计算，而不是从裁定执行之日起计算。（3）如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被行政拘留的行为系同一行为，其被行政拘留的日期可以折抵刑期；亦即行政拘留1日折抵有期徒刑或拘役1日，折抵管制2日。2.禁止令与从业禁止的相关问题。（非刑罚措施）（1）禁止令的相关内容。刑法修正案八增加：人民法院可以在判决时同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。违反禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。——禁止令是一种非刑罚处罚措施（保安处分措施）禁止令的适用对象：管制、缓刑。刑法修正案八规定的禁止令，可以适用于2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效之前的犯罪行为。禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。禁止的内容与犯罪性质、特66点相关。需要说明的是，禁止令是在作出判决时就已经确定的，因为禁止令是结合犯罪分子的犯罪特点判决的，而作出判决当时，法院就已经知道了犯罪分子的犯罪特点，如果此种情形下还要把犯罪分子放出去（缓刑、管制），可以适用禁止令。而假释是在刑罚执行期间（执行一半以上刑罚）才适用的，法院决定假释的人，不能适用禁止令，因为如果要适用禁止令，早在判决时就可以适用了，而不需要等到假释时。被判处禁止令的行为人，没有被关押，其在社会上还应该享有基本的人权，从这一意义上看，禁止令所禁止的内容不能太多，不能剥夺一个人的基本人权。（2）职业禁止。刑法修正案九规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪65被剥夺政治权利的人，可以自愿接受社区矫正。2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《社区矫正实施办法》第32条规定：对于被判处剥夺政治权利在社会上服刑的罪犯，司法行政机关配合公安机关，监督其遵守刑法第五十四条的规定，并及时掌握有关信息。被剥夺政治权利的罪犯可以自愿参加司法行政机关组织的心理辅导、职业培训和就业指导活动。《刑事诉讼法》第259条规定：对被判处剥夺政治权利的罪犯，由公安机关执行。执行期满，应当由执行机关书面通知本人及其所在单位、居住地基层组织。66对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用“禁止令”。对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。性侵未成年人案件的犯罪行为人，对于判处刑罚同时宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动，禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。35 被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从67事相关职业，期限为三年至五年。举例：2015年最高人民法院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条：对于实施危害生产安全犯罪适用缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，禁止其在缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动（禁止令）；对于被判处刑罚的犯罪分子，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事与安全生产相关的职业（从业禁止）。（3）总结：禁止令、从业禁止、剥夺政治权利，都是禁止行为人在外的相关权利，而这些禁止都是结合犯罪分子的犯罪特点等因素而禁止其在社会上的相关权利，从这一意义上看，只要犯罪行为人一旦复归社会，就应开始适用禁止令、从业禁止、剥夺政治权利等。2.死刑相关问题。我国现阶段的刑事政策在于：限制死刑，最终达到废除死刑的目的。但我国刑法中的死刑过重、生刑过轻。如果大量不适用死刑立即执行，那判处死缓又过度放纵了犯罪分子。所以，《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》逐步提升了死缓犯实际关押的时间，包括死缓犯的限制减刑、死缓犯的终身监禁即是例证。需要说明的是，为了减少死刑立即执行的适用，刑法才增设了死缓犯的限制减刑、终身监禁，从这一意义上看，这一规定是有利于被告人的，因此，这些规定可以适用于其生效之前的犯罪行为。不得适用死刑的犯罪人——包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行犯罪的时候不满18周岁的人。——指“行为时”（审判的时候未满18周岁不适用死刑）审判的时候怀孕的妇女。——（犯罪的时候怀孕的妇女可能适用）**考点：审判的时候解释为羁押期间；68怀孕的妇女解释为包括流产的妇女。老年人犯罪限制适用死刑。在刑法第四十九条中增加一款作为第二款“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”死缓制度（1）执行死刑。——考验期内“故意犯罪且情节恶劣的”（只要在死缓考验期内故意犯罪且情节恶劣，被发69现后报最高人民法院核准，立即执行死刑，而不是等到两年期满后执行）——如果是一般的故意犯罪，则死缓考验期重新计算。（2）减为无期徒刑。减为无期徒刑的条件二年期内是没有“故意犯罪，且情节恶劣的”，即使有一般的违法行为甚至是过失犯罪行为，也应当减为无期徒刑。70（3）减为有期徒刑25年。（经过若干次减刑后，最低不得少于15+2=17年）（4）死缓犯限制减刑。刑法修正案八（2011年5月）的补充规定：限制减刑。第50条第2款对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪71被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。（侧重行为性质）（5）死缓犯终身监禁。《刑法修正案（九）》（2015年11月）对贪污罪、受贿罪所规定的终身监禁：贪污、受贿数额数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。考点提示：时间效力。限制减刑的规定可以适用于《刑法修正案（八）》生效之前的行为，不得减刑的规定72可以适用于《刑法修正案（九）》生效之前的犯罪行为。67刑法修正案九同时规定：“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条（拒不执行判决、裁定罪）的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”——该规定只能适用于《刑法修正案（九）》生效之后的犯罪行为，即2015年11月1日以后的犯罪行为。68如果流产的妇女因为另外一个事实被起诉的，则有可能适用死刑。例如，甲因为抢劫被逮捕，在羁押期间流产，流产后在看守所杀了十人，对此故意杀人行为，是有可能适用死刑的。69此规定为《刑法修正案（九）》新增设，70刑法第80条：无期徒刑被减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期从被裁定减刑之日起计算。另外，死缓减为有期徒刑的，期限从考验期满后计算有期徒刑的刑期。71限制减刑是指：人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，实际执行刑期不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的（即有重大立功表现的），最终多次减刑后也不能少于二十年。722015年最高人民法院《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》第8条规定，终身监禁的规定，如果是有36 3.附加刑的执行：刑法的指导思想是，全部执行到位。不同种类的附加刑应分别执行，同种类的合并执行。刑法修正案八规定：数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。即行为人犯数罪依法同时并处罚金和没收（全部、部分）财产的，应当分别执行；判处两个没收部分财产的，应合并执行。但是，对一个犯罪判处没收73全部财产，对另一个犯罪判处没收部分财产的，只需要执行没收全部财产。——附加刑全部执行到位[经典例题]65.下列说法正确的是？（）A.甲犯A罪被判处有期徒刑3年附加剥夺政治权利3年，犯B罪被判处管制2年同时附加剥夺政治权利。有期徒刑从2016年1月1日起开始执行，2018年12月31日刑罚执行完毕，同日开始执行管制。B.法院对犯走私罪的被告人做出拘役和有期徒刑的判决后，海关扣留1日折抵刑期1日；对于被判处管制的，扣留1日折抵刑期2日。C.17周岁的人犯故意杀人罪的，因为对其不能适用死刑，故将刑法第232条的法定刑修正为“无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。然后再适用刑法第17条第3款应当从轻或者减轻处罚的规定。D.审判时已满75周岁的人，以特别残忍手段故意重伤他人造成死亡，或者以特别残忍手段实施爆炸等行为致人死亡的，可以适用死刑。[解析]ABCD。B正确。如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被行政拘留的行为系同一行为，其被行政拘留的日期可以折抵刑期。C正确。犯罪时不满18周岁的人不适用死刑，这一事项应作为法定刑的修正；适用经过修正的法定刑之后，还应当适用刑法第17条第3款的量刑规定。D正确。刑法第49条第2款，审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。66.下列说法正确的是？（）A.根据刑法第56条规定，故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。所以对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，哪怕犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、后果严重的，也不可以附加剥夺政治权利。B.对于利用证券从业者、教师、会计等职业便利实施操纵证券市场、强制猥亵儿童、职务侵占等犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的背信运用受托财产、挪用资金等犯罪，可以根据犯罪情况，尤其是特别预防的需要，禁止行为人自刑罚执行完毕之日起，在一定期限内从事相关职业。C.死缓期间，故意犯罪的，一律报请最高人民法院执行死刑。D.如果罪犯遭受不能抗拒的灾祸，如地震、水灾、火灾、车祸、家庭成员死亡等，缴纳罚金确实有困难的，一律免除罚金。[解析]BA错误。关于剥夺政治权利附加适用的对象，根据刑法第56条规定，故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。其中“严重破坏社会秩序的犯罪”是个概括性的规定，是指出于故意而实施了相当于上列各罪的严重危害社会秩序的其他犯罪。因此对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、后果严重的，可以附加剥夺政治权利。B正确。职业禁止是指人民法院对行为人利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特点义务的犯罪依法除判处相应刑罚之外，还可以根据犯罪情况和预防再犯罪需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。C错误。《刑九》规定，死缓期间，故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意利于被告的（如犯罪分子本该判处死刑立即执行的），可以适用于其生效之前的犯罪行为。当然，如果是不利于被告的（如犯罪分子本该就是判处一般的死缓），则不能适用于其生效之前的犯罪行为。73有学生认为，一人犯两罪，分别被判处罚金刑和没收全部财产的，没收全部财产的吸收罚金刑，这种理解是错误的，罚金刑、没收财产应分别执行。例如，甲犯A罪，仅被判罚金刑100万元，甲仅有10万元，那么甲需要交纳10元，还欠的90万元罚金可以晚些时间缴纳，罚金刑可以针对的是未来的钱。而如果甲犯A罪（罚金刑100万）、B罪（没收全部财产），甲仅有10万元，这种情形下，如果没收全部财产可以吸收罚金刑，那么，甲仅需要被没收全部财产10万元，这显然是不合理的，正确的做法是，没收全部财产后，还需要另外交纳100万罚金刑。37 犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。D错误。《刑九》第3条规定，如果罪犯遭受不能抗拒的灾祸，如地震、水灾、火灾、车祸、家庭成员死亡等，缴纳罚金确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或免除。考点二：累犯一、一般累犯的构成条件：（同时符合以下三项）1．主观条件：前后两罪都是故意犯罪（罪名相同也没有关系）。注意一些难以发现的过失犯罪2．刑度条件：前后两罪都是或者应当是有期徒刑以上刑罚的犯罪；3．时间条件：后罪发在前罪的刑罚（主刑）执行完毕或赦免以后5年之内。4．不满十八周岁的人犯罪的除外。**只要有一个罪是在不满十八周岁的时候犯的，就不成立累犯。——这是《刑法修正案（八）》新增加的规定**考点：（1）缓刑考验期内或期满再次犯罪的，或者假释考验期内再犯罪的，不构成累犯，理由在于原判刑罚还没74有实际执行；（2）假释考验期满后再次犯罪的，成立累犯，理由在于，原判刑罚视同执行完毕，再次犯罪的，成立累犯。理由：累犯之所以要求前罪的刑罚执行完毕，是因为如果前罪刑罚执行完毕，说明监狱已经对行为人进行了教育、改造，经过教育、改造后如果再次犯罪，显然表明人身危险性很大，应作为累犯从重处罚。而如果行为人没有接受过教育改造（如前罪刑罚没有执行完毕或没有执行），那么再次犯罪的人身危险性并没有前述情形大，不宜作为累犯处罚。二、特别累犯的成立条件1．前后犯罪都是危害国家安全75犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪。（这些犯罪也都是故意犯罪）刑法修正案八增加了：恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪。2．时间及刑度都没有特别要求。考点提示：时间效力。前后犯罪均属于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”之一即可。并且，对于刑法修正案八规定的新的特别累犯（恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪），只要求后罪发生在201176年5月1日以后即可，若前、后罪均发生在2011年5月1日以后，则更可以。——即曾经实施过危害国家安全、恐怖、黑社会犯罪的人，只要在2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效之后“再犯”三种罪（危害国家安全、恐怖、黑社会犯罪）之一的，就成立特别累犯。特别提示：未成年人不构成一般累犯，也不成立特别累犯。[经典例题]67.关于累犯，下列说法正确的是？（）A.甲因盗窃被判处6个月有期徒刑，因过失致人死亡被判处2年有期徒刑，数罪并罚决定执行2年有期徒刑；甲刑罚执行完毕后经过了6个月时又犯抢劫罪的，应认定为累犯。B.甲因犯盗窃罪与使用虚假身份证件罪，于2016年1月1日分别被判处有期徒刑1年和管制1年；2016年12月31日有期徒刑执行完毕，同时起开始执行管制；管制执行完毕的日期是2017年12月30日。——本案“五年内再犯......罪”应从2016年12月31日开始计算。C、被告人甲1992年因犯强奸罪被判处有期徒刑九年，1997年9月5日被假释，假释考验期至1999年5月2日止。甲于1998年6月至2001年4月间，连续强奸作案40起，连续盗窃作案14起，2001年8月17日被逮捕。甲构成累犯D.甲犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，在3年有期徒刑执行完毕后的五年内又犯盗窃罪与使用虚假身份证74之所以成立累犯要求前罪刑罚执行完毕，主要原因在于，前罪刑罚执行完毕，意味着犯罪行为人接受了监狱的教育改造，在此基础上仍然继续犯罪，当然成立累犯，从重处罚。而如果前罪判的是缓刑，无论在缓刑考验期内还是考验期满再次犯罪的，由于前罪没有进行过教育改造，故不成立累犯。75特别累犯对罪名没有限制，只是对犯罪类型限定为上述三种。例如，甲参与了某黑社会性质组织的一次抢劫罪，也认为是黑社会性质犯罪。762014年卷二55A．甲1998年因间谍罪被判处有期徒刑4年。2010年，甲因参加恐怖组织罪被判处有期徒刑8年。甲不构成累犯。——在2011年《刑法修正案（八）》通过之前，刑法中规定的特别累犯仅有危害国家安全犯罪。2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》将特别累犯的范围扩大至恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪。但本案中，甲的前罪——危害国家安全犯罪（间谍罪）发生在1998年，后罪——恐怖活动犯罪（参加恐怖活动组织罪）发生在2010年（刑法修正案八生效之前）。特别累犯是对行为人从重处罚，《刑法修正案（八）》扩大特别累犯的范围，这一不利于被告人的规定，不能溯及到其生效（2011年5月1日）之前。本案中，行为人的前后两罪均发生在《刑法修正案（八）》生效之前，因此，不构成特别累犯。38 件罪，其中的盗窃罪应当判处有期徒刑4年，使用虚假身份证件罪应当判处管制。此时，只能将盗窃罪作为累犯从重处罚，而不能将使用虚假身份证件罪也作为累犯从重处罚。[解析]ABD。C错误，甲的行为不构成累犯。前罪刑罚没有执行完毕。D正确。当后罪为数罪时，对应当判处拘役、管制或者单处附加刑的犯罪，不得适用累犯从重处罚的规定。考点三、自首与立功——节约国家的司法资源（一）一般自首的构成要件1．自动投案。本质：想将自己置于司法机关的合法控制之下。——“我想坐牢”77（1）投案对象：无限制。包括向个人投案，例如，向村长、治保主任等投案。（2）投案方式：无限制。（3）罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行；2010年12月28日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中的相关规定：罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。（4）有意识地将自己置于司法机关的控制之下。第一，犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；第二，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。——现场待捕型自首，能逃而不逃（5）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，78主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（6）交通肇事案件中的自首：交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。79**考点提示：（1）被亲友绑送归案的，不成立自首。（2）被动归案后逃跑，然后又回司法机关投案的，不成立自首（理由：没有节约国家司法资源）；主动归案后逃跑，又回到司法机关投案的，成立自首（理由：节约了国家司法资源）。802．如实供述自己的罪行。——供述自己及与自己相关的犯罪事实（自己涉案的犯罪事实）。注意如下问题：要求如实供述自己的罪行，其目的就是要求自首的行为人供述真实的案件事实，协助司法机关作出一个正确的判决书。（1）犯有数罪时，仅供述了部分罪行的，只能对部分罪行认定为是自首。81（2）共同犯罪中，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯。（根据2010年司法解释，应供述：772015年卷二11A.甲挪用公款后主动向单位领导承认了全部犯罪事实，并请求单位领导不要将自己移送司法机关。——本案不成立自首，因为行为人并不想将自己置于司法机关的控制之下78理由：在行政拘留、民事拘留期间，如果不如实交待犯罪事实，这些措施届满，行为人就会被释放。行为人主动交代罪行，属于主动将自己置于司法机关刑事措施控制之下。79犯罪嫌疑人被亲友采用强制捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案。但是，亲友“送首”的成立自首：并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报警后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。[2010年12月28日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。司法解释对于“自动投案”的规定更加强调犯罪嫌疑人到案的非对抗性而不是主动性。80但是，如果按照司法机关的安排，将同案犯约至指定地点、当场指认同案犯，或者带领侦查人员抓获同案犯的，则可认定为立功，因为此类协助，犯罪分子完全可以不予配合，而其一旦主动、积极协助，个人则要承受一定压力、承担一定风险，因此应当通过认定为立功予以“鼓励”。81《解释》第1条第（2）项规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯。而同案犯的情况，就包括同案犯的姓名、性别、年龄、住址、手机号、QQ号等个人信息。被告人供述这些内容，系其应当交代的范围，是坦白和认罪态度好的表现。如其不供述这些内容，则不能认定为如实交代。公安机关根据被告人交代的同案犯的基本信息抓获同案犯的，不能认定被告人有立功表现。本案被告人董萧林归案后，交代了同案犯许海荣的手机号，属于交代同案犯的基本情况，系交代其犯罪事实的一部分，故不能认定其有立功表现。（参见：《交代同案犯的手机号及可能藏身地不构成立功》，载曾广东、竹莹莹《人民司法》2009年第2期。）39 第一，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况；第二，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址。司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，即不能认定为是立功，是自首应供述的内容。）（3）共同犯罪中的主犯，应当供述其所知道的其它同案犯的共同犯罪事实。（4）如实供述的必须是主要犯罪事实（承认自己干了这件事），即犯罪构成要件的事实，对于细支末节的事实（衣服、刀等），即使没有供述，也认定为是自首。除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。（5）实施了多个同种犯罪行为时，供述内容应超过50%。（6）如实供述自己罪行的时间：司法机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述的，就可以认为是“如实供述自己的罪行”。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。（7）如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为是自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。82（8）被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。（二）特别自首（余罪自首）的成立条件1．主体：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。2．供述的内容：83（1）如实供述司法机关还未掌握的其它异种罪行的。（如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种的，虽然可以酌情从轻，但不属于自首）**考点提示：公安部发布的通缉令，视同全国公安司法机关已经掌握；是否84异种罪行，应以刑法的规定为准，而不是以犯罪分子本人的判断为标准。特别注意：异种罪行必须是与司法已经掌握的罪行没有法律上、事实上的密切关系。例如，司法实践中，涉及人身、财产的犯罪，如在敲诈勒索、绑架、故意杀人、抢劫、故意伤害、交通肇事等案件中，被害人的人身，其随身携带财物的下落，作案工具的来源、去向等事实，均是与行为人实施的犯罪行为紧密关联的事实。在对供述司法机关已掌握的犯罪事实过程中，供述上述事实的，即使实施上述事实的行为单独构成另一犯罪，也不构成85自首。86（2）司法机关或其它办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外交代同种罪行的。（三）立功刑法规定立功，并对其减免处罚，其主要理由在于：（1）从法律上看，行为人能揭发或阻止他人犯罪，表明82行为的性质即行为的法律属性，例如，对自己的行为究竟是正当防卫、防卫过当、紧急避险、故意杀人中的哪一种，进行辩解。而自首只要求行为人交待“事实”问题，不要求交待“法律问题”，故对行为性质的辩解不影响自首的成立。83之所以在特别自首的情况下，要求行为交待的必须是“异种罪行”，其主要理由在于，在我国同种数罪是不并罚的。例如，甲因为盗窃5000万元被司法机关抓获（该罪不成立自首，系被动归案），在逮捕期间，甲如实交待了自己的另外一起盗窃他人价值3000元财物的行为，与前罪系同种罪名（盗窃罪）。根据我国刑法规定，同种数罪是不并罚的，甲的行为仅认定为盗窃罪一罪，即盗窃罪（5000万元+3000元）一罪。如果将甲的行为认定为自首的话，则盗窃罪（5000万元+3000元）就是自首，可以从轻或者减轻处罚，这显然是不合适的。其仅仅是就3000元进行了交待，要将其（5000万元+3000元）认定为是自首，进而从轻或者减轻处罚，显然是不合适的，有违罪刑均衡。84例如，甲因绑架罪被动归案，后在拘留期间，主动交待了另外一起绑架并杀害人质的案件。甲认为其后续交待的行为是绑架罪、故意杀人罪，与之前被拘留的罪是不同罪名，但根据刑法规定，绑架后杀人的，也仅定绑架罪。因此，甲仍然属于交待同种罪行，不成立特别自首。85案例：甲杀害乙后，又给乙家里打电话，谎称乙被绑架，意图勒索财物，乙家属报警，甲被抓获。在关押期间，甲如实供述了杀乙的事实，也不成立自由。理由在于：甲供述的杀乙的事实，与其被抓获的敲诈勒索罪密切相关。又比如，因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。“事实上的密切关联”，是指已掌握的犯罪与未掌握的犯罪之间存在手段与目的等关系，且易结合发生的情形。如因持枪杀人被采取强制措施后，又交代其盗窃或私自制造枪支的行为。因为有枪才能实施持枪杀人行为，且枪支本身属于违禁品，故交代枪支来源而另行构成的涉枪犯罪，应当认定为与故意杀人罪属于同种罪行。“法律上密切关联”的犯罪，是指不同犯罪的构成要件有交叉或者不同犯罪之间存在对合（对向）关系、因果关系、目的关系、条件关系等牵连关系。例如，行贿罪和受贿罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪，洗钱罪与毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等上游犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与为获得赃物而实施的抢劫罪、盗窃罪等犯罪，窝藏、包庇罪与被窝藏、包庇的行为人之前所犯的罪。86例如，司法机关因为A盗窃案件将甲抓起来了，后来证据表明A盗窃案件并非甲实施。但在关押期间，甲交待了自己的另外一起B盗窃案件。看似甲交待了同种罪行，但由于之前的A盗窃案件不是甲实施的，司法机关实际上相当于抓错了人，甲在司法机关面前应该是“无罪”的，在此背景下，甲再交待任何罪行（包括B盗窃案件），成立特别自首。40 其人身危险性、再犯可能性降低；（2）从政策上看，行为人能揭发或阻止他人犯罪，有利于节约司法资源。——对“立功”应限制解释为：有利于查获犯罪，包括预防、查获、制裁犯罪有关的举止。立功强调：亲为性、悔罪性、有效性。2010年12月28日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。以上属于立功。**重要：犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。即，不能认定为是立功，这是自首。考点：不能认定为是立功的情形：a.本人通过非法手段或者非法途径获取的；（非法）87b.本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（职务行为）c.他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（非法）d.负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其它国家工作人员利用职务便利提供的。（职务行为）e.揭发具有对向（对合）关系的犯罪中的他人犯罪行为，不能认定为是立功。[经典例题]68.下列说法正确的是？（）A.犯罪嫌疑人自动投案如实供述了犯罪的客观事实，但声称自己主观上只有伤害的故意的，应当认定为如实供述自己的罪行，成立自首B.A持有数量较大的毒品，但没有证据证明A具有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意与行为，司法机关只能认定A的行为构成非法持有毒品罪。如果A自动投案后如实供述自己持有毒品的时间、数量、品种，并说明毒品是从他人那里购买的，即使没有说明贩卖者为B，也应认为A如实供述了自己非法持有毒品罪的犯罪事实，成立自首。C.根据B选项的案情，如果A向司法机关说明自己所持毒品是从B处购买，因而揭发了B贩卖毒品事实的，则超出了“如实供述自己的罪行”（非法持有毒品）的范围，宜另认定为立功。D.甲因为涉嫌盗窃一辆奔驰汽车被司法机关刑事拘留，后经查明，甲并非该案的作案人。甲在拘留期间如实交待了公安机关并未掌握的其曾经盗窃一辆宝马汽车的事实。甲的行为属于交待同种罪行，不成立自首。[解析]ABC。D错误，甲的行为成立自首。69.关于立功的说法，下列正确的有？（）A.犯罪行为人甲到案后向地震灾区捐款1000万元。甲的行为不成立立功B.犯罪行为人乙犯罪后到案前揭发他人的犯罪行为，乙的行为成立立功C.宋某（女）因涉嫌盗窃被逮捕。在押期间，如实交待了自己的盗窃犯事实。当公安人员讯问他能否检举揭发他人犯罪行为时，宋某揭发了卢某、朱某曾对其进行强奸的犯罪事实。对宋某应认定为立功。D.甲在5年前曾经听其父亲说，甲的叔叔8年前强奸过小芳。今年，甲因涉嫌盗窃罪被逮捕，检举揭发了其5年前曾经听过的上述强奸案，经查证属实。甲的行为成立立功[解析]ABCD。70、下列说法正确的是？（）A．1991年，被告人孙传龙因宅基地问题杀死孙海军，然后外逃。2000年孙传龙的父亲孙诗杰经公安人员说服教育，答应带领公安人员去抓孙传龙，后带领公安人员在陕西省西安市将孙传龙抓获。被告人孙传龙不构成自首。B．被告人景某与张某发生争执，便欲杀死张某及其女儿。某晚，景某趁张某离家，将张某女儿杀死。张某回家后，景某又将张某用刀刺成轻伤。作案后，景某得知证人马某已报警，误将前来参与救助的李某当成警察主872011年卷四案例：陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。——陈某的行为不能认定为是立功。41 动投案未果，之后前往医院抢救并坐等公安人员。归案后，景某如实供述了自己的罪行。被告人景某构成自首。C．被告人鲁某因失恋迁怒于人，持刀将郭某杀死后逃匿，后被抓获。到案后，鲁某主动交代曾安排、资助杀人凶手孙某藏匿在广州某地，揭发孙某曾杀过人。公安机关根据鲁某提供的藏匿地点将孙某抓获。鲁某就自己的窝藏罪构成特殊自首外，就揭发并协助抓捕孙某还构成立功。D.甲、乙共同抢劫他人财物，然后逃匿。后来甲被抓获，带领公安队员至乙家抓捕乙，因乙不在家，甲告知乙，抢劫案已经被公安机关侦破，并劝乙到公安机关自首。次日，乙投案自首，甲构成立功[解析]ABCD。71、以下关于自首与立功的认识，正确的有：（）A．甲某先后实施了抢劫和盗窃两罪，慑于新一轮“严打”压力，其自动投案，但仅如实交待其中较轻的盗窃行为。不久后其抢劫事实也被公安机关侦破。为争取从宽处罚，其又交待邻居余某的抢劫杀人行为，并经查证属实。对于甲某的抢劫罪，依法可以减轻或免除处罚。B．犯罪嫌疑人乙某听说公安人员已经出发前来抓自己，于是决定自首。但在半路上和抓捕的干警相遇，乙没有反抗抓捕，随后如实交待其犯罪行为。则对乙不能以自首论。C．丙因涉嫌盗窃被公安机关逮捕，接受公安机关讯问时，主动交待了其伙同张某在A市入户抢劫杀人的犯罪事实，并如实供述了张某的姓名、住址、体貌特征及联系电话，公安局据此将张某抓获，张某对与丙共同抢劫杀人的犯罪事实供认不讳。对此案中丙的供述行为应认定为自首并重大立功。D．甲与乙、丙、丁等人共同实施重大犯罪后，各自逃匿。过了一段时间后，甲向公安机关打电话，告知乙、丙、丁的藏匿地址，希望公安机关抓获乙、丙、丁，并向公安机关说明如果我先投案，乙、丙、丁肯定会杀害我的亲属。公安机关根据甲提供的地址，抓获了乙、丙、丁。对于这样的案件，不管甲事后是自动归案，还是被公安机关抓获归案，均应认定其有立功表现。[解析]AD。考点四：数罪并罚88（一）数罪并罚之“数罪”的理解（二）数罪并罚的原则——主要针对的是有期徒刑的数罪并罚数罪并罚的几种情形1．判决宣告以前一人犯数罪的并罚2.漏罪并罚。处理原则：先并后减，漏了等于没漏。**考点提示：如果法院先前作出的判决是针对多个犯罪作出的，后又发现漏罪，就应该将漏罪与原来已经作出的判决“并”。例如，甲犯有ABCD四个罪，法院先发现了A（8年）、B（10年）两罪，判决宣告13年有期徒刑（判决1），刑罚执行3年后，发现甲还有C（5年）、D（7年）两个罪，并罚的方法应该是：将法院已经宣告的刑罚（13年，89即判决1）与C罪、D罪并罚，即在13年以上20年以下，假定确定刑罚为17年（判决2），然后减去已经执行90的3年，意味着甲还须在监狱服刑14年。88判决宣告以前，同种数罪不并罚；判决宣告后，漏罪、新罪即便是与原判决之罪种类相同的，也要并罚。89注意，此处不是将C、D罪与A、B罪并罚，而是将C、D罪与已经宣判的13年并罚，其目的是为了维护法院已作出的判决的权威性。另一理由是，刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其它罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”——也就说，要找出法院曾经的判决，再和漏罪并罚。90之所以对漏罪采取先并后减，其理由在于，漏罪早就应该处理的，只是被犯罪分子隐瞒了，所以，发现了，就应该回到第一次判决的立场，先将漏罪C罪（5年）、D罪（7年）与原判决确定的刑罚（13年）并罚，最低不少于13年，最高不超过20年。可能有人会问，为什么不是C罪、D罪和A罪、B罪并，这是因为，法院已经就A罪、B罪作出了一个判决13年，要尊重法院已经作出的判决的权威性。如果行为人在第一次审判前就交待自己的C罪、D罪，那当时就可以将A（8年）B（10年）C（5年）D（7年）四个罪并罚，这四个罪并罚，最低应是10年，最高不超过20年。这样一看，是不是行为人提前交待可能更有利于被告人呢？需要指出的是，由于2011年《刑法修正案（八）》将有期徒刑数罪并罚的上限提高至25年，即如果数个有期徒刑总和刑期为35年以上的，并罚的上限可达至25年；如果数个有期徒刑总和刑期不足35年的，数罪并罚的上限最高为20年。如果对漏罪的并罚仍然坚持刑法第70条的规定，在部分案件中可能会导致罪刑失衡，于是有学者提出了反对意见。例如，甲犯A罪（8年）、B罪（9年）、C罪（8年）、D罪（12年），法院最初就A、B罪进行判决，作出了12年的判决1，刑罚执行2年后，发现了漏罪C罪、D罪。一种观点认为（刑法第70条的规定、通说的观点），先将C罪（8年）、D罪（9年）与判决1（12）年并罚，总和刑期为29年，故数罪并罚的上限仅可达20年，在此基础上减去已经执行的2年，剩余18年为还需要执行的刑罚。另外一种观点认为，C罪、D罪属于漏罪，只是由于行为人的隐瞒耽误了审判，本来就应该将C罪、D罪与A罪、B罪一起并罚，总和刑期可达37年，那并罚的上限可达25年，故应该将C罪、D罪与A罪、B罪并罚，才能更实现罪刑均衡。如果42 913.新罪并罚。处理原则：先减后并，将剩余刑期和新罪并。例如，甲犯A罪，被判处有期徒刑12年，已经执行刑罚7年后被假释，假释后的第3年又犯B罪（10年）。那么，并罚的方法是：先减，先计算出已判刑罚的剩余期限（12-7=5年），再将之与B罪（10年）按刑法第69条的规定并罚，即在[10，15]这一幅度内确定应当适用的刑罚，那么意味着将还应在监狱里面呆[10，15]。**无论是“先并后减”还是“先减后并”，减掉的都是已经实际执行的刑罚。例如，甲在2000年判处有期徒刑三年缓刑三年，在缓刑考验期内2002年犯B罪被判处有期徒刑五年，因为A罪缓刑并没有实际执行，只需要撤销缓刑，三年和五年合并，就是五年以上八年以下有期徒刑。4．行为人在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，既发现判决宣告前的漏罪，又在刑罚执行期间犯新罪，如何92处理？**关于附加刑的执行：刑法修正案八规定：数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。即：数罪分别被判处附加刑的，要全部执行到位。5.关于不同刑种的并罚：刑法修正案九规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。（有期徒刑可以吸收拘役，但有期徒刑、拘役不能吸收管制，因为管制属于非监禁刑罚，与监禁刑如有期徒刑、拘役的惩罚改造方式不同）【经典例题】72.下列说法正确的是？（）A.A在判决宣告以前犯有甲、乙二罪，但法院只判决甲罪8年有期徒刑；执行3年后发现乙罪，法院对乙罪判处9年有期徒刑；根据先并后减的方法，法院应在9年以上17年以下决定执行的刑期，如果决定执行14年，那么，已经执行的3年便计算在这14年之中，A应再执行11年有期徒刑。B.C在判决宣告以前犯有甲乙丙丁4个罪，但法院只判决甲罪11年有期徒刑、乙罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后，发现丙罪与丁罪，法院判处丙罪6年有期徒刑、丁罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中最高刑”应是18年，而不是12年。C.A因犯某罪被判处有期徒刑15年，执行10年后又犯新罪，对新罪判处有期徒刑8年。依照先减后并的方法，应当将没有执行的5年与新罪的8年实行并罚，即在8年以上13年以下决定执行的刑期，如果决定执行12年，则A还需服刑12年。加上已执行的刑期，A实际执行的刑期为22年。D.甲先后犯有抢劫、故意伤害、集资诈骗等罪行，分别被判处15年、12年、10年有期徒刑，三个罪的总和刑期为37年，数刑中最高刑为15年。应在15年以上、25年以下的幅度内酌情决定执行的刑期。[解析]ABCD。D正确。有期徒刑总和刑期在35年以上的，数罪并罚时最高不超过25年。所以只能在15年以上、25年以下的幅度内决定执行的刑期。考点五：缓刑制度（一）缓刑的适用条件931．被判处拘役或者3年以下有期徒刑（针对的是宣告刑，而非法定刑）的人。2．根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。943．不是累犯和犯罪集团的首要分子。954．宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。符合上述4个条件的，仅仅是“可以”适用缓刑。但对“审判时”不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，符合前述条件的，应当宣告缓刑。（二）缓刑的法律后果1．成功的缓刑。——原判刑罚不再执行。采用第一种观点，最高并罚才20年，有放纵罪犯之嫌。但需要说明的是，第一种观点是刑法的规定，也是通说的观点，在刑法未作修改的情况下，必须坚持。91之所以对新罪是先减后并，是因为新罪发生的时间是前罪刑罚已经执行一部分，不可能将新罪与前罪的刑罚并。只能将前罪目前为止剩下的刑期与新罪并罚，即先减后并。92此种情况下，先处理漏罪，再处理新罪。93适用缓刑，对犯罪性质没有特别要求。即使是故意杀人、故意伤害等暴力犯罪，或者数罪并罚，只要实际判处的刑罚是有期徒刑三年以下，就有可能适用缓刑。94恐怖活动组织、黑社会性质组织的首要分子都属于犯罪集团的首要分子。95这是刑法修正案八增加规定的。43 2．失败的缓刑——撤销缓刑，原判刑罚仍须执行。原因，在缓刑考验期内：96（1）在缓刑考验期内犯新罪。（2）在缓刑考验期内发现漏罪。（3）在缓刑考验期内有违法行为情节严重的。（4）在缓刑考验期内违反国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，97情节严重的。[经典例题]73.下列说法正确的是？（）A.甲犯A罪被判有期徒刑三年，缓刑三年，在缓刑考验期内其犯了新罪B罪，但缓刑考验期满后司法机关才发现B罪，并且B罪已经过追诉时效。此种情形下，仍然要撤销A罪的缓刑，新罪B罪不再追诉。B.17周岁的未成年人因为母亲重病无钱治疗而盗窃数额巨大的财物，同时犯有代替考试罪。对此，完全可以认为，行为人没有再犯盗窃罪的危险性，因而应当对盗窃罪适用缓刑，但行为人有再犯代替考试罪的危险性，应当判处管制。C.B犯甲罪与乙罪，其中甲罪被判处有期徒刑2年缓刑3年，乙罪被判处管制1年。司法机关同时执行管制与进行缓刑考验，执行6个月时，发现B严重违反关于缓刑的监督管理规定，应当对B撤销缓刑，必须在有期徒刑执行完毕后，再执行剩余的6个月管制。D.甲在经过了缓刑考验期后，司法机关才发现判决宣告前还有其他罪没判决，但不应撤销缓刑。[解析]ABCD。B正确。即使在行为人犯数罪的情况下，也不意味着其再犯罪的可能性大；而且，犯乙罪的可能性大，不意味着犯甲罪的可能性也大。因此完全存在对甲罪判处缓刑，对乙罪判处管制的情况。C正确。D正确。考点六：假释（一）假释的条件1．对象条件：被判处有期徒刑、无期徒刑。注意：死缓犯，如果减为无期徒刑或者有期徒刑的，可以假释。2．实质条件：确有悔改表现，不致再危害社会。3．执行刑期的限制：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分98子，实际执行十三年以上。（经最高人民法院核准，可以不受执行期限的限制）（二）不得适用假释的条件——绝对不能假释，报最高人民法院核准也不行1．累犯。2．因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪判处十年以上有99期徒刑、无期徒刑、死缓的犯罪分子，不得假释。如何理解这一规定？（即使被减刑后，也不得假释）（三）假释的考验期及其法律后果1．考验期及考验期满的法律效果。**假释考验期满，原判刑罚视同执行完毕。有期徒刑的考验期为剩余刑96对于此新罪，也不得适用缓刑。缓刑考验期内犯罪，这表明了犯罪分子恶性大。如果在考验期内再犯新罪，就充分表明其仍具有再犯罪的危险，即便其新犯的罪属于轻罪，也不符合缓刑适用条件，不能再次适用缓刑。——（张明楷：《刑法学中的当然解释》，载《现代法学》2012年第4期。）972014年卷二55．关于刑罚的具体运用，下列哪些选项是错误的？（AB）C．丙因无钱在网吧玩游戏而抢劫，被判处有期徒刑1年缓刑1年，并处罚金2000元，同时禁止丙在12个月内进入网吧。若在考验期限内，丙仍常进网吧，情节严重，则应对丙撤销缓刑——该选项的内容是正确的，丙在缓刑考验期内违反了禁止令，情节严重，就应该撤销对其的缓刑适用982014年卷二55.D．丁系特殊领域专家，因贪污罪被判处有期徒刑8年。丁遵守监规，接受教育改造，有悔改表现，无再犯危险。1年后，因国家科研需要，经最高法院核准，可假释丁——该选项的内容是正确的。99以往的司法解释认为，要求一罪被判十年以上有期徒刑的，不得假释，根据2011年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十八条的规定，没有要求，即上述犯罪，无论是数罪并罚还是一罪被判十年以上有期徒刑，都不得假释。例如，故意杀人罪被判8年、抢劫被判6年，数罪并罚11年，不能假释。但如果故意杀人罪被判8年，盗窃罪被判6年，数罪并罚11年，则可以假释，因为盗窃罪不属于上述犯罪之列。44 期，无期徒刑的考验期十年。2．假释考验期内应遵守的规定——刑法第84条，此外，在假释考验期限内，依法实行社区矫正。3．假释撤销的原因（要继续执行剩余的没有执行的刑罚）（1）假释考验期内犯新罪——将剩余刑期与新罪并罚，即先减后并。（即使假释考验期满后才发现的，也应该撤销假释。）100（2）假释考验期内发现漏罪——并罚，先并后减。（注意：假释考验期满后发现漏罪的，不能撤销假释）（3）假释考验期内违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关假释的监督管理规定【经典例题】74.下列说法正确的是？（）A.A因故意伤害罪被判处有期徒刑6年，因代替考试罪被判处管制1年。有期徒刑执行4年后被假释，管制应从假释期满后开始执行B.C犯诈骗罪被判处有期徒刑8年，犯使用虚假身份证件罪被判处管制1年6个月。执行有期徒刑6年后被假释，假释考验期满后，开始执行管制。执行1年管制后，发现C在假释考验期内犯盗窃罪，应当判处有期徒刑2年。根据刑法第86条第1款的规定，应当将诈骗罪没有执行的2年有期徒刑、使用虚假身份证件罪没有执行的6个月管制，与盗窃罪的2年有期徒刑实行并罚。倘若决定执行3年有期徒刑、6个月管制，那么，应当在3年有期徒刑执行完毕后，再执行6个月管制。C.甲以不作为方法杀人，并非以暴力方法实施的重罪，并不在禁止假释之列，因此甲可以适用假释。D.司法机关在甲的假释考验期满后，发现其有漏罪，则不再撤销其假释，实行数罪并罚。[解析]ABCD。C正确。对实施故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或有组织的暴力性犯罪且被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释。强调的是严重的暴力性犯罪，因此非暴力方法的故意杀人罪并不在此列。D正确。考点七：追诉时效（一）追诉时效的期限1．法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；2．法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；3．法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；4．法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。[如何理解上述规定]：（1）“法定最高刑”不是指实际判处的刑罚，是指判定应当适用的刑法条款的相应量刑幅度的最高刑，即法101定刑。（注意，缓刑的适用对象是3年以下有期徒刑或者拘役，针对的是宣告刑，不是法定刑）102（2）注意上述规定中的“不满”、“以上”的理解。例如，甲犯一般的抢劫罪，其追诉时效期限是多长？——一般抢劫罪的法定最高刑为十年有期徒刑，其追诉时效为15年有期徒刑。（3）常见故意犯罪法定刑：[3年以下]、[3，10]、[10，死刑]三个量刑幅度；常见过失犯罪的法定刑：[3年以下]，[7年以下]（二）追诉期限的计算1．一般犯罪的追诉时效的计算：犯罪成立之日。2．连续犯或继续犯的计算：犯罪结束之日。3．追诉时效的延长（无限延长）——理由：社会关系没有趋于缓和103（1）人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，100新罪和漏罪既包括故意犯罪，也包括过失犯罪。101例如，普通抢劫罪的法定刑为“3年以上10年以下”，其法定最高刑就是10年有期徒刑。而加重构成的抢劫罪的法定刑为10年以上有期徒刑至死刑，那么其法定最高刑就是死刑。102“以上”、“以下”是包括本数在内，“不满”不包括本数在内。103“逃避侦查与审判”，应限于积极的、明显的、致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为，主要是指在司法机关已经告知其不得45 不受追诉期限的限制。——不论经过多长时间，均要追诉（1979年刑法写的是“被羁押后”）。（2）被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。两个条件：被害人控告、司法机关应当立案而不立案。（3）经最高人民检察院核准。必须是法定最高刑为无期徒刑、死刑的；必须经过20年；必须由最高人民检察院核准。4．追诉时效的中断（重新计算）。**考点提示：在前罪的追诉时效期间再次犯罪的，前罪的追诉时效重新计算。再犯的新罪的追诉时效，结合自身的法定刑来适用追诉时效。[经典例题]75.下列说法正确的是？（）A.甲、乙二人合谋盗窃，甲负责偷盗，乙负责窝赃、销赃。应以甲实施盗窃行为之日起算甲、乙两人的追诉时效，而不应以乙销赃之日起算甲、乙两人的追诉时效。B.甲、乙共同故意伤害他人致人重伤，甲为主犯，应适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，其追诉时效为15年。乙为从犯，应当减轻处罚适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，其追诉期限为5年。C.甲于某日伪造国家机关公文（情节一般）并骗取了数额特别巨大财物，经过5年后，诈骗罪在追诉时效内，而伪造国家机关公文罪已经超过了诉讼时效。在这种情况下，仅追究单一的诈骗罪刑事责任，伪造国家机关公文的事实不得追诉、也不得作为从重量刑情节。D.行为人于2003年12月1日犯一般情节的抢劫罪，追诉期限为15年；他于2010年12月1日又犯了故意伤害罪（轻伤），其追诉期限为5年；抢劫罪的追诉期限从2010年12月1日起重新计算；到2015年12月2日，后罪（故意伤害罪）已超过追诉期限，但前罪（抢劫罪）没有超过追诉期限。在这种情况下，只能追诉抢劫罪，不能再追诉故意伤害罪。[解析]A正确。共同犯罪的犯罪成立之日为整体共同犯罪行为得以实施之日。在这一共同犯罪案件中，共同所犯之罪为盗窃罪。应以甲实施盗窃行为之日起算甲、乙两人的追诉时效。B正确。共同犯罪按照各共犯人应当适用的法定刑幅度，分别计算追诉期限。C正确。D正确。第四部分：财产犯罪中的若干问题考点一：侵犯财产罪中的几个共性问题：1．财产犯罪的保护法益：104（1）所有权及其它本权；**不仅保护所有权，还保护合法占有105（2）需要法定程序改变现状的占有，即非法占有。**黑吃黑，刑法要管（3）但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益，即被害人恢106复权利的行为排除在财产罪之外。**白吃黑，刑法不管2.非法占有目的：需要具备两点：107（1）排除意思。拿被害人财物的当时想永久占有（不想还），或者还给被害人也没有多大意义。逃跑、藏匿甚至采取强制措施后而逃跑或者藏匿。104自己所有的财产，在他人的合法占有之下，通过盗窃、诈骗等手段取回的，侵犯了他人占有权，也可能成立盗窃罪、诈骗罪。例如，甲的汽车处于国家机关的管理过程中，甲将本属于自己所有的汽车偷回来的，也侵犯了国家机关对该汽车的占有，成立盗窃罪。2008年卷二2.A1052015年卷二63D.乙窃取摩托车，准备骑走。甲觉其可疑，装成摩托车主人的样子说：“你想把我的车骑走啊？”乙弃车逃走，甲将摩托车据为己有——甲成立诈骗罪，属于“黑吃黑”。2012年卷二54．B．乙抢夺邹某现金20万元，后发现全部是假币。乙构成抢夺罪既遂106即：自己所有的财产，如果被他人偷去了或者抢走了，所有权人通过非法方式取回的，也不成立财产犯罪。107“排除意思”是让原物占有人无法用（占有）该财产，将权利人“撇在一边”。案例：（1）行为人虽然只有一时使用的意思，但没有返还的意思，相反，具有在使用后毁弃、放置的意思而窃取、骗取财物的，由于具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，应认定存在排除意思，成立盗窃罪、诈骗罪。（2）为了伪装退货、取得商品对价，而从超市拿出商品的，应认定具有排除意思，成立盗窃罪。这类案件中，行为人盗窃、骗取财物后，虽然有返还的意思，但返还的前提是要求被害方提供相应的“对价”，从这个意义上看，是否返还对被害人而言已经没46 108（2）利用意思。怎么用都行，哪怕是一时使用也行。——损人利己。注意：故意毁坏财物罪是损人不利己。2011年卷二61．下列哪些选项的行为人具有非法占有目的？（ABC）A．男性基于癖好入户窃取女士内衣B．为了燃柴取暖而窃取他人木质家具C．骗取他人钢材后作为废品卖给废品回收公司109D．杀人后为避免公安机关识别被害人身份，将被害人钱包等物丢弃【经典例题】76.下列说法正确的是？（）A.被告人甲发现隔壁房屋无人居住,而将门锁撬开,以房主的名义把该房租给他人1年,自己收取租金的,由于甲没有永久排除权利人的意思,不构成盗窃罪。B.盗窃车牌后，向车主要钱的，不具有利用车牌这一特定财物的意思，不能认为其对车牌具有非法占有目的，只能就后一勒索行为成立敲诈勒索罪。C.为了伪装退货、取得商品对价，而从超市拿出商品的，应认定为具有排除意思，成立盗窃罪。D.偷他人司法考试辅导用书后五年再还给被害人。此种情形下，这些书已经没有实际价值了，成立盗窃罪。[解析]ABCD。C正确。D正确。考点二、抢劫罪（一）普通抢劫罪的构成要件（刑法第263条）——主动进攻型1．客观方面：以暴力、胁迫或者其它方法，劫取公私财物。手段行为110（1）暴力：**考点：暴力必须针对人实施，只要妨害取得财物的人均可；暴力必须达到“足以抑制被害111人反抗的程度”。（2）胁迫:以当场对人使用暴力相威胁。112（3）其它方法（应作广义理解）：典型的如“昏醉抢劫”。如果行为人仅仅利用被害人熟睡、酣醉、昏迷等有意义了。（3）行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时，由于存在可罚的法益侵害的危险，应肯定排除意思的存在，认定为盗窃罪、诈骗罪，如偷他人司法考试辅导用书后五年再还给他被害人。此种情形下，这些书已经没有实际价值了，成立盗窃罪。1082014年卷二88.郑某等人多次预谋通过爆炸抢劫银行运钞车。为方便跟踪运钞车，郑某等人于2012年4月6日杀害一车主，将其面包车开走（事实一）。后郑某等人制作了爆炸装置，并多次开面包车跟踪某银行运钞车，了解运钞车到某储蓄所收款的情况。郑某等人摸清运钞车情况后，于同年6月8日将面包车推下山崖（事实二）。——郑某等人在利用面包车后毁坏面包车的行为，不影响非法占有目的的认定，虽然郑某仅用一时的面包车。此外，2009年卷二17．甲对乙使用暴力，欲将其打残。乙慌忙掏出手机准备报警，甲一把夺过手机装进裤袋并将乙打成重伤。甲在离开现场五公里后，把乙价值7，000元的手机扔进水沟。针对手机，甲的行为成立故意毁坏财物罪，甲主观上没有非法占有的目的，即没有“利用意思”，损人不利己。109孤立地看丢弃钱包行为，行为人主观上没有非法占有为目的，成立故意毁坏财物罪。但整体来看，丢弃钱包属于犯罪后的事后不可罚行为，不宜以犯罪论处。1102009年卷二58．B．乙抢劫妇女高某财物，路人曾某上前制止，乙用自制火药枪将曾某打死——乙的行为成立抢劫罪（致人死亡）111在财物的交付者和暴力、胁迫的承受者不一致但处于同一场所的情况下，本罪的成立也不受影响。例如，对商场的保安实施暴力，然后从营业员手中夺取金银首饰的，也是抢劫罪。[案例]：甲经常勾引乙的老婆去其家中打麻将，一天，乙非常生气，打了甲两个耳光，“你必须赔我5000元，否则我打烂你家里的东西”。甲给了乙5000元，乙的行为成立敲诈勒索罪。该案定敲诈勒索罪的理由在于：暴力较轻，也没有针对人的暴力，也没有对人以暴力进行威胁。另外，刑法分则诸多罪名都要求使用“暴力”，但暴力的程度是不一样的。2015年卷二51.B.《刑法》对抢劫罪与强奸罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述，且二罪的法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释——该选项错误。抢劫罪所要求的“暴力、胁迫”必须达到足以抑制被害人反抗的程度，进而取得被害人的财物，而强奸罪中的“暴力、胁迫”则没有这么严重的要求。如果像抢劫罪中的“胁迫”那样解释强奸罪中的胁迫，那么，许多以胁迫手段（如以揭发隐私相要挟）违反妇女意志而实施的强奸行为，就不可能成立强奸罪，使值得科处刑罚的行为置于刑法规制之外，因而不利于保护妇女的性权利。反之，如果像强奸罪中的胁迫那样解释抢劫罪中的胁迫，则必然导致敲诈勒索与抢劫行为受到相同的处罚，造成轻重不同的行为得到相同的处理，违反公平正义理念。112对于利用财物的所有人或者保管人在屋内并且不备之机或者将被害人骗进屋内将屋门锁上、拧住、堵住，在财物所有人或者保管人知晓的情况下，非法拿走在屋外的财物的，也应认定为抢劫罪。2005年卷二60．C．甲去一餐馆吃晚饭，时值该餐馆打烊，服务员已下班离去，只有老板乙在清账理财。在甲再三要求之下，47 不能反抗状态而秘密窃取财物的，应以盗窃罪论处。113目的行为**考点提示：劫取财物应作广义理解，包括抢回欠条（财产性利益）等。但如果债务人将债权人114直接杀害，并不抢回借条的，由于没有消灭债权债务关系，不构成抢劫罪，只成立故意杀人罪。115因果关系：钱必须是你“抢”来的。抢劫罪中，如果钱不是行为人“抢”来的，只能成立抢劫罪的未遂。（4）当场的界定。**考点：犯罪现场时间、空间具有连续的整体性。（刑法第269条的转化型抢劫中的“当116场”也作相同的理解）加重构成——（十年以上有期徒刑至死刑）1．入户抢劫。考点：（1）“户”的理解：必须是侵犯了被害人的隐私权；被害人得到救助的可能性比较小。对于部分时间从事经营、部分时间用于生活起居的场所，行为人在非营业时间强行入内抢劫或者以购物等为名骗开房门入内抢劫的，应认定为“入户抢劫”。对于部分用于经营、部分用于生活且之间有明确隔离的场所，行为人进入生活场所实施抢劫的，应认定为“入户抢劫”；如场所之间没有明确隔离，行为人在营业时间入内实施抢劫的，不认定为“入户抢劫”，但在非营业时间入内实施抢劫的，应认定为“入户抢劫”。117（2）“入”本身具有非法性。118（3）要成立转化型的入户抢劫，暴力必须发生在户内。2．在公共交通工具上抢劫。——缩小解释，2016年1月19日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法乙无奈亲自下厨准备饭菜。甲趁机将厨房门反锁，致乙欲出不能，只能从递菜窗口眼看着甲打开柜台抽屉拿走一千余元离去。甲的行为构成抢劫罪。2005年卷二60B．甲与乙在火车上相识，下车后同到一饭馆就餐。乙殷勤劝酒，将甲灌醉，掏走甲身上一千余元离去。乙的行为构成抢劫罪。2007年卷二52．梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后，钱包从裤袋里掉到地上，梁某拾后见钱包里有5000元现金就将其隐匿。梁某的行为成立盗窃罪。1132010年卷二17.甲欠乙十万元久不归还，乙反复催讨。某日，甲持凶器闯入乙家，殴打乙致其重伤，迫乙交出十万元欠条并在已备好的还款收条上签字。甲的行为成立抢劫罪，其行为不仅仅侵犯了人身权利，还侵犯了财产权利。1142008年卷二60．甲曾向乙借款9000元，后不想归还借款，便预谋毒死乙。甲将注射了“毒鼠强”的白条鸡挂在乙家门上，乙怀疑白条鸡有毒未食用。随后，甲又乘去乙家串门之机，将“毒鼠强”投放到乙家米袋内。后乙和其妻子、女儿喝过米汤中毒，乙死亡，其它人经抢救脱险。甲的行为成立故意杀人罪。2016年卷四：赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元）达三年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。问题：关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什么？关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在两种处理意见。其一，认定为侵占罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。理由是，赵某已经占有了名画，不可能对名画实施抢劫行为，杀人行为同时使得赵某将名画据为己有，所以，赵某对名画成立（委托物）侵占罪，对钱某的死亡成立故意杀人罪。其二，认定成立抢劫罪一罪。理由是，赵某杀害钱某是为了使名画不被返还，钱某对名画的返还请求权是一种财产性利益，财产性利益可以成为抢劫罪的对象，所以，赵某属于抢劫财产性利益。1152013年卷二56C．甲为劫财在乙的茶水中投放2小时后起作用的麻醉药，随后离开乙家。2小时后甲回来，见乙不在（乙喝下该茶水后因事外出），便取走乙2万元现金。——抢劫罪（未遂）与盗窃罪，数罪并罚。注意：实施暴力、胁迫行为，乘被害人没有注意财物时取走其财物；在使用暴力、胁迫之际，被害人由于害怕而逃走，将身边财物遗留在现场，行为人取走该财物的，均存在因果关系，成立抢劫罪既遂。116暴力、胁迫或者其他方法与取得财物之间虽间隔一段时间，也不属于同一场所，但从整体上看，只要取财行为仍然是在前面所实施的暴力、胁迫行为的支配下实施的，特别是行为人采取借口，当场对被害人使用暴力或以暴力相威胁，强行扣留被害人的财物或证件作“抵押”，迫使被害人在指定期限内交出财物，才将被扣押的财物或证件交还被害人的，或者采取借口，对被害人当场使用暴力后，强迫被害人在其指定的期限内交出财物的场合，由于被害人当场承诺或者以实际行动承诺交付财物，因此，也应视为“当场”取财。（也有一种观点认为这不属于“当场取财”，此种情形下应属于抢劫罪未遂与敲诈勒索罪的想象竞合）参见：黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第723页。2009年卷四案例分析：甲前往被害人家抢劫，甲抢到被害人的保险柜。甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。——甲两天后回到丙家，打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为，属于抢劫罪中取财行为的一部分，不单独构成盗窃罪。117由于“入户抢劫”的法定刑较重，刑法理论上多数学者主张应限制解释“入户抢劫”。司法解释明确规定：以侵害户内人员的人身、财产为目的，入户后实施抢劫，包括入户实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，应当认定为“入户抢劫”。因访友办事等原因经户内人员允许入户后，临时起意实施抢劫，或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的，不应认定为“入户抢劫”。2016年最高人民法院关于《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》。118对“户”的理解，应该从实质意义上把握。一般认为，进入集体宿舍抢劫不属于入户抢劫，但如果整栋集体宿舍只有一两个人，可以认为是入户抢劫。对“户”本身应进行限制解释，强调“户”具有家庭安宁的功能，如果不具有这个功能，一般也认为不属于入户抢劫。进入他人刚装修好用于出租的房子、子女进入父母家的房子进行抢劫的，很难认定为是侵犯了“住宅安宁”，不认为是入户抢劫。48 律若干问题的指导意见》指出：“公共交通工具”，包括从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，地铁，轻轨，轮船，飞机等，不含小型出租车。对于虽不具有商业营运执照，但实际从事旅客运输的大、中型交通工具，可认定为“公共交通工具”。接送职工的单位班车、接送师生的校车等大、中型交通工具，视为“公共交119通工具”。3．抢劫银行或者其它金融机构。——是指抢劫金融物资，不包括抢劫办公用品。包括ATM机、运钞车。4．多次抢劫或者抢劫数额巨大。1205．抢劫致人重伤、死亡。必须要由于抢劫行为本身导致人重伤、死亡，也即抢劫罪的任何组成行为导致重伤、死亡的。致人重伤、死亡，行为人主观上既可以是故意，也可以是过失。抢劫行为之外的行为导致被害人死亡的，成立独立的犯罪。实践中对于认定抢劫致人死亡也予以了必要的限制：（1）即被害人死亡结果系抢劫过程中当场发生；（2）行为人的抢劫实行行为影响下发生的，如抢劫过程中被害人试图逃离现场时不慎跌下山涧或遭遇车祸丧生的情形下。与抢劫无关的行为导致他人死亡的，应另成立其他犯罪。[提示]：为了争夺遗产而杀害其它继承人的；为了赖掉债务而杀害债权人的；为了骗取保险金而杀人的，都应认定为故意杀人罪。——如上情况，都不是直接让被害人交付财产。特别注意：抢劫行为的“附随”行为致人重伤、死亡的，也应认定为是抢劫致人重伤、死亡，如抢劫后毁灭、伪造证据的行为致人死亡的，这是抢劫后的“自然延续”行为，成立抢劫致人死亡。例如，甲抢劫乙致乙重伤，后为放火烧尸，实际上乙系死于甲的烧尸行为，甲的行为成立抢劫致人死亡。6．冒充军警人员抢劫。7．持枪抢劫。**考点：必须是真枪；必须使用或者显示了枪支。（被害人感受到了枪支的威胁、存在）8．抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资。（行为人主观上当然需要明知是这些特殊物资）（二）准抢劫罪——刑法第267条第2款（携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处）。（你不是抢劫罪，但刑法说121你是抢劫罪）——法律拟制规定——时刻准备着战斗1．关于“凶器”的理解。**包括管制刀具以外的其他具有杀伤力的凶器，如铅球、浓硫酸。（对“凶器”的扩大解释，但不能对凶器解释得太过火了，如认为凶器包括汽车，就属于类推解释了）1222．携带。**考点：（1）主观上有随时使用凶器的想法；（2）客观上携而未（对人）用，并且没有（对人）显示。即被害人没有感受到凶器对其人身的威胁。如果直接使用或者显示凶器，那至少对被害人造成了胁迫心理，直接认定刑法第263条的抢劫罪。——凶器没有对被害人人身产生威胁换言之，行为人所携带的凶器没有对被害人造成胁迫、暴力，从而压制被害人的反抗，即没有通过凶器压制被害人的反抗。如果行为人携带管制刀具尾随他人，突然使用管制刀具将他人背着的背包等剪（划）断，取得他人背包的，应适用刑法第267条第2款，而不能直接适用刑法第263条的规定，此种情况下，凶器本身并没有对人产生胁迫。123（三）转化型抢劫——刑法第269条。（你不是抢劫罪，但刑法说你是抢劫罪）——法律拟制规定——被逼无奈使用暴力1241．前提条件：犯盗窃、诈骗、抢夺罪。119之所以对公共交通工具作缩小解释，主要原因有二：（1）这样解释符合立法原意，1997年刑法规定这一加重处罚情节的主要目的是为了打击车匪路霸；（2）这样解释也有利于被告。120对于这一结果加重犯，应始终把握一个基本原理：只要是出于更好地“劫取他人财物”的目的，即服务于“抢劫”这一目的的行为而致人重伤、死亡的，或者在这类行为的直接影响下致人重伤死亡的，就属于抢劫致人重伤、死亡。如果是与此不相干的行为（如抢劫后的杀人行为）致人重伤死亡的，则该重伤、死亡结果需要单独评价，不属于抢劫致人重伤。需要注意的是，抢劫行为的“附随”行为致人重伤、死亡的，也应认定为是抢劫致人重伤、死亡，如抢劫后毁灭、伪造证据的行为致人死亡的，这是抢劫后的“自然延续”行为，成立抢劫致人死亡。2014年卷二86.郑某等人多次预谋通过爆炸抢劫银行运钞车。为方便跟踪运钞车，郑某等人于2012年4月6日杀害一车主，将其面包车开走。——郑某的行为成立抢劫罪（致人死亡）121你原来是抢夺罪，但刑法说你是抢劫罪。122包括直接携带，也包括间接携带，例如，甲使乙手持凶器与自己同行，即使由甲亲手抢夺丙的财物，也应认定甲的行为是“携带凶器抢夺”。此外，刑法中的“持有”型犯罪中的“持有”，包括直接持有，也包括间接持有。123刑法第269条之所以将盗窃、诈骗、行为后使用暴力转化为抢劫，理由在于：普通抢劫罪是先侵犯人身，再侵犯财产权利。而转化型抢劫是先侵犯被害人的财产权利，再侵犯人身权利。二者所侵犯的法益并无差异。124但包括其他具有侵犯财产性质的盗窃、诈骗、抢夺罪。例如，盗伐林木罪可以成为转化型抢劫的前提，因为该罪不仅仅具有破坏环境资源的性质，同时与一般的盗窃罪在侵犯财产的属性上并无差别。但是，盗窃国有档案罪则不能转化成抢劫，因为该罪根本没有侵犯财产的属性。需要说明的是，使用假币罪实际上是一种特殊类型的诈骗罪，而且具有侵犯财产的性质，所以，使用假币罪是可能转化为269条的抢劫罪的，2010年真题中，甲、乙用假币支付修车费被识破后开车逃跑，后来只有甲实施了暴力抗拒抓捕的49 1252．主观条件：为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。——逃避被害人或者法律的制裁**考点提示：如果是为了排除被害人的反抗而使用暴力，进而取走被害人的财物，直接适用刑法第263条的抢劫罪3．客观条件：当场使用暴力或者暴力相威胁。（对“当场”的理解，与刑法第263条普通抢劫的理解相同。）1264．主体条件：年满16周岁的人。14—16周岁的人不对269条的转化型抢劫承担刑事责任，但如果实施上述行为时造成被害人重伤、死亡时，要承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任。【经典例题】77.下列说法正确的是？（）A.甲有两套房子，一套自己居住，一套用来出租。甲将用于出租的房子装修之后，在网上发布了出租信息。乙丙二人假装成要租房的房客，骗甲带其看房。在三人进入甲的出租房以后，乙丙二人拿出事先准备好的刀，要求甲交出随身携带的财物。甲将随身携带的现金、手机等财物全部交给了乙丙。对乙丙的行为只能认定为一般抢劫，而非“入户抢劫”B.同居一室的儿子毛毛抢劫其父亲甲的财物的，不成立入户抢劫C.甲让乙手持凶器与自己同行，即使由甲亲手抢夺丙的财物，甲也属于“携带凶器抢夺”，成立抢劫罪D.甲在强行闯入被害人经营的小卖部以后，打算先将被害人杀死，再拿走被害人的财物。于是，甲对被害人实施了很严重的暴力行为，被害人昏迷以后，甲以为被害人已经死亡，就将被害人的小卖部洗劫一空。此时，甲想毁尸灭迹，就临时起意，放了一把火将被害人的小卖部烧毁了。案发之后鉴定，被害人不是由于甲的暴力行为致死的，而是被火烧死的。甲的行为属于抢劫致人死亡[解析]：A正确。出租房虽然有生活设施，但甲并不在该房子内居住，也没有将这样的房子租出去给房客居住，在没有人现实居住的情况下，不宜这样的房子认定为“入户抢劫”中的“户”78、下列说法正确的是？（）A.债务人乙向甲借款后一直未还，后使用暴力、胁迫方法迫使乙向自己书写收条的，应认定为抢劫罪（既遂）B.甲以强奸故意使用暴力，在被害妇女昏迷后发现了财物进而取得该财物的。甲取走财物的行为仅成立盗窃罪。C.A为了取得B戒指而杀害B，在摘取戒指后发现了钱包，一并将钱包取走的，仅成立抢劫罪。——取财的意思连续性。D.A为了非法占有B饲养的活猪，深夜将看守活猪的B所在的小屋反锁（足以压制他人反抗的方法）。但在A运走活猪的过程中，B一直没有醒来。对A的行为也应认定为抢劫未遂与盗窃既遂，实行数罪并罚[解析]ABCD。79、下列说法正确的是？（）A.甲乙丙等人在其好友家赌博,丁得知这一消息后持刀前往抢得财物一千余元,尽管丁的抢劫行为发生在他人住所,但仅具有进入户内实施的表面特征.而不具有针对户实施抢劫的实质内容,不应认定为入户抢劫B．甲单独入室盗窃被发现后逃离现场（盗窃已既遂）。在甲逃离过程中，知道真相的乙为了使甲逃避抓捕，与甲共同当场对他人实施暴力。乙虽然没有犯盗窃罪，但其参与了甲的事后抢劫的一部分行为，即实施了部分事后抢劫行为，与甲成立事后抢劫的共犯C．甲驾驶白色新田125摩托车，尾随骑自行车的女青年赵静至千峰北路路口处时，在车速较快的情况下，甲用力抢夺赵静的右肩挎包，并加速逃离现场，将挎包抢走，致赵静当场摔倒，送医院抢救无效，因重度颅脑损行为，甲成立抢劫罪。乙并没有实施，因此，乙不可能转化成抢劫罪。从这一意义上看，甲、乙两人只是在使用假币（诈骗）的范围成立共同犯罪。125用通俗的话说，就是在“被追捕”的时候使用暴力，成立转化型抢劫。126对“当场”应尽量作广义的理解。即便存在短暂的时间与空间的距离，但仍具有连续性与紧密性，被害人并没有摆脱追捕，而是持续处于被抓捕的状态，也应认定为“当场”。2014年卷二8．甲深夜盗窃5万元财物，在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。乙见甲形迹可疑，紧拽住甲，要甲给5000元才能走，否则就报警。甲见无法脱身，顺手一拳打中乙左眼，致其眼部受到轻伤，甲乘机离去。——本案不属于当场使用暴力，不成立转化型抢劫。50 伤死亡。甲的行为成立抢劫罪，属于抢劫致人死亡D.甲基于抢劫的意思对乙使用暴力，致乙轻微伤，乙从身上掏出一沓钱（10张10元面额的人民币）递给甲，甲接过数了一下，马上将其扔到乙脸上，骂乙“打发要饭的？”，又打了乙一耳光，然后逃离犯罪现场的，甲仅构成抢劫罪未遂。[解析]ABCD。D正确。行为人在接过他人财物后瞬间又将财物返还的，可以认为其没有取得意思，并未实际取得财物，仍只能成立本罪未遂。80.下列说法正确的是？（）A.L某日在餐厅吃饭时，扒窃顾客A的钱包，尚未走出餐厅大门，就被餐厅服务员发现，L被迫将钱包丢在地下。被害人A发现后，欲上前抓捕L。L马上拿出一水果刀，称“谁要上来，我就死给你看”，然后乘餐厅顾客愕然之机逃离现场。L成立准抢劫罪。B.盗窃后逃跑，在离现场200米处，偶然遇到警察质问而对警察使用暴力的，不成立事后抢劫罪。C.甲按照计划在杀害乙后赶往乙的住宅取走财物的，应认定为抢劫罪。D.甲以勒索财物为目的绑架乙后，当场威胁乙的亲属丙说“如不交付赎金便杀害乙”。甲的行为不仅对乙成立绑架罪，而且对丙成立抢劫罪。[解析]BCDA错误。准抢劫罪中的“当场使用暴力或者以暴力相威胁”不包括针对行为人本人，如果只针对行为人本人，即便可能使抓捕者产生畏惧心理，也不是这里的当场使用暴力或者以暴力相威胁。L的暴力只针对其自身，只构成盗窃罪，而不构成准抢劫罪。B正确。此时的暴力与先前的盗窃事实没有关联性。C正确。只要出于非法占有的目的而实施杀人行为，且其后取得财物与杀人之间具有意思关联，即可认定为抢劫罪。D正确。考点三：盗窃罪1．窃取的行为方式：**考点提示：（1）通说的观点：秘密窃取（广义）。行为人自认为没有被被害人发现，就属于秘密。（2）近年来一种有力的观点认为，盗窃罪既可以是秘密的，也可以是公开的，只要是采取和平的方式（没有造成被害人伤害的可能性）取走他人财物，均成立盗窃。这种观点目前审判实践中还没有出现个案。2.补充问题：公开当着被害人的面，用和平方式取走被害人的财物，如何处理？理论上存在两种处理意见：（1）通说、司法实践的观点认为成立抢夺罪；127（2）少数学者认为成立盗窃罪。司法实践中，还是坚持了通说的观点。司法考试层面，理论上的两种观点都需要掌握。2.认定中的若干问题128129（1）定罪的标准：数额较大，或者多次盗窃。刑法修正案八增加了几种情形：入户盗窃、携带凶器盗窃130131、扒窃的。（特别说明：扒窃不以“携带凶器”为前提）127特别需要指出，这一问题在理论上争议很大。刑法理论与审判实践的主流观点是第（1）种观点，考生切不可仅知道第（2）种观点，需要同时掌握两种观点。历年司法考试真题也确实考了两种观点。参见：徐光华：《“公开盗窃说”质疑》，载《法商研究》2015年第3期。2014年最高人民法院的《刑事审判参考》（总第92集）李培峰抢劫、抢夺案，行为人在加油站加油后不付款逃跑的案件，法院认定了抢夺罪，并且裁判理由明确反对公然盗窃。128“数额较大”（1000—3000元）的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定:（2）曾因盗窃受过刑事处罚的；（2）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；（3）组织、控制未成年人盗窃的；（4）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；（5）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（6）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；（7）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的。（8）因盗窃造成严重后果的。注意：客观上窃取了“数额较大”的财物，行为人主观上仅有小偷小摸的故意，即主观上不可能认识到被盗财物“数额较大”，不成立盗窃罪，否则就属于客观归罪了。129二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。130不要求行为人显示、暗示凶器，更不要求行为人对被害人使用凶器。针对被害人使用凶器实施暴力，或者使用凶器胁迫被害人，进而取得财物的，成立抢劫罪。131在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。扒窃的财物不限于体积微小的财物。扒窃必51 132盗窃罪成立的标准虽然是上述五种情形，但既遂还是需要达到一定数额的财物。多次盗窃、入户盗窃、携133带凶器盗窃、扒窃的，仍以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。3．盗窃未遂的认定。（1）原则上，盗窃未遂的情形不以犯罪论处，但如果是情节严重的未遂（以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标），则应当以犯罪论处。134（2）既、未遂的判断标准：采控制说（失控说）。**考点提示：失控的标准：被害人通常找不到这个财物就是失控了，并不要求被害人永远找不到这个财物。警方事先控制下的盗窃行为，仅成立犯罪未遂。【经典例题】81.下列说法正确的是？（）A.乙的汽车安装设置了报警系统、定位装置，甲盗窃乙的汽车之后两个小时，乙通过警方的协助，将该汽车找回，甲的行为成立盗窃罪既遂B.甲盗窃了乙的手机后，乙在不符合自救行为的条件下从甲处窃回手机，不构成盗窃罪。但是，第三者从甲处窃取手机的，构成盗窃罪。C.为了实施诈骗行为而入户，因诈骗未得逞而趁机实施盗窃行为的，应认定为入户盗窃；即使不是以实施犯罪为目的，只是以实施一般违法行为为目的入户，入户后实施盗窃行为的，也应认定为入户盗窃。D.在2015年司法考试前窃取他人正在使用的2015年司法考试指导用书（假定数额较大），即使具有返还的意思，且在2017年司法考试结束后返还的，也没有必要认定为盗窃罪。[解析]ABC。82.下列说法正确的是？（）A.甲从超市扔出商品，让不相识的过路人捡走的，不应认定为盗窃罪，而宜认定为故意毁坏财物罪。B.甲偷出图书馆的珍藏本，然后用来给自己垫桌腿，甲也构成盗窃罪C.周某于2007年11月盗窃电线102米，价值609元。同年12月8日盗窃铜芯电线46米，价值510元，12月14日盗窃铜芯电线22米，价值278元。（当地盗窃数额较大的起点是1000元人民币），多次盗窃指的是实施了三次或者三次以上盗窃的行为，不管达到数额较大标准与否，都构成盗窃罪。因此周某构成盗窃罪。D.甲于2011年5月2日见有一户房门虚掩，便进入该房间内实施盗窃时，被当场抓获。同年12月进入一出租房内盗窃，再次被当场抓获。甲仍然构成盗窃罪，因为取得财物不是盗窃罪的必要条件。[解析]ABCD。83、下列说法正确的是？（）A.甲携带枪支抢劫被害人乙，甲告诉被害人乙自己有枪，但是并未拿在手中的，甲仍然属于“持枪抢劫”，作为抢劫罪的加重处罚情节须是他人随身携带的财物，要求财物与被害人“贴身”。参见：周加海、周海洋：《<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2014年第15期。该文作者系最高人民法院研究室人员，文章指出，对于被害人携带，但不是随身携带，而是放在触手难及地方的财物，如乘坐公共交通工具时放置在行李架上的财物，不应认定为“随身携带”，对此不存在争议。同时，扒窃行为中“随身携带的财物”，应当限缩解释为未离身的财物，即被害人的身体与财物有接触，如装在衣服口袋内的手机、钱包，手提、肩背的包，坐躺、倚靠着的行李等。132刑法修正案八将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为作为盗窃罪的定罪标准，只要具备其一，即使数额未到，也成立盗窃罪。其主要原因在于，这种类型的盗窃，对被害人的人身有一定危险的可能。特别注意：成立犯罪（刚进入跑道）与犯罪既遂（跑到了终点）是两个不同的概念，只要有“数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”之一的，就成立盗窃罪，但如果要达到“犯罪既遂”，必须获取一定数额的财物。133张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011年第9期。这一观点也得到了最高人民法院的认同。134有学者认为应该采控制说，但其内容与失控说其实是相当的。例如，控制说的学者指出，只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。但是，不能将取得理解为行为人转移了财物的场所，更不能将取得理解为行为人藏匿了财物，而应理解为行为人事实上占有了财物。一般来说，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定为行为人取得了财物。例如，行为人以非法占有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再该财物。不管行为人事后是否捡回了该财物，均应认定为犯罪既遂。再如，通过网上银行盗窃他人存款，已经将现金转入支付宝的，应认定为盗窃既遂。又如，盗窃机动车的，应以已经发动车辆开始移动时为既遂。被害人是否对财物设置了报警系统，不影响既未遂的认定。张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第963页。从这一意义上看，该学者虽然采控制说，其实是扩张了“控制”的范围，与失控说基本相当。52 B.甲见乙迎面走来，担心自己的手提包被乙夺走，便紧抓手提包。乙见甲紧抓手提包，猜想包中有贵重物品，在与甲擦肩而过时，当面用力将甲的手提包夺走。如果认为抢夺行为必须“趁人不备”，则乙的行为不能构成抢夺罪；如果认为无需该要素，则乙的行为可以构成抢夺罪。C.甲尾随骑自行车的女青年乙至路口时，在车速较快的情况下，甲用力夺取乙右肩的挎包，乙当场摔倒，经抢救无效死亡。甲构成抢劫罪（属于抢劫致人死亡）D.甲起初出于伤害的故意对被害人乙实施了伤害行为致其轻伤，在追砍被害人未果，将被害人赶离现场100米左右后，又折回现场，临时起意，当着被害人的面将其摩托车骑走卖掉，甲构成抢夺罪[解析]ABCD。考点四：诈骗罪（一）客观表现135虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为→→被害人陷于认识错误→→被害人“自愿交付”财物（即处分财产）→→被告人受益→→被害人受损1.如何理解“处分财产”的行为？考点提示：136137（1）处分权。原则上，只要占有财产的人就有处分权。（2）处分能力。精神病人、小孩没有这个权利。（3）客观上：处分行为。处分不等于交付，处分是将自己占有的财产交给被告人独自地、排他性地占有，138脱离被害人本人的占有（视线）。行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也宜认定为139诈骗罪。140（4）主观上：处分意识（知道自己处分的财产）。135欺骗必须达到一定的程度，使他人作出处分。例如，对自己出卖的商品进行一般性夸张，不具有使他人处分财产的具体危险的行为，不是欺骗行为。例如，售楼人员声称房价会上涨而劝他人购买住房，即使房价后来下跌，或者声称本商场的商品价格比其他商场便宜，即使事实上贵于其他商场，也不能认定为欺骗行为。136例如，商场寄存台的服务员对寄存的财物，有处分权。137甲男是乙女以前的男朋友。某日，甲经过乙的宿舍时，发现乙不在宿舍，而乙的室友丙又是一个新来的员工。于是，甲走进乙的宿舍对丙说：“我是乙的男朋友，她电脑坏了，我要帮她去修电脑。”丙并没有接甲的话，一直在做自己的事情。甲就趁机将乙的手提电脑拿走了。本案中，甲的行为成立盗窃罪。在集体宿舍或者合住的房间中，一般每个人都会将自己的财物放在固定的位置上，并且只占有自己的财物，即使有室友外出了，其他室友也不会因此而占有其财物，因而不具有处分其财物的权限。对于部分争议案件，特定的人是否具有处分权，可能会有不同的观点。2014年卷二19．乙购物后，将购物小票随手扔在超市门口。甲捡到小票，立即拦住乙说：“你怎么把我购买的东西拿走？”乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，两人发生争执。适逢交警丙路过，乙请丙判断是非，丙让乙将商品还给甲，有口难辩的乙只好照办。该题的A选项指出，如认为交警丙没有处分权限，则甲的行为不成立诈骗罪。如果认定交警甲有处分权，则案件成立诈骗罪。——该选项正确，当然，交警对财物是否有处分权，理论上存在争议。1382013年卷二17．乙驾车带甲去海边游玩。到达后，乙欲游泳。甲骗乙说：“我在车里休息，把车钥匙给我。”趁乙游泳，甲将该车开往外地卖给他人。甲构成何罪？——被害人乙虽然自愿交付了钥匙给甲，但没有自愿将汽车交给甲独自占有、脱离本人占有的意思。从这一意义上来看，被害人乙没有处分自己的财产。甲是利用被害人乙不知情的情况开走了乙的汽车，汽车脱离乙的控制而被甲开走，是违反了乙的意志的，故甲的行为仅成立盗窃罪。2016年卷二59D．顾客购物时将车钥匙遗忘在收银台，收银员问是谁的，丁谎称是自己的，然后持该钥匙将顾客的车开走——虽然丁对收银员实施了欺骗行为，并基于该欺骗行为取得了钥匙，但收银员并不具备处分汽车的权限与地位，也没有处分汽车的意思，故不能认为收银员处分了该汽车。收银员单纯地交付钥匙的行为，不能认为是处分财产。无论钥匙是否遗失，汽车均为主人（顾客）占有。丁在汽车主人不知情的情况下开走了汽车，应成立盗窃罪。2016年卷二18．乙女在路上被铁丝绊倒，受伤不能动，手中钱包（内有现金5000元）摔出七八米外。路过的甲捡起钱包时，乙大喊“我的钱包不要拿”，甲说“你不要喊，我拿给你”，乙信以为真没有再喊。甲捡起钱包后立即逃走。——本案中，乙虽然受骗之后同意让甲帮忙拿钱包，但并没有让甲把钱包拿走的意思，所以，不能认为乙处分了财产，故甲的行为不成立诈骗罪。对于“处分财产”行为，是指被害人将财物交给犯罪行为人独自、排他地占有；对于处分“财产性利益”，要求被害人达到“免除”行为人“债务”的程度。139由于该财物的获得，是行为人采用欺骗他人的手段，使其脱离了对财物的占有而转归自己的，属于他人即被害人在错误状态下自愿处分财产的行为，因此，构成诈骗罪。黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第755页。2015年卷二63B.甲对持有外币的乙说：“你手上拿的是假币，得扔掉，否则要坐牢。”乙将外币扔掉，甲乘机将外币捡走——甲的行为成立诈骗罪140对于处分意识，理论上形成了两派观点：概括（抽象）的处分意识说认为，只要行为人主观上大致认识到自己交付的财产的种类（如衣服、酒、手机）就可以；具体的处分意识说认为（主流观点），只有行为人清楚地认识到自己交付的财产的全部内容（种类、数量、质量、价格、外形等），才能认为其有处分意识。例如，甲去商场购买西服，其将两件分别标有1000元、10000元的西服的价格标签进行调换，甲仅付款1000元就买走了实际价格为10000元的西服，被害人（售货员）乙并没有发现甲调换价格标签的行为。本案中，售货员知道自己交付了西服，但对于西服的价格没有认识到，如果持概括的处分意识，可以认为售货员处分了财产，行为人的行为成立诈骗罪；如果持具体的处分意识，售货员确实没有认识清楚，其没有处分意识，行为人的行为成立盗窃罪。徐光53 2.被害人必须有财产上的损失。行为人实施欺骗行为，导致受骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关系的认识错误时，即使受骗者没有期待相当给付，也认为存在财产损失，行为人的行为成立诈骗罪。例如，声称将募捐的钱交给灾民，但事实上将募捐的钱交给父母的，成立诈骗罪。在捐款型诈骗案件中，捐款者本身并不图财产上获利，他就是要“放弃”自己的财产。但是，其对捐款还是具有目的性的，如期待所捐款项给予特定的人，如果这一目的落空了的话，当然属于被骗了，相对方成立诈骗罪。141注意问题：刑法理论上的多数观点认为，行为人欺诈被害人交付钱款，即便给予了被害人相应价值的物品，但由于该物品是被害人完全不需要的，也认为被害人遭受了财产损失，进而成立诈骗罪。也有少数学者认为，此种情形下，被害人整体上看，财产并没有遭受损失，不宜以诈骗罪论处。——两种观点都要掌握3.二者存在因果关系。规律性的总结：在商场以购物为名义欺骗售货员的案件，虽然售货员把财物交给了犯罪分子，但售货员对财物保持高度警惕，没有处分财产（脱离占有）的意思，犯罪分子趁售货员不注意取走财物的，成立盗窃罪。【经典例题】84.下列说法正确的是？（）A.丙先后卖给丁180箱红酒，在最后一次交付货物时，丁问丙“是280箱吗？”，丙笑而不语，在结账时，丁按照280箱付款。在丁将现金交付给丙时，请丙“数一下，看数目是否符合”。丙称没问题，将款迅速拿走离开现场。丙成立不作为的诈骗罪。B.甲为刑事案件的犯罪嫌疑人乙雇请专家意见书，原本只需要向专家支付10万元，甲也打算只向专家支付10万元，却向乙谎称需要30万元。乙交付30万元后，甲将10万元钱支付给专家，剩余的20万元据为己有，甲的行为成立诈骗罪C.甲为刑事案件的犯罪嫌疑人乙雇请专家意见书，原本以为需要向专家支付30万元，甲也打算只向专家支付30万元，乙交付30万元。后专家仅需要10万元，甲将10万元钱支付给专家，剩余的20万元据为己有，甲的行为成立侵占罪D.甲是某酒店服务员，代客泊车。顾客乙正在泊车，技术不好，许久都没有停好。甲为了非法获取乙的汽车，对乙说：“让我来替你泊车吧，你先去吃饭。”乙将车辆钥匙交给甲，甲拿到该钥匙之后，待乙进入酒店后将车辆开走。甲的行为成立盗窃罪[解析]ABCD。A正确。丙有如实告知的义务。丙的故意不告知是使对方陷入错误的原因，应当成立不作为的诈骗。85.下列说法正确的是？（）A.A事先购买了与X的商店中的金项链形状相同的镀金项链，然后假装在X商店购买金项链，待X将金项链交给A察看时，A趁X接待其他顾客之机，将金项链藏在身上，然后声称不购买并将镀金项链“退还”给X。A不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。B.丁发现被害人的一本名为《诈骗罪研究》的书中夹有一张清代邮票，便讨要该书，被害人在没有意识到该书中夹有贵重邮票的情况下，将书送给丁，丁将其中的邮票据为己有。被害人主观上没有处分邮票的意识，丁成立盗窃罪。C.乙将车钥匙遗忘在超市的收银台上，收银员丙发现后便问是谁的，甲谎称是自己的，丙将车钥匙交给甲后，甲将乙的车开走据为己有。丙不可能对车具有处分权限，充其量之对车钥匙具有处分权限，所以，甲开走汽车的行为成立盗窃罪D.甲于2010年向乙借款50万元，并于2011年5月1日归还。乙于同日将手写的“甲于2011年5月1日归还了50万元欠款”的收条交给甲。2013年甲又向乙借款50万元，但一直不归还。乙于2016年3月向法院提起民事诉讼要求乙归还欠款时，甲将先前的收条篡改为“甲于2014年5月1日归还了50万元欠款”。两审法官均信以为真，驳回了乙的诉讼请求。乙随后向公安机关报案，公安机关查明了真相。甲虽然没有向法院提起虚假民事诉讼，但依然构成诈骗罪华：《刑法解释视域下的“自愿处分”——以常见疑难盗窃与诈骗案件的区分为视角》，载《政治与法律》2010年第8期。1412015年卷二63C.甲为灾民募捐，一般人捐款几百元。富商经过募捐地点时，甲称：“不少人都捐一、二万元，您多捐点吧。”富商信以为真，捐款2万元——甲的行为不构成犯罪。本案中，富商捐款的目的（为灾民）并没有落空。54 [解析]ABCD。86、下列说法正确的是？（）A.A谎称低价销售iphone手机，B答应购买并将3000元交给A，A将iphone手机交给B之后，谎称要取出手机中的SIM卡，B让A取卡时，A趁机调换手机，将假手机交给B。A成立盗窃罪，其盗窃的是本该属于B的手机B.张三谎称低价销售iphone手机，李四答应购买并将3000元交给张三，张三将假手机交给李四的，张三对3000元现金构成诈骗罪。C.甲在某超市捡到失主乙遗失在该超市的取包牌之后，拿着取包牌从超市的保管人员丙那里将乙存放寄存处的一只皮包取出（内有价值2万元的财物）。——甲构成诈骗罪。D.在邮递员误将乙的邮件准备交付给甲时，甲明知不是自己的邮件却伪装成乙而签收的，属于诈骗；倘若甲误以为是自己的邮件而签收，发现后拒不退还的，则是侵占。[解析]ABCD。87、下列说法正确的是？（）A.张三是一个按期从市政府领取补助的残疾人。张三死后，他的儿子张四隐瞒了张三的死讯。相反，作为唯一的继承人，他仍然每个月从张三的账户里提取政府发放的补助金，长达一年之久。张四构成诈骗罪。B.甲出于炫耀目的，把自己家里的一把普通的小提琴吹嘘成是被很多音乐大师使用过的名琴。乙听后提出以高价购买，甲遂将琴卖之。甲构成不作为的诈骗罪。C.A欺骗在路边捡到真钻石的甲说：“这不是钻石，只是玻璃而已。”甲误信A的话又将该钻石丢弃路边，随后A将该钻石取走。A始终就是以取得该钻石的意思而欺骗甲。A构成诈骗罪。D.甲以欺骗手段令乙交出财物，后采取调包方式将财物秘密取走。甲不构成盗窃罪。[解析]ABC。88、下列说法正确的是？（）A.甲谎称自己手机没电了有事要与朋友联系，向乙借打手机，后趁乙不注意迅速离开，甲不构成诈骗罪，成立盗窃罪。B.A欺骗9岁的B，谎称自己手中实际上已经过期的购物券仍可以使用。如果否认B的处分能力，A不能构成诈骗罪。如果承认B的处分能力，A可以构成诈骗罪。C.小姐甲和顾客乙达成了合议，陪唱费1000元并且要预付。但是甲拿了1000块钱后，就谎称自己头疼要去买药就跑掉了。甲不构成诈骗罪。D.A向B谎称C院子里的皮球归自己所有，让B替自己拿走皮球，由于B在事实上与法律上均没有处分C院子里的皮球的权限，因而A构成盗窃罪的间接正犯。[解析]ABD。89、下列说法正确的是？（）A.A向公寓管理人B谎称自己是居住者C的父亲而让B用钥匙打开C的房间，并拿走C的财物，由于B并无处分权限，因而A的行为构成盗窃罪。B．甲委托乙帮助管理房屋，乙趁机通过伪造契约的方式将房屋过户到自己名下，甲构成侵占罪。C．行为人受委托人管理他人房产时通过伪造契约的方式将房屋卖与第三人，因第三人不能善意取得房屋的所有权，故第三人为受害人，行为人应当构成对第三人的诈骗罪，而不构成对房屋主人的盗窃罪。D．甲将存折及印章交给好友乙，请乙到银行代为提领存款中的5万元，结果当乙发现存折中有50万元存款，于是将其中的45万元提领而据为己有逃逸无踪。乙的行为如何定性？乙对5万构成侵占罪，对40万构成盗窃罪。[解析]ABCD。90.下列说法正确的有A．乙从市场购买一件古董后交由丙长期保管。某日，甲冒充警察，声称该古董与某项犯罪有关，需要扣押。乙信以为真，于是打电话给丙，要求丙将古董交给甲，甲将古董据为己有。甲的行为构成诈骗罪B．陈某多次以假名在报上刊登征婚信息，并与李某确立恋爱关系，索要财礼1.6万元。当李某将用红布包55 裹的现金交给陈某时，陈某趁李某不备，将1.6万元换成报纸裹入红布，以两人关系时机未成熟为由将彩礼退给李某，陈某构成盗窃罪C．丙先后卖给丁180箱红酒，2个月后，二人结账时，丁误记为280箱。丙见状，心内暗自窃喜。丁将现金交付给丙之时，请丙“数一下，看数目是否符合”。丙称没问题，将款迅速拿走离开现场。丙构成不作为的诈骗罪。D．甲入室盗窃乙家价值4000元的彩电一台，刚出门口被乙妻子发现。乙妻认识甲，问甲为何搬走她家的彩电，甲谎称乙欠他4000元未还。乙妻说，如果乙欠了钱，等乙回来说清楚，为什么搬走彩电呢？甲不理睬，当着乙妻的面将彩电拿走。甲的行为不成立诈骗罪[解析]ABD。C错误。丙没有履行买卖合同的诚实守信义务，但单纯的不履行此种义务的行为，只能构成民法上的不当得利。因为丁的认识错误，并不是由丙未履行诚实守信义务导致的。考点五：侵占罪（一）本罪的对象1．代为保管的他人财物。**只要没有基于明显的违法事由而占有的他人财产，就认为是代为保管的他人财142物。案例：甲在给自己的手机充值时，不小心将10000元话费充到了乙的手机上，乙明知有人往自己手机里误充了10000元，多次拨打国际长途电话，马上就用完这笔话费。乙的行为成立侵占罪。2．遗忘物。3．埋藏物。**考点提示：是指无人“占有”的财产。**如果是基于职务、业务本身而占有（保管）的他人财物，将此据为己有的成立职务侵占罪。[问题]：基于不法原因替他人保管财物，如保管他人用于行贿的财物、犯罪所得等，事后拒不返还的，能否以侵占罪论处，理论上存在不同的观点。（二）侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间的区分**考点：区分的本质在于，财物是否处于被害人的占有之下。占有：包括物理上的占有，也包括观念上的占有。一般认为，“有人占有”的东西就意味着，这个财物这样放置是比较安全的，一般不会被不特定的人拿走。用更通俗的观念来说，“无人占有”的财物，我们拿走叫“捡”（侵占）；有人占有的财物，我们拿走叫“偷”（盗窃）。在“偷”和“捡”之间存在模糊之处，应倾向于认定为是“偷”，肯定财物是有人占有的，这样有助于构建整个社会的财产秩序。1．事实支配领域内的占有。**我的地盘我作主。2．事实支配领域外的占有。3．特定场所的占有。**考点提示：特殊事件（地震、火灾、水灾、车祸）不改变占有关系。4．他人持续支配、管理的占有。（例如，宾馆房间的东西，虽然服务人员不可能随时在房间里面，但房间里面的宾馆的财物也是归宾馆占有）5．特定动物的占有。6．转移占有。只要财产转归至一个相对封闭、安全的场所，不易被人随便拿走的场所，就属于有人占有的143财产，否则，就属于无人占有的财产。**提示：高尔夫球场内的东西，由高尔夫球场管理者占有。7．意识（气场）占有。刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。8．共同管理物，上位者（财产所有权人）占有。（1）当数人共同管理某种财物，而且数人之间存在主从关系时，原则上应当认定为是上位者占有财物，下142“代为保管”的根据极为广泛，除了委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系之外，即便是未受委托，又无法律上的义务，但为避免他人的利益受损而为他人进行管理或者服务即“无因管理”也能成为代为保管的根据。（黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第761页。）——即：只要当时获取财物时，没有基于非法的手段，则都可以解释为“代为保管的他人财物”。如果行为人一开始就是出于欺骗的目的骗取他人的财物，只是以“保管”的名义的话，成立诈骗罪。2014年卷二18．乙（16周岁）进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。乙忘带身份证，借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲持该卡到银行柜台办理密码挂失，取出1万余元现金，拒不退还。甲的行为构成侵占罪。143旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物。注意，高尔夫球场属于封闭空间，场内的财物为高尔夫球场的管理者，其他人擅自入内取走财物的，破坏了财物占有关系，成立盗窃罪。徐光华、郭晓红：《民意和媒体对刑事司法影响的考察——以两起捡球案同案异判为例》，载《法商研究》2012年第6期。56 位者基于非法占有目的取走财物的，成立盗窃罪。（例如，商店的店员拿走商店里的东西的，成立盗窃罪）（2）但如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的144占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，就相当于下位者处分自己占有的财物，成立侵占罪。9．行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，封缄物整体由受托人占有，但内容物为委托人占有。如果不法取得封缄物的整体，并能够认定受托人因为打开封缄物、出卖封缄物整体等行为而不法占有了内容物，当然145应认定为盗窃罪。10．死者对财物的占有：有限度地承认死者的占有。死了很久其身上（边）财产是无人占有的死者刚死时多数观点认为，身上（边）的财物是有人占有的，取走该财物的，成立盗146窃罪；也有观点认为，死者身上的财物是无人占有的，取走该财物的成立侵占罪。11.葬祭物根据社会的一般观念，由死者亲属占有，取走该财物的，成立盗窃罪。结论：财物是否有人占有，实际上是一个很观念化的问题，尤其是一些疑难案件。在应付司法考试层面，我们站在一般人的立场看，行为人的行为像“偷”（盗窃）还是“捡”（侵占）。【经典例题】91.下列说法正确的是？（）A.被害人为了乘车而排队，将照相机放在排队的地方，随着队列的移动而移动照相机，但一时忘了移动，待进入到检票口附近后，才注意到自己忘了拿照相机。其间经过了约5分钟，被害人与照相机的距离约20米。第三人拿走该相机的，成立盗窃罪B.甲欲向工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有。如果承认违法的相对性，即便民法上不保护甲的返还请求权，刑法也不允许乙不返还财物，乙的行为构成侵占罪C.根据B选项案情，如果认为违法是一元的，那么，既然甲在民法上没有返还请求权，民法上不保护甲的财产权利，刑法也不保护甲，乙的行为不成立侵占罪。D.乙借用甲的身份证在银行存款时，甲在法律上占有了乙的存款。当单位基于某种原因以A的个人名义向银行存款时，A在法律上占有了单位的存款。甲与A取出存款据为己有的，不成立侵占罪。[解析]ABC。92、下列说法正确的是？（）A.甲在乙家盗窃时，在床上睡觉的乙突然惊醒，甲恐怕事情败露。遂起杀人之念，双手猛掐乙的脖子，致乙死亡，后逃离现场。甲不应当以抢劫罪论处，而应当以故意杀人罪论处B.甲长期蹲点在列车上偷窃旅客，甲发现乙正在睡觉，手持卡子刀划破乙的口袋取得财物，周围的旅客都不敢说话，甲属于携带凶器盗窃C.张某以30元雇佣三轮车工人刘某,将其摔坏的冰箱拉到修理店修理,刘某蹬车在前面走,张某骑车在后面扶着。途中经过一家个体修理店时，张某让刘某休息一会，自己进修理店去问私人修理的价钱，刘某趁张某进店之际跳上车猛蹬回家，将冰箱据为己有，刘某构成盗窃罪。D.甲是某KTV的陪唱人员，一天在包厢内发现顾客遗失的财物，甲据为己有。甲构成盗窃罪，而非侵占罪。[解析]ABCD。93、下列说法正确的是？（）A.店主与店员共同管理商店里的货物，货物的占有应属于店主，即便店员事实上管理者货物，但也只是占有144例如，老板叫员工乙独自去讨债，乙要债之后将财物据为己有，不交给其老板，成立侵占罪。原因在于：老板对员工乙具有高度的信赖关系，赋予乙一个人去讨债，乙将债要回来了，钱就一直处于乙的占有之下，乙将其据为己有的，成立侵占罪。145第253条【私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；盗窃罪】邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条（盗窃罪）的规定定罪从重处罚。1462005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条（关于抢劫罪数的认定）：行为人实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。57 的辅助者，而非事实上的占有人。所以店员取得货物的行为应当认定为盗窃。B.甲盗窃乙股票账号、密码后入侵该账号，利用该账户与自己或第三人的股票账号进行交易并从中牟利，对甲应当以盗窃罪论处。C.甲因违章车辆被交警大队扣押，后甲半夜将其开走，甲不构成盗窃罪。D.某首饰商场近日多次被盗，警方遂加强店内监控。某日午后，警方发现店内有一顾客（申某）鬼鬼祟祟，形迹可疑，于是布置多名警员对其密切监视。待申某成功偷得一枚价值2万元的钻戒后，附近布线的警员才一拥而上，抓了申某一个现行。后被盗窃钻戒当场交还给了商场。应当认定为盗窃罪既遂。[解析]AB。D错误，成立盗窃罪未遂。94、下列说法正确的是？（）A.甲将乙禁闭于其预设的房间内，使乙失去抗拒能力，并当场截取他人财物。甲构成抢劫罪。B.盗窃犯逃离现场不到200米远的地方，遇到警察的偶然询问而对警察使用暴力的，不是在盗窃的“当场”使用暴力，只能以盗窃与妨害执行公务数罪并罚。C.甲、乙是夫妻，甲伙同他人抢劫甲乙的共同财产，甲构成抢劫罪。D.甲明知乙正在抢劫，等乙抢劫结束后，帮助乙将所抢财物搬上汽车，甲的行为构成盗窃罪[解析]ABC。D错误，甲的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。考点六、敲诈勒索罪基本结构：147行为人对他人实施威胁或要挟→→致使被害人产生恐惧心理→→被害人基于恐惧心理而处分财产→→行为人取得财产→→对方财产权受到损害（一）客观表现1．方法行为：威胁、要挟。**考点提示：威胁、要挟的内容可以是真的，也可以是假的，可以是非法的，148也可以是合法的。但威胁、要挟的内容必须是让被害人对犯罪分子本人感到害怕。2．非法索要财物——与正当维权行为相区分149**考点提示：有理由要钱，哪怕要得过多都不构成犯罪，但别侵犯被害人的人身权利；没有理由要钱，原则上150成立敲诈勒索罪。147注意：被害人的恐惧是来源于行为人自己将要实施或者指使他人实施对被害人不利的行为。行为人所告知的恶害是将由行为人自己实现，还是将由第三者实现，也在所不问；但由第三者实现时，行为人必须使对方知道行为人能够影响第三者，或者让对方推测到行为人能影响第三者。在这种情况下，不要求行为人与第三者有共谋关系。148敲诈，是为了获取对方财物而对对方所实施的，没有达到抑制对方反抗程度的暴力、胁迫行为。通常表现为，告知对方某种不利后果，使其产生心理上的恐惧，但没有达到抑制对方反抗的程度。（参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第733页。）149权利受到侵犯时，被害人维权时，究竟应该向侵权方索赔多少才应以犯罪论处，这是一个很不确定的概念，因此，哪怕要价过高，也需要经过双方讨价还价，而且国民的观念中，漫天要价已经成为一种较为普遍的现象，在目前的维权法律渠道并不畅通的情况下，这种漫天要价维权的行为具有一定的普遍性，不宜以犯罪论处。徐光华：《典型案件的同案异判看过度维权与敲诈勒索罪》，载《法学杂志》2013年第4期。1502016年卷四：一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事（杀害钱某），我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅赝品（价值8000元）交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。问题：孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点？孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。理由：孙某的行为完全符合本罪的构成要件，因为利用合法行为使他人产生恐惧心理的也属于敲诈勒索。一种观点是，对孙某应当按800万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值8000元的赝品的事实作为量刑情节，这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件；（将数额较大、数额巨大、数额特别巨大作为特殊的犯罪构成要件，即加重构成，承认不同犯罪构成要件存在犯罪未遂形态）58 （二）敲诈勒索罪与相关犯罪的区别敲诈勒索罪抢劫罪达到足以使人不能反抗或不敢反抗的程度（例：乙经常暴力、威胁的程度较轻，一般也是邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又提到事后实现暴力威胁的内容将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻（被害人的意志还是有一定的自1．暴力的程度不同麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，由的）；一般不对人使用暴力，即必须赔偿5000元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从使对人使用暴力，程度也比较轻当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定微，因为本罪并不侵犯人身权利。为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪）可以当着被害人的面发出，也可以2.威胁的方式当着被害人的面直接发出的通过书信、电话或者第三者传达威胁的内容包括实施暴力、揭发隐私、毁坏财物、阻止正当权利的行3．胁迫的内容不同使、不让对方实现某种正当要求等是以当场实施暴力相威胁等。（既包括暴力胁迫，也包括精神胁迫）如果不满足行为人的要求，暴力、4.暴力、威胁内容的威胁的内容会在将来的某个时间如果要求得不到满足，便会当场实施实现时间实现一般是最多一个当场实现，如当场使用暴力胁迫，但事后取财；或者两个当场：暴力、胁迫和取得财物的行为均是当场实现。以将来施加暴力相威胁，当场索要（例：Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分5．暴力和取财的时财物；或者以将来施加暴力相威文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取间胁，以后索要财物。如果对被害人得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现实施轻微暴力、胁迫令被害人当被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上场交付财物的，仅成立敲诈勒索应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚）罪。敲诈勒索罪绑架罪=非法拘禁+敲诈勒索（目的）1．使用的方法使用扣押人质以外的方式的勒索财物实施了控制人质的行为向敲诈的对象本人勒索财物（只存在一方受向第三人索要财物或实现其它目的（存2．索取财物的对象害人）在两方受害人）绑架罪抢劫罪1．暴力和取财的时间不同绑架人质后，并不当场取得财物暴力胁迫和取财行为均在当场直接向暴力胁迫的对象（即被害人本人）索要财物。绑架人质后，利用第三人对被绑架人的（在财物的交付者和暴力、胁迫的承1512．针对的对象安危，向第三人索要财物（挟天子以令受者不一致但处于同一场所的情况诸侯，诸侯很担心）下，本罪的成立也不受影响。例如，对商场的保安实施暴力，然后从营业员手中夺取金银首饰的，也是抢劫罪。另一种观点是，对孙某应当按8000元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定，这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。（不承认数额较大、数额巨大、数额特别巨大为犯罪构成要件，认为这属于量刑规则，即根据实际结果来量刑，而不承认其存在未遂形态）张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第871页。151“令”，既可以是一种只存在于内心的想法，也可以是将这种想法表现于外部的行为。59 152）【经典例题】95.下列说法正确的是？（）A.甲得知乙犯了抢劫罪后，为了不法取得乙所抢劫的财物，以向警察告发相胁迫，乙产生恐惧心理，将所抢劫的财物一部或者全部交付给甲的，对甲应认定为敲诈勒索罪。B.行为人从生日蛋糕中吃出苍蝇，以向媒体反映或者向法院起诉相要挟，要求生产商赔偿的，即使所要求的数额巨大乃至特别巨大，也不成立敲诈勒索罪C、甲乙各有一张相同珍贵的邮票，而且这款邮票在世上只剩下两枚。甲为了使自己的邮票价值升高，偷走乙的邮票予以销毁。这种行为具有利用他人邮票本身价值的意思，他人邮票的销毁会直接引起自己邮票的升值，属于盗窃。D、胡某意欲盗窃某公司，与其公司保安张某商定后共同进行。胡某构成盗窃罪，其仍然是秘密窃取，因为财物是公司所有，财物的所有者公司并未发现该行为，而盗窃行为的秘密性是相对于财物的所有者和占有者来说的，所以这一行为仍然是秘密窃取方式的盗窃行为。[解析]：ABCD。补充案例：行为人下车后，将行李遗忘在了出租车的后备箱中，乘客就脱离了对行李的占有，转移为司机占有，如果司机非法据为己有，就是侵占罪。如果后面的乘客在后备箱取行李时，将前乘客的行李一起取走，就应该定盗窃罪。因为此时后面的乘客应该意识到行李属于前面的乘客所有，而行为人将该行李非法据为己有，符合盗窃罪的犯罪构成。96、下列说法正确的是？（）A.A乙散发B的裸照为由对B进行要挟，要求B将新买的最新苹果笔记本电脑借自己使用一段时间，B被迫将电脑借给A，A取得财物后便不予归还。A构成敲诈勒索罪。B.D与F偶然一起出行，F在公园长椅上捡到一个装有5000元现金的拎包，D见状便以揭发F与他人的私情相要挟，要求F将拎包交由自己处理，F被迫将拎包交给D。D构成敲诈勒索罪。C.甲将自己的孩子呆至外地，利用岳父岳母对外孙疼爱的心理，谎称孩子被绑架而向岳父岳母提出筹款的要求，甲构成诈骗罪。D.行为人谎称与黑社会头目有交情而向被害人索要“保护费”，实际上其根本不认识后者，被害人因恐惧而交付财物的，行为人构成敲诈勒索罪。[解析]ABCD。97.下列说法正确的是？（）A.行为人虽冒充民警抓赌，但只是声称接到报警来没收赌资，赌客以行为人真是警察而将钱交给行为人的，因赌客交付财物是基于认识错误而非恐惧心理所致，应认定行为人构成招摇撞骗罪。B.已满16周岁的少女甲自愿与成年男性发生性关系，事后，甲声称自己是幼女而威胁要求乙支付钱财，不然便要向司法机关告发并将此时告知乙妻，乙明知甲不是幼女但因害怕甲的告发给自己带来麻烦，于是向甲支付相应钱财。对甲的行为应认定为敲诈勒索罪，而不应认定为诈骗罪。C.甲是乙的司机,由于乙不答应为其涨工资,心怀怨恨.某日,甲开车送乙回公司的路上,看到乙熟睡,为了报复,将乙收到的工程款8万元现金扔出车窗外,掉进草丛中.乙后来得知,回来寻找已经无法找到.甲构成故意毁坏财物罪。D.甲开车不慎撞死了乙，为了防止司法机关发现自己的罪行，将乙的财物、证件等扔到水里，甲构成故意毁坏财物罪。[解析]ABC。98、下列哪种行为符合敲诈勒索罪?（）A．甲将裸女和某领导PS在一起，并给领导寄去，告知领导若不支付5000元，就要把照片交给纪委。领导152周光权：《刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，第82页。60 知道自己没有不端行为，但因在提拔考察期间，担心此事导致节外生枝，遂给甲如数付款。B．恐吓造成被害人的恐怖心理，在被害人应其要求掏出钱包准备取钱给行为人的间隙，行为人上前将钱包夺走的，不成立敲诈勒索罪的未遂和抢夺罪既遂的竞合犯，而只成立敲诈勒索罪既遂C．甲春运期间盗取他人火车票，给被害人打电话，索要2000元，并称若不给钱就将票扔掉，被害人无奈付给甲2000元现金赎回车票D．甲电话李四，告知其若不给付酬金30000，就要将其不轨之事告诉其妻及纪委，但电话串线至王五处，王五也有此隐私，故将酬金汇给甲，这属于打击错误，仍然成立敲诈勒索罪。[解析]ABC。D错误，甲的行为属于对象错误，成立敲诈勒索罪。第五部分：侵犯人身法益的犯罪考点一：与“被害人自杀”相关的问题因为生命是一个非常重大的法益，外界的影响是很小的，被害人自己的决定是最主要的。生命不像其他东西，你问我要一个手机、手表，我都可以给你，你问我要一个“头”，我是绝对不会给你的。所以，我真是要自杀，原则上只能怪我自己，完全不是他人的教唆或者影响所致。请看部分历年真题，被害人自杀的，其他人均不用承担责任：1.从因果关系的角度考察，行为人的轻微过错，导致他人自杀的，行为人不对自杀承担责任。2000年卷二71.B.乙强奸某女，引起某女自杀2011年卷二3D．丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡具有因果关系——（错误）2012年卷二5．A．他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳”，他人跳楼而亡——围观者的行为不成立故意杀人罪2012年卷二52．A．老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自杀——老师的行为不成立故意杀人罪2012年卷二5．A．他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳”，他人跳楼而亡——（不成立故意杀人罪）2014年卷二6．D．甲向乙的茶水投毒，重病的乙喝了茶水后感觉更加难受，自杀身亡。甲的行为与乙的死亡没有因果关系——正确2015年卷二53.B.甲强奸乙后，威胁不得报警，否则杀害乙。乙报警后担心被甲杀害，便自杀身亡。如无甲的威胁乙就不会自杀，故甲的威胁行为与乙的死亡之间有因果关系——错误2.结果加重犯中，如果基本犯罪行为并没有直接导致加重结果（重伤、死亡），而是因为被害人自杀而导致死亡结果，一般不认为存在因果关系，不属于结果加重犯。2002年卷二43．下列哪些情形不属于结果加重犯？A.侮辱他人导致他人自杀身亡2014年卷二59．甲为要回30万元赌债，将乙扣押，但2天后乙仍无还款意思。甲等5人将乙押到一处山崖上，对乙说：“3天内让你家人送钱来，如今天不答应，就摔死你。”乙勉强说只有能力还5万元。甲刚说完“一分都不能少”，乙便跳崖。众人慌忙下山找乙，发现乙已坠亡。——甲的行为成立非法拘禁，但不属于非法拘禁致人死亡2015年卷二8.C.甲将乙拘禁在宾馆20楼，声称只要乙还债就放人。乙无力还债，深夜跳楼身亡。甲的行为不成立非法拘禁罪的结果加重犯2016年卷二15．甲为勒索财物，打算绑架富商之子吴某（5岁）。甲欺骗乙、丙说：“富商欠我100万元不还，你们帮我扣押其子，成功后给你们每人10万元。”乙、丙将吴某扣押，但甲无法联系上富商，未能进行勒索。三天后，甲让乙、丙将吴某释放。吴某一人在回家路上溺水身亡。——吴某的死亡结果不应归责于甲的行为，甲不成立绑架致人死亡的结果加重犯3.在犯罪中止过程中，如果被害人自杀，由被害人对死亡结果负责，行为人的行为仍然可以成立犯罪中止。2015年卷二6.甲以杀人故意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便开车送乙前往医院。途中等红灯时，乙声称其实自己一直想死，突然跳车逃走，三小时后死亡。后查明，只要当时送医院就不会死亡。——甲不对乙的死亡负责，成立犯罪中止。61 1534.但如下情形一定成立故意杀人罪：逼迫、欺骗他人自杀，亲手杀了人。主要原因在于，对被害人的自杀起到了决定性的作用。2000年卷二71下列哪些行为构成故意杀人罪？（ACD）A.甲在实施抢劫之后，为了灭口，将被害人杀死B.乙强奸某女，引起某女自杀C.丙与丁通奸多年，某日，丙要丁杀死其夫，丁不同意。丙毒打丁，并砸毁其家中物品，扬言如果丁2日内不能杀死其夫，就要丁自杀，丁因不忍心杀夫而自杀身亡D.某男与某女相约自杀，欺骗某女先自杀后，该男逃走2006年卷二13D．甲以为杀害妻子乙后，乙可以升天，在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定，甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知，所以不构成故意杀人罪——该选项错误，成立故意杀人罪。甲想让妻子升天，只是他犯罪的动机，不影响故意杀人罪的成立2011年卷二4．甲患抑郁症欲自杀，但无自杀勇气。某晚，甲用事前准备的刀猛刺路人乙胸部，致乙当场死亡。随后，甲向司法机关自首，要求司法机关判处其死刑立即执行。对于甲责任能力的认定，下列哪一选项是正确的？（C）A．抑郁症属于严重精神病，甲没有责任能力，不承担故意杀人罪的责任B．抑郁症不是严重精神病，但甲的想法表明其没有责任能力，不承担故意杀人罪的责任C．甲虽患有抑郁症，但具有责任能力，应当承担故意杀人罪的责任D．甲具有责任能力，但患有抑郁症，应当对其从轻或者减轻处罚2012年卷二52．下列哪些案件不构成过失犯罪？A．老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自杀——不构成犯罪2014年卷二15．A．甲的父亲乙身患绝症，痛苦不堪。甲根据乙的请求，给乙注射过量镇定剂致乙死亡。乙的同意是真实的，对甲的行为成立故意杀人罪，因为甲亲手实施了杀人行为。[经典例题]99.下列说法正确的是？（）A.经意欲自杀者的请求，将毒药喂入其口中，输入其体内的，宜认定为杀人的实行行为，而不是帮助自杀。B.龙某要求马某以后继续保持情人关系，不然就喝敌敌畏共同自杀殉情，并亲手打开敌敌畏药瓶。马某以为其真的要共同自杀，在冲动之下喝下了毒药。龙某在马某服毒后，为掩盖事情真相，也喝了一口敌敌畏含在嘴中，并趁马某神志不清时吐掉，后马某死亡。龙某构成故意杀人罪C.一对年轻恋人相约自杀，因为女孩的父母禁止他们相见。在服药自尽未遂后，两人想用汽车尾气来了结生命。于是，男孩在排气管上接了一个软管，软管的另一头从车窗伸进车里。两人被发现时，车还发动着，女孩已经死亡，男孩处于昏迷状态，脚还踩在油门上。对此，应当认为男孩构成故意杀人罪。D.医生对可能治愈的患者说“你得了癌症，只能活两周了”，进而使其自杀的，对医生应认定为故意杀人罪。[解析]ABCD。C正确。男孩的行为对整个事件有控制作用，对结束他人生命有积极行动，其行为在最后关键时刻支配、掌控事态发展。此时，男孩的行为已经不是帮助自杀，而属于“亲手杀了人”。D正确。行为人教唆自杀的行为使被害人对法益的有无、程度、情况等产生错误，其对死亡的同意无效时，也应认定为故意杀人罪。医生的行为属于“欺骗他人自杀”。100.下列说法正确的是？（）A．甲欲杀害乙，用刀将乙刺成重伤，但又后悔，便开车送乙去医院。途中因为丙开车过失导致车祸，车祸导致乙死亡。由于丙所造成的车祸属于很异常的介入因素，甲的犯罪行为与乙的死亡之间没有因果关系，所以甲仅构成故意杀人罪未遂。153之所以成立故意杀人罪，主要原因在于，这类“自杀”并非自杀者“自由意志”选择的结果。需要说明的是，生命是非常重大的法益，他人的教唆、帮助、相约自杀等，对于自杀人的自杀行为一般来说，起不到决定性的作用，即便被害人最终自杀，也认为是其自由意志选择的结果，所以，教唆、帮助、相约自杀等不宜以犯罪认处。除非行为人对他人的“自杀”选择起到了决定性的影响，如逼迫、欺骗他人自杀，也宜以故意杀人罪论处。62 B．甲违章驾驶车辆，执勤人员乙驾驶一辆小轿车追赶甲，追赶至一个交叉路口时，乙连续鸣号并打左转向灯，示意超车，当乙所驾驶的小车行至甲左侧与甲车车厢前部齐平时，甲打左方向盘占道逼车，致乙所驾驶的车辆与路旁树木相撞，乙当场死亡。甲构成故意杀人罪（间接故意）。C．如果欺骗对方，谎称相约自杀，对方自杀后，自己逃离。这种情形属于欺骗他人自杀，构成故意杀人罪，且是间接正犯。D.双方一起相约自杀，由一方杀死对方，然后再自杀。对方被杀死，自己自杀未遂。这种情形属于同意杀人的杀人类型，也即得到对方承诺而杀死对方。实施杀人者构成故意杀人罪，可以考虑从宽处罚[解析]BCD。A错误，甲的行为成立犯罪中止。101、下列说法正确的是？（）A.甲乙相爱多年，但因乙父母反对，甲乙两人决定一起死。甲用匕首刺向乙，致乙颈动脉破裂，失血性休克死亡。随后甲割颈、左腕等部位自杀未遂。甲不构成故意杀人罪。B.甲以相约自杀为借口，诱骗被害人乙喝药自杀，但甲从始至终都没有自杀的意图，且故意长时间不救助乙，导致乙中毒身亡。甲构成故意杀人罪的间接正犯。C.甲酒后驾车将乙撞倒（轻伤），为了逃避法律追究，将乙藏在自己的后备箱当中，使得乙得不到救助流血过多死亡。甲构成不作为的故意杀人罪。D.甲为了教训乙，将乙拘禁起来，然后外出会友，准备晚上回来释放乙。不料甲在会友中竟忘掉拘禁乙之事，三天后才想起此时，赶回来后发现乙已经被饿死。因为非法拘禁罪规定了致人死亡的结果加重犯，所以对甲以非法拘禁罪（致人死亡）论处。[解析]BCD。102、下列说法正确的是？（）A.在年会表演射击表演时，未受专门训练的甲与人打赌射击女演员头顶的酒杯，甲击中女演员，致其死亡。甲的行为应当属于间接故意杀人。B.甲因生意矛盾用左手抓住乙驾驶汽车的车门，右手抓住车挡板，不让乙离开。乙见状仍驾车低速前行数米并右转，致甲遭到汽车后轮碾压，甲因腹部遭重力碾压造成左肾破裂、多发骨折致失血性休克，经抢救无效死亡。乙属于过失致人死亡罪（过于自信的过失）C.甲乙是恋人因发生口角，甲用手捂住乙的口鼻，被乙推开后，又将乙翻倒在床上，并坐在乙的肚子上，用双手猛掐乙的脖子。经鉴定乙属于窒息死亡，甲的行为成立故意杀人罪D、甲是福利院的工作人员，乙、丙是福利院的两名精神病少女，因痴呆来了月经不能自理。甲考虑到给护理工作带来难度，带乙、丙去医院进行子宫切除。甲构成故意伤害罪。[解析]ABCD。考点二：过失致人死亡罪、故意伤害罪2007年卷二14．张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执，张某推了赵某一把，赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上，导致颅脑损伤，经抢救无效死亡。关于张某的行为，下列哪一选项是正确的？（B）A．构成故意杀人罪B．构成过失致人死亡罪C．构成故意伤害罪D．属于意外事件2012年卷二6．甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下，踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部不适继而倒地，在医院就医时死亡。经鉴定，崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（C）A．甲成立故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡B．甲的行为既不能认定为故意犯罪，也不能认定为意外事件C．甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，这是客观事实D．甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪（上述两题的差异在于，2007年试题，行为人对于被害人摔到地上可能预见到，因此有过失。2012年题，行为人对被害人的心脏病几乎不能预见到，属于意外事件。）2003年卷二4.甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声，急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草63 盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？（C）A.过失致人死亡罪B.过失致人死亡罪与故意杀人罪（既遂）数罪C.过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪D.故意杀人罪故意伤害罪可以认为，故意杀人罪包容了故意伤害罪（致人死亡），前者的故意程度更重；或者说，故意杀人罪是更为严重的故意伤害罪。当然，不能认为故意杀人罪等同于故意伤害（致人死亡）罪，因为二者的主观故意不同。2015年卷二16.甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（D）A.不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂B.不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂C.根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤，故应认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪既遂D.根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，但杀人与伤害不是154对立关系，故可按故意伤害（致死）罪处理本案2016年卷二11．关于法条关系，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？（D）A．即使认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象（同一具体结果）也完全可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪155B．即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系，故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合关系C．如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合D．即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关系，若行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还公款的意思时，也能认定构成挪用公款罪注意：对于被害人自陷的风险，行为人不承担刑事责任。案例：甲女从事非法经营活动，被警察带到派出所讯问。甲为了让警察放过自己，就让自己的妹妹买一瓶农药送到派出所给自己。甲对乙说，自己只是少喝一点，以便吓唬警察，让他们不再查封她的店铺。乙就买了一瓶农药给甲。结果，甲不小心喝多了，警察将其送往医院，156因抢救无效而死亡。——乙的行为不构成犯罪。【经典例题】103.下列说法正确的是？（）A.甲的暴力行为导致乙的鼻骨骨折（轻伤），但同时引起乙的心脏病发作而造成死亡结果。——倘若行为人对死亡有过失，就只能认定为故意伤害罪（轻伤）与过失致人死亡罪的想象竞合。B.张三对李四实施伤害行为，既没有发生事实认识错误，也不明知自己的行为会同时伤害王五，由于某种原因致使王五死亡的，则难以认定张三的行为成立故意伤害致死。C.甲从乙处购买了他人的人体器官一枚，甲的行为不构成犯罪。D.甲将足球运动员乙的下肢砍伤，乙在接受治疗过程中想到自己今后再也不能上场踢球而服毒自杀的，不能认为甲构成故意伤害致死的结果加重犯。154孤立地看行为人的两次砍杀行为可以发现，第一次（伤害的故意）并不能确定是否砍中了被害人，故只能认定为是故意伤害罪（未遂），第二次（杀人行为）也并不确定砍中了被害人，只能认定为故意杀人罪（未遂）。但这样的处理导致的困惑时，被害人确实是被行为人砍死的，但却只能被认定为故意伤害罪（未遂）或故意杀人罪（未遂），这显然是不合适的。整体看这个案件，死亡结果一定是甲造成的，但究竟是第一次（伤害故意）还是第二次（杀人故意）行为造成的，不确定。如果是第一次，就是故意伤害（致人死亡），如果是第二次，就是故意杀人罪（即遂）。但杀人故意是较之伤害故意更为严重的故意，死亡结果是被害人造成的，只是查不清行为当时行为人主观上轻度故意（伤害）还是重度故意（杀人）造成的，至少可以认定行为人有轻度故意，故行为人的行为至少成立故意伤害（致人死亡）罪。该题实际上最终传达的理念是：刑法中的此罪与彼罪虽然存在区别，但也可能存在竞合，比如故意伤害罪与故意杀人罪，故意杀人罪实际上也是程度更为严重的故意伤害罪，故意伤害罪与故意杀人罪不是绝对对立关系，二者完全可能存在竞合，伤害故意与杀人故意并非对立关系，而完全是存在竞合，后者比前者的危害性更具有递进性。传统刑法理论与审判实践更多地强调犯罪之间的对立关系，认为此罪与彼罪更多的是区别，不存在竞合，刑法学教科书也长期谈论犯罪之间的区别。该题实际上想适度改变传统对于此罪、彼罪认定的观念。155如果认为故意伤害罪与故意杀人罪是对立关系，那么，两罪之间就不可能存在竞合，行为要么成立故意伤害罪，要么成立故意杀人罪，行为不可能亦此（故意伤害罪）亦彼（故意杀人罪）。156张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第331页。64 [解析]ABCD。D正确。故意伤害罪的加重结果即故意伤害致死不包括被害人自杀身亡的情况。104、下列说法正确的是？（）A.A的女儿B（7岁）撒谎，A便用一根竹片抽打B的臀部，A每抽打一次问一声“还撒谎吗”，B只是哭而不答，A便继续抽打。大约抽打了30下之后，A听不到B的哭声便住手，并将B抱到床上，20分钟后发现B死亡。A构成过失致人死亡罪。B.王某以找保姆为名，将被害人张某骗至某地，王某将随身携带的迷药放入奶中骗张某饮用，趁张某神志不清，抢走张某200余元现金。在强行摘取被害人耳环时，遭到张某反抗，王某对其面、胸、腹部进行殴打，并用双手掐其脖子，抢走金耳环一对。张某的尸体第二天被发现，经鉴定是被他人掐着脖子后溺水致窒息而死亡。王某属于抢劫致人死亡。C.民警甲本想传唤犯罪嫌疑人乙，但乙不在家，便要求他老婆丙到派出所接受询问。询问结束后，丙以笔录与其陈述的内容不一致为由，要求更正，否则不予签字。甲向丙的肚子踢了一脚，并辱骂丙，要求丙签字。后丙因此流产。本案应当以暴力取证罪追究甲的刑事责任。D.甲患有先天性病毒性心抽，甲的父亲乙因此酒后多次对甲进行殴打，并用烟头烫、火钩子烙身体、冬天泼凉水等方式对其进行虐待，后甲死亡。对乙不能直接以故意杀人罪论处。[解析]ABCD。105、下列说法正确的是？（）A.甲乙是恋人因发生口角，甲用手捂住乙的口鼻，被乙推开后，又将乙翻倒在床上，并坐在乙的肚子上，用双手猛掐乙的脖子。经鉴定乙属于窒息死亡，甲主观上具有杀人的故意，成立故意杀人罪B.两被告人作为被害人程泉（不足3岁）的父母，因为程泉在识字过程中发音不准，便持拖鞋、鞋刷连续多次击打程泉臀部、后背及下肢，又用巴掌打程泉的面部；陈玲还用巴掌连续多次击打程泉的臀部、面部，致程泉皮下淤血。后又因同样的理由多次殴打程泉，最终导致其因多次打击身体多部位造成广泛性皮下出血致创伤性休克而死。行为人构成故意伤害（致人死亡）罪。C.性病患者隐瞒自己患有性病的事实，而与他人发生性行为致使后者感染性病的，行为人应当承担故意伤害罪的刑事责任。D被告人杨某驾驶一辆130双排座汽车，在超车时挤了董某的中巴公共汽车，引起董的不满。两辆车遇红灯停车时，董某下车找杨论理，并趴在杨驾驶的已经起步的车的左侧门外。被告人杨某不顾董某的安危，仍加大油门向前急驶。在超越与其同方向行驶的一辆双排座货车时，被告人杨某向右猛打方向盘，将趴在门上的董某摔死。杨某构成故意杀人罪[解析]ABCD。考点四：强奸罪强奸猥亵、侮辱罪猥亵儿童罪（一）对象1．强奸妇女：违背妇女意志与其发生性行为。从刑法条文的表述看，强奸罪的对象“妇女”并没有排除妻子，因此，至少从文理解释上看，强奸罪的对象是包括妻子的。2015年卷二51A.《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女”（该选项正确）如何理解“违背妇女意志”：157（1）胁迫：可以是暴力胁迫，也可以是精神胁迫。（2）其它手段：利用妇女患病或者熟睡之机进行奸淫、冒充妇女丈夫等。（3）明知妇女是精神病患或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。158[注意]：女性发生性行为的动机错误，对行为人不定强奸罪。（4）暴力、胁迫或者其它手段必须达到使妇女明显难以反抗的程度。157以对行为人自身的利益造成侵害为内容进行胁迫的，不是强奸罪中的胁迫。例如，甲男对乙女说：“如果你不让我强奸你，我就自杀。”甲的行为不属于强奸罪中的胁迫。158例如，甲（女）为了得到提拨，在其上级乙要求与她发生性关系时，甲女没有拒绝，乙的行为不成立强奸罪。65 2．奸淫幼女（1）无论被害幼女是否同意，只要行为人知道或者应当知道其为幼女并且与之发生性行为的，以强奸罪论处。（2）例外：a.已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。b.行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显着轻微的，不认为是犯罪。（二）强奸罪的加重处罚情节——10年以上有期徒刑至死刑1．强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；2．强奸妇女、奸淫幼女多人的；1593．在公共场所当众强奸妇女的；4．二人以上轮奸的；（只要求客观上有共同轮奸的行为即可，即使有人未达刑事责任年龄的，也可以）5．致使被害人重伤、死亡或者造成其它严重后果的。——必须是出于为了强奸的目的致人重伤、死亡。不160包括被害人事后自杀身亡2014年卷二51．A．将明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形，认定为强奸“造成其他严重后果”——该选项正确161注意问题：承认加重犯的未遂、中止。（三）罪数1．行为人在强奸的过程中，因为使用暴力压制反抗或者因为奸淫行为粗暴致使被害人重伤、死亡或者造成其它严重后果的，属于强奸罪的结果加重犯，以强奸罪一罪一定罪处罚。2.行为人在强奸之后为了杀人灭口或者泄愤报复或者满足变态心理，而又对被害人实施杀害、伤害行为的，应当以强奸罪与故意杀人罪、故意伤害罪数罪并罚。——即只要不是出于强奸的目的致人重伤、死亡的，都应当对重伤、死亡行为进行单独评价。3．收买被拐卖的妇女后实施强奸行为的，应当数罪并罚。1624．其它犯罪中能包容强奸罪的情形：拐卖妇女、儿童罪。2007年卷二12．关于强奸罪及相关犯罪的判断，下列哪一选项是正确的？（D）A．甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。甲的行为构成强163奸罪的结果加重犯164B．乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸，对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚C．丙在组织他人偷越国（边）境过程中，强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯了组织他人偷越国（边）境罪与强奸罪，但只能以组织他人偷越国（边）境罪定罪量刑D.丁在拐卖妇女的过程中，强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪，但根据刑法规定，只能以拐卖妇女罪定罪量刑（四）强制猥亵、侮辱罪猥亵儿童罪经《刑法修正案（九）》修改后的刑法第237条：159在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。见：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部：《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》法发【2013】12号第23条。160强奸的手段行为（暴力）一般不宜认为包括故意杀人行为，抢劫的手段行为可以是故意杀人，因为抢劫罪的最终目的是取财，因此，即便是把人打死，也可以达到取得财物的目的。强奸是以淫奸活人为目的，故强奸的手段行为（暴力）不可能是故意杀人，但可能是过失致人死亡。161例如，行为人在公共场所当众强奸妇女，但未遂的。应认定为是强奸罪加重犯的未遂，而非一般强奸罪的未遂。参见徐光华：《犯罪既遂标准的层次性》，载《刑法论丛》2013年第4期。162原刑法第358条规定，组织、强迫卖淫，又奸淫被害对象的，仅作为一加重情节。《刑法修正案（九）》修改后规定，组织、强迫卖淫的，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。163本案应以强奸罪（未遂）、故意杀人罪、侮辱尸体罪并罚。164根据刑法修正案九的规定，对乙的行为应数罪并罚。但试题当年的答案应是仅定强迫卖淫罪一罪。66 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。1．对象：年满14周岁的人：（1）强制猥亵罪的对象是他人，包括男性、女性；（2）强制侮辱罪的对象是妇女。妇女，即年满14周岁的女性。1652．猥亵、侮辱：**考点：猥亵、侮辱行为，只要侵犯被害人的性羞耻心即可，不要求有满足性欲的目的。不以公然实施为前提，即使在非公开的场所也可以。3.主体。包括女性。丈夫公然猥亵妻子的，也成立本罪。[历年真题]2009年卷二2．关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？（）A．甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪——（错误）4．“猥亵”在特定案件中可以进行扩张解释。例如，猥亵儿童罪中的“猥亵”，在特定情形下可以包括强奸，166即女性强奸男性儿童的，可以成立猥亵儿童罪。女性强奸男性（非儿童）的，不能认定为强奸罪，但可以成立强制猥亵罪。2016年卷二51．B．《刑法》第237条规定的强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”，与《刑法》第246条规定的侮167辱罪中的“侮辱”，客观内容相同、主观内容不同【经典例题】106.下列说法正确的是？（）A.男子与妇女约定所谓包夜服务，妇女与男子性交后借故离开，男子追回妇女后，使用暴力、胁迫等强制手段与之性交的，也应认定为强奸罪。B.丈夫甲教唆乙强奸甲的妻子丙，甲的行为成立强奸罪的教唆犯。甲与乙共同轮奸甲的妻子丙，甲的行为成立强奸罪，属于二人以上轮奸。C.女子乙将要离开男子住宅时，男子以轻微力量拉着女子的手，要求发生性关系的，乙女感觉到不好意思，半推半就的情形下，二人发生了性关系，甲的行为不成立强奸罪。D.考生乙感觉考试可能不能及格，而要求考官关照，考官说“如果不和我发生关系，就不给你及格”，后考生乙与考官发生了性关系，考官的行为不成立强奸罪。又如，男子对女子说，“我是警察”，进而要求发生性关系的，男子的行为不成立强奸罪。[解析]ABCD。107、下列说法正确的是？（）A.甲使用暴力使丙女丧失反抗能力并奸淫丙女，没有参与前行为的乙强奸没有反抗能力的丙女。甲的行为属于二人以上轮奸，乙仅对普通强奸成立责任。B.乙、丙、丁在现场帮助甲强奸妇女，而现场没有其他人的，不应认定甲当众强奸妇女。C.甲使用暴力使丙女丧失反抗能力并奸淫丙女，随后让没有参与前行为的乙强奸没有反抗能力的丙女。不管乙是否知情，乙都不能对甲的强奸负责，但甲应当对乙的强奸承担共同正犯的责任。C.甲与乙以轮奸犯意共同对丙女实施暴力，甲淫奸后，乙由于意志以外的原因未得逞的，虽然乙也成立轮奸未遂，但同时要认定甲、乙二人强奸既遂的成立。1652016年卷二58D．丁和朋友为寻求刺激，在大街上追逐、拦截两位女生。丁的行为构成强制侮辱罪——错误，丁的行为应成立寻衅滋事罪。行为人的行为并没有侵害对方的性羞耻心，故不成立强制猥亵罪。1662013年卷二59D.成年妇女甲与13周岁男孩乙性交，因性交不属于猥亵行为，甲的行为不成立猥亵儿童罪。——错误。如果儿童为幼男，妇女对之实施猥亵行为的，则包括性交行为与性交意图。如果一概认为猥亵行为必须是性交以外的行为，那么，妇女对幼男实施性交以外的行为构成猥亵儿童罪，而妇女与幼男发生性交的反而不构成犯罪，这明显导致刑法的不协调。167刑法第237条强制猥亵、侮辱罪中的“猥亵”、“侮辱”，是指针对他人实施的，具有性的意义，侵害他人的性的决定权的行为。而刑法第246条侮辱罪中的“侮辱”，是指对他人予以轻蔑的价值判断的表示，所表示的内容通常与他人的能力、德性、身份、身体状况等相关。侮辱罪中的“侮辱”比强制猥亵、侮辱罪中的侮辱的范围应该更加广泛。67 D.已满16周岁的甲与不满14周岁的乙共同轮奸妇女的，在不法层面就是共同正犯，对甲不能适用轮奸的法定刑。[解析]ABC。108、下列说法正确的是？（）A.甲某晚见乙女独自一人在宿舍睡觉，便偷偷溜进宿舍并向床上的乙猛扑过去，使用强力解脱乙的衣裤。此时乙醒来，发现行为人甲正是自己的意中人，于是假装羞愧而象征性略加反抗，但甲并不知情，而继续奸淫。甲构成强奸罪未遂。B、丁某帮助张某，让张某与自己的妻子强行发生性关系，丁某构成强奸罪的帮助犯。C.甲女对乙女有仇，试图依靠丙男强奸乙，某深夜甲、丙共同等候在乙回家的路上，待乙走近时，甲用木棒先将乙打到在地，致其昏迷，后丙对乙实施强奸的，甲成立强奸罪的共同正犯。D.张三与李四以轮奸犯意共同对丙女实施暴力，但均未得逞的，应认定为轮奸未遂，适用轮奸的法定刑，同时适用未遂犯的从宽处罚规定。[解析]ABCD。C正确。妇女虽不可以成为强奸罪直接、单独正犯，但可以成为强奸罪的共犯。D正确。加重的犯罪构成同样存在未遂形态。考点五：非法拘禁罪与绑架罪第238条：非法拘禁他人或者以其它方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。非法拘禁罪认定中的几个问题：1681.保护法益：侵犯他人人身自由的犯罪。——现实的自由。其对象包括能够独立行走的幼儿、精神病人。2．非法拘禁过程中致人重伤、死亡的定性：（1）非法拘禁罪的转化犯——转化为故意杀人罪、故意伤害罪。非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。（此种情形下，认为行为人主观上具有伤害、杀害的故意）169（2）结果加重犯。如果行为人在非法拘禁过程中拘禁行为本身过失致人重伤、死亡的，仅定非法拘禁罪一罪，作为该罪的结果加重犯。3.为索取债务（**考点：包括合法与非法债务）而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。对于如下情形，应考虑以绑架罪论处：（1）行为人索取的数额如果超过债务部分数额很大，则应将超出部分以绑架罪论处。170（2））索债时，扣押与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，成立绑架罪。——索债（非法债务）行为太“过火”了，成立绑架罪2014年卷二59．甲为要回30万元赌债，将乙扣押，但2天后乙仍无还款意思。甲等5人将乙押到一处山崖上，对乙说：“3天内让你家人送钱来，如今天不答应，就摔死你。”乙勉强说只有能力还5万元。甲刚说完“一分都不能少”，乙便跳崖。众人慌忙下山找乙，发现乙已坠亡。——甲的行为成立非法拘禁，但不属于非法拘禁致人死亡168无论是以暴力、胁迫方法拘禁他人，还是利用他人的恐惧心理予以拘禁（如使被害人进入货车车厢后高速行驶，使之不敢轻易跳下车），均成立非法拘禁罪。169（1）行为人在实施基本行为之后或之时，被害人自杀、自残、自身过失等造成死亡、伤残结果的，因缺乏直接性要件，不宜认定为是结果加重犯。成立结果加重犯的情形包括：由于捆绑过紧，长期囚禁、进行虐待等致使被害人身体健康受到重大伤害的；被害人在被非法拘禁期间不堪忍受，自伤自残。（2）非法拘禁会引起警方的解救行为，故正常的解救行为造成被害人伤亡的，具备直接性要件，应将伤亡结果归责于非法拘禁者，成立结果加重犯。2016年卷二58C．丙为索债将吴某绑于地下室。吴某挣脱后，驾车离开途中发生交通事故死亡。丙的行为不属于非法拘禁致人死亡170之所以认定为绑架罪，重要原因在于，此种情形下的索债行为危害性特别严重，已经超出了一般的索债。68 4.刑法第238条第1款所规定的“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”这一法定量刑情节，可以适用于第2、3、4款。即基本构成中的从重处罚情节当然可以适用于加重构成。5．从重处罚的情节：（1）具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。（2）国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的。2011年卷二60．《刑法》第二百三十八条第一款与第二款分别规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”关于该条款的理解，下列哪些选项是正确的？（ABD）A．第一款所称“殴打、侮辱”属于法定量刑情节B．第二款所称“犯前款罪，致人重伤”属于结果加重犯C．非法拘禁致人重伤并具有侮辱情节的，适用第二款的规定，侮辱情节不再是法定的从重处罚情节D．第二款规定的“使用暴力致人伤残、死亡”，是指非法拘禁行为之外的暴力致人伤残、死亡绑架罪绑架罪＝非法拘禁罪+敲诈勒索罪（目的）1.绑架罪的法定刑发生了变化。“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。2.绑架行为的认定：实力控制人质即可，不要求必须转移场所。使被害人滞留在本来的生活场所但使其丧失行动自由的绑架案件，也可以成立绑架罪。3.绑架罪主体：已满16周岁的人。但14—16周岁的人，单纯地实施绑架行为的，不构成犯罪；绑架过程中杀害被绑架人或故意伤害被绑架人重伤以上的，定故意杀人罪、故意伤害罪。2015年11月1日之前2015年11月1日之后经《刑法修正案（九）》绑架致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑。绑架后杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。109.下列说法正确的是？（）A.甲与乙间的债务原本只有10万元，甲将乙作为人质控制后，要乙的亲属支付40万元，才能将人质赎回的，对不甲应认定为绑架罪。B.甲先以出卖为目的将妇女乙绑架，尔后又产生勒索目的而向其亲属勒索财物，应以绑架罪和拐卖妇女罪数罪并罚。C.陈某是吸毒人员，家中一贫如洗。一日，陈某来到一高中同学开的小卖部，出口借5000元钱，其同学因知道其吸毒，不同意借钱给他。陈某见屋内有一小男孩，随即抱起小男孩，拿出一把尖刀放在小男孩脖子上，威胁其同学，如不借钱给他就将小男孩杀了。同学无奈给了他5000元。陈某构成抢劫罪D.甲与乙是恋人，因乙家人反对。甲带着菜刀和汽油前往乙家想讨个说法，乙家只有乙的父亲在家，甲以商量为由把乙的父亲夹持在房间内，并拿绳子绑住其双手双脚。借此来要求乙的家人同意他们谈恋爱。甲不构成绑架罪[解析]BC。A错误。由于行为人索取财物的数额远远超过其实际债权，足以证明行为人的主观目的实质上是非法占有他人财物，不能认定为非法拘禁罪。B正确。以出卖为目的绑架妇女乙后，又另起犯意实施了第二个索财行为，应数罪并罚。D错误。甲的行为成立绑架罪。绑架他人作为人质即构成绑架罪。考点六：拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪1．对象：年满14周岁的妇女；儿童。2．行为方式。凡是拐卖妇女、儿童的，不论是哪个环节，只要是以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、窝藏妇女、儿童的行为之一的，不论拐卖人数多少，是否获利，均以拐卖妇女、儿童罪追究刑171事责任。控制人质是犯罪既遂，不以卖出为必要。171但出卖捡拾儿童的，出卖亲生子女的，收买被拐卖的妇女、儿童后才产生出卖犯意进行出卖妇女、儿童的，应以出卖了被害人为既遂标准。因为此种情形下，儿童早就处于行为人的控制之下，只有实际卖出才能认定为是犯罪既遂。69 拐卖妇女罪属于继续犯，中途加入进来的人可以成立共同犯罪。拐卖妇女罪=非法拘禁（控制）+出卖目的3．本罪的加重处罚情形：（10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑）（1）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（2）拐卖妇女、儿童三人以上的；（3）奸淫被拐卖的妇女的；（4）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（5）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；172（6）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；173（7）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其它严重后果的；（8）将妇女、儿童卖往境外的。1744.认定中的问题。父母出卖亲生子女，医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。2016年卷二58B．乙将自己1岁的女儿出卖，获利6万元用于赌博。对乙出卖女儿的行为，应以遗弃罪追究刑事责任——错误，成立拐卖儿童罪2010年卷二61．甲欲绑架女大学生乙卖往外地，乙强烈反抗，甲将乙打成重伤，并多次对乙实施强制猥亵175行为。甲尚未将乙卖出便被公安人员抓获。关于甲行为的定性和处罚，下列哪些判断是错误的？（ABD）A．构成绑架罪、故意伤害罪与强制猥亵妇女罪，实行并罚B．构成拐卖妇女罪、故意伤害罪、强制猥亵妇女罪，实行并罚C．构成拐卖妇女罪、强制猥亵妇女罪，实行并罚D．构成拐卖妇女罪、强制猥亵妇女罪，实行并罚，但由于尚未出卖，对拐卖妇女罪应适用未遂犯的规定2011年卷二2．某孤儿院为谋取单位福利，分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案，下列哪一选项符合依法治国的要求？（D）A．因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件查处B．本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效果的统一C．报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用D．可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一收买被拐卖的妇女、儿童罪1．主观：出于收买的目的，并且不具有出卖的目的。（要构成收买被拐卖的妇女罪的话，犯罪主体必须是终端消费者，即自买自用。不含批发商，也不含卖二手货的）2．罪数问题：（1）收买被拐卖的妇女、儿童后，又实施了强奸、非法拘禁、故意伤害、侮辱等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。（2）收买被拐卖的妇女、儿童后，事后又另起犯意出卖的，也只定拐卖妇女、儿童罪一罪。（刑法第241176条明文规定）（3）行为人收买被拐卖的妇女、儿童后，对其实施了强奸、非法拘禁等行为，后来又将其出卖的，应当认177定为是拐卖妇女罪一罪。172对婴幼儿采取欺骗、利诱等手段使其脱离监护人或者看护人的，视为“偷盗婴幼儿”。2016年最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第一条。173“造成被拐卖妇女重伤”，包括两种情形：第一，在拐卖过程中，由拐卖行为本身过失导致妇女重伤。第二，在拐卖过程中，为了实现拐卖目的，故意造成妇女重伤。例如，妇女反抗时，为了制伏妇女而对其实施暴力，致其重伤。应注意的是，如果不是出于拐卖目的，而是出于泄愤、报复等其他目的，故意将妇女打成重伤，则单独构成故意伤害罪，应与拐卖妇女罪并罚。174如果父母仅仅是送养子女，没有收取过高的费用的，情节严重的，可成立遗弃罪。175题中，妇女反抗，甲为了制伏妇女而将其打成重伤，属于拐卖妇女中的“造成被拐卖妇女重伤”，只需按照拐卖妇女罪加重处罚，不需单独以故意伤害罪论处。176刑法之所以作此规定，原因在于：收买被拐卖的妇女罪与拐卖妇女罪侵犯的法益具有同一性（即被害人的人身自由），并且，拐卖妇女罪是重罪，定一罪也能实现罪刑均衡。类似的道理，拐骗儿童后再出卖的，也应该定拐卖儿童罪一罪。177根据刑法规定，拐卖妇女过程中强奸被拐卖的妇女的，作为拐卖妇女罪的加重情节，仅认定为拐卖妇女罪一罪。行为人虽然先是收买，再强奸，再拐卖，由于整体来看，收买后再拐卖的可以整体评价为拐卖妇女罪一罪，所以，即便是拐卖前强奸妇女的，也可以将强奸视为拐卖妇女罪的加重情节。70 3．减免刑事责任的事由：——本质，让被害妇女来去自由经《刑法修正案（九）》修正：（1）对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；178（2）按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。[经典例题]110、下列说法正确的是？（）A.甲要求乙将自己出卖给他人，乙以1800元将其转卖给丙。如果认为拐卖妇女罪还侵犯了社会秩序，虽然妇女自愿但也不能阻却拐卖妇女罪的成立。B.甲将自己亲生的儿子乙卖给丙，并向丙索取1万元报酬。甲构成拐卖儿童罪C.甲得知乙是人贩子，想到自己的表弟丙没有妻子，便对乙说：“你下次弄到人后我给你联系卖。”后乙两次拐卖妇女，将第二次拐骗的妇女带到甲家，甲与其表弟丙将该女买下给丙做妻子。甲成立收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯，而不成立拐卖妇女、儿童罪的共犯。D.以介绍婚姻为名，利用妇女人地生疏、孤立无援等境况，或者采取非法扣押身份证件、限制人身自由等方式，迫使该妇女与他人结婚，索取钱财的，应当以拐卖妇女罪追究刑事责任。[解析]ABCD。C正确。甲的行为没有超出收买的范围，故不应认定为拐卖妇女罪的共犯。如果收买人教嗦没有拐卖故意的人拐卖妇女、儿童的，则成立拐卖妇女、儿童罪的共犯。D正确。考点七：诬告陷害罪——我想让好人坐牢1.保护法益：人身权利说。得到被害人承诺的诬告行为无罪。2．对象：179特定的自然人，不包括单位，本罪是侵犯公民人身权利的犯罪。包括没有刑事责任能力的人3．客观要件：180（1）捏造他人“犯罪事实”；181（2）向司法机关及相关机关告发。4．主观目的：意图使他人受刑事追究。不要求被诬告者被实际追究刑事责任，只要实施了诬告行为就成立既遂。5、不是有意诬告，而是检举失实的，不构成犯罪。真实告发，但存在瑕疵时，也不成立诬告陷害罪。例如，182被盗窃后，向司法机关报案说成是抢劫，也不成立诬告陷害罪。2007年卷二13.下列哪种情形构成诬告陷害罪？（）A.甲为了得到提拔，便捏造同事曹某包养情人并匿名举报，使曹某失去晋升机会。B.乙捏造“文某明知王某是实施恐怖活动的人而向其提供资金”的事实，并向公安部门举报。C.丙捏造同事贾某受贿10万元的事实，并写成500份传单在县城的大街小巷张贴。D.丁匿名举报单位领导王某贪污救灾款50万元。事后查明，王某只贪污了救灾款5000元。[解析]B考点八：侮辱罪、诽谤罪侮辱罪诽谤罪可以用口头、文字、暴力诸手段。如用暴1.行为方式口头或者文字方式进行，不能使用暴力手段力扒光男子的衣服。例如，给女性剃光头。178收买被拐卖的妇女，业已形成稳定的婚姻家庭关系，解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的，可以视为“按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地”。参见2016年最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第五条。179甲带着检察官来到县政府门口说：“这里的人不是贪污就是受贿的，你随便抓吧”，不构成诬告陷害罪。2016年卷二20．甲杀丙后潜逃。为干扰侦查，甲打电话让乙将一把未留有指纹的斧头粘上丙的鲜血放到现场。乙照办后报案称，自己看到“凶手”杀害了丙，并描述了与甲相貌特征完全不同的“凶手”情况，导致公安机关长期未将甲列为嫌疑人。C．乙捏造事实诬告陷害他人，成立诬告陷害罪——该选项错误，诬告虚无的“凶手”，没有针对特定的人，不成立诬告陷害罪。180卖淫、嫖娼、吸毒在中国都不是犯罪行为。181“相关机关”不是泛指一切机关，是指具有类似司法权的机关，例如，纪检、监察部门。182为了不致不当地限制公民的告发权，应当要求行为人明知自己所告发的是虚假的犯罪事实。因此，当行为人估计某人实施了犯罪行为，认识到所告发的犯罪事实仅具有可能性时而予以告发的，不宜认为成立本罪。71 可以不用具体事实（如扒光他人衣服），或183捏造的事实（这主要是侵犯了他人的名誉）。即者使用真实的事实（如他人有婚外性行为造谣，（想）使听者信以为真的事实，这主要是侵犯了他人的隐私）。2.行为内容侮辱罪的实施可以不用事实去实施贬低他人人格、名誉的行为，也可以用真实事实去实施。如将他人的婚外性行为公然宣扬，是为侮辱；而故意捏造他人有婚外性行为的虚假事实并加以散布的，属于诽谤。可以当众或者当第三者散布，也可以当被害人的面3.实施的场合往往当着被害人的面进行进行诽谤罪诬告陷害罪（来狠的）1.保护法益他人人格、名誉他人的人身权利2.主观方面损害他人人格、名誉使他人受到刑事追究散布捏造的事实，但并没有向国家机关或捏造犯罪事实，并且向国家机关或者其它部门告3.行为方式者有关部门单位告发发，足以引起司法机关追究活动4.内容不同犯罪事实与非犯罪事实犯罪事实亲告罪。但严重危害社会秩序和国家利益5.性质不同公诉案件的除外注意：（1）诬告陷害罪是程度更为严重的诽谤，从这一意义上看，符合诬告陷害罪的行为可能同时触犯诽谤罪，应择一重罪（诬告陷害罪）定罪处罚。（2）诽谤是说假话，但说假话的目的是想让听者信以为真，如果说出来的假话不可能会有相信，连说假话者本人都不相信这是真的，这种行为可能就是侮辱了。例如，骂一个人长着猪脑袋、骂一个人是狐狸精，骂一个人全家都是妓女所生等，都是侮辱。（3）侮辱、诽谤他人导致他人自杀的，不定为故意杀人罪，也不成立侮辱、诽谤罪的结果加重犯。只是可以评价为“情节严重”。[经典例题]111.某校高中女生张某因为恋爱问题，伙同多人强行将同学王某（女）的衣服剥下，拍下全裸视频，发在微信朋友圈中，王某因此精神失常，张某的行为符合哪项犯罪构成？（）A．强制猥亵、侮辱罪B．虐待罪C．故意伤害罪D．过失致人重伤罪[解析]A。112.以下情形构成诬告陷害罪的有（）A．丙在地上检了一张写着"某A于2010年10月24日盗窃某公司笔记本电脑一台"的纸条，明知纸条的内容是虚假的，仍然将该纸条交给公安机关的。B．乙在纪委向其调查李四涉嫌受贿的过程中，多次虚构事实，夸大李四的受贿情节C．丙为把与自己竞争处长职位的C某搞垮，编造C某聚众淫乱的事实，并向公安机关的举报信箱的投递材料。D．丁匿名举报单位领导王某贪污救灾款50万元。事后查明，王某只贪污了救灾款5000元[解析]ABC。113、下列说法正确的有？（）A．周某和其母跑到家中，捉其丈夫钱某与别人通奸。两人冲进房后，见钱某与妇女林某正睡在一起，即上前掀开被单，抓住林女的头发往客厅拖，用脚踢林女的身体。在拖拉中，两人剥光了林女身上的睡衣。嗣后，两人用塑料绳将赤裸的林女捆绑起来，置于客厅。期间，林女被全身赤裸捆绑的时间长达2个小时左右，围观村民183要注意：诽谤是说假话，但说假话的目的是想让听者信以为真，如果说出来的假话不可能会有相信，连说假话者本人都不相信这是真的，即太过“天真”的假话，这种行为可能就是侮辱了。例如，说某人长着“猪脑袋”的，骂一家数人均为妓女所生的，属于侮辱行为。2013年卷二16B．为报复妇女，在大街上边打妇女边骂“狐狸精”，情节严重的，应以侮辱罪论处，不以诽谤罪论处72 10余人。周某及其母的行为，应当以强制侮辱妇女罪定罪。B．即使周围的人都知道某人是卖淫女，行为人公然辱骂其为"婊子"的，也属于侮辱，情节严重，构成侮辱罪C．如果被害妇女有婚外性行为，行为人为了损害其名誉，散布这种婚外性行为的事实，情节严重的，成立侮辱罪。D．王某得知其男友因吸毒被公安机关抓获，为了使男友逃避处罚，遂于某日在医院妇产科，冒充护士，将在一刚出生5天的婴儿抱走。王某将婴儿抱到公安机关，谎称是与男友所生，要求将婴儿交给男友照管，遭值班人员拒绝，遂将婴儿弃于公安机关值班室长凳上离去，两小时后婴儿才被发现。后被送回，但孩子身体健康受到影响。王某的行为构成绑架罪[解析]ABCD。第六部分危害公共安全罪考点一：以危险方法危害公共安全罪1．危险方法的种类：以放火、爆炸、投放危险物质、决水以外的其它危害公共安全的方法。注意，实践184中较为典型的情况：（1）以驾驶机动车的方式撞人，放任他人死亡结果的，危害公共安全的。（2）在公共场所私设电网，危害公共安全的。2003年卷二1.养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么？（B）A.直接故意B.间接故意C.过于自信的过失D.疏忽大意的过失（3）故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的。（4）邪教组织人员以其它危险方法危害公共安全的。（5）故意破坏矿井下的通风装置。（6）在高速公路上逆行。（7）研制、生产、销售“瘦肉精”。【经典例题】114.下列说法正确的是？（）A.故意使用危险物质杀害特定个人或者特定牲畜的，不构成投放危险物质罪。B.从人行天桥上往下扔砖头的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。理由在于，此种情形下，危险不具有扩张性，以危险方法危害公共安全罪的“危险方法”是具有扩张性的危险方法。C.在高速公路上逆向高速行驶的，在具有瓦斯爆炸高度危险的情形下令多人下井采煤的，在多人通行的场所私设电网的，可以认定为以危险方法危害公共安全罪。D.甲持带有艾滋病毒的针管扎乙，由于在客观上不可能使他人有感染艾滋病的危险，甲构成以危险方法危害公共安全罪。[解析]ABC。184以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，考题中，行为人对于危害公共安全的结果究竟是故意还是过失是判断的难点，尤其是开车撞死人，究竟是定交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪，一般认为，行为人干了一件“超级危险的事情”成立以危险方法危害公共安全罪。2014年卷二51C．将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪。另，实践中，破坏道路中间的下水井盖，现多数学者认为成立破坏交通设施罪。应试技巧：以危险方法危害公共安全罪是重罪、口袋罪，属于兜底性条款，原则上应优先适用特别法，但审判实践中对该罪过度扩张适用，在司法考试层面，要注意，原则上应优先适用其他罪名。参见徐光华：《公众舆论与以危险方法危害公共安全罪的扩张适用》，载《法学家》2014年第5期。73 115.下列行为成立以危险方法危害公共安全罪的有？（）A.驾驶刹车不灵的车辆，在车辆、行人较多的路段高速行驶的B.原本无驾驶能力或者因醉酒、吸食毒品等而丧失驾驶能力后在车辆行人较多的路段高速行驶的C.原本无驾驶能力或者因醉酒、吸食毒品等而丧失驾驶能力后在有车辆、行人的道路上长时间高速行驶的D.在车辆、行人较多的路段逆向高速行驶，或者长时间在车辆、行人较多的路段逆向行驶的[解析]ABCD。116.下列成立以危险方法危害公共安全罪的有？（）A.在大雾天、暴雨时或者车辆、行人较多的路段严重超速驾驶的B.原本无驾驶能力或者因醉酒、吸食毒品等而基本丧失驾驶能力后在大雾天、暴雨时高速行驶的C.在车辆、行人较多的路口闯红灯高速驾驶的。D.无证驾驶车辆追逐竞驶。[解析]ABC。D错误。属于危险驾驶罪的表现形式。考点二：交通肇事罪、危险驾驶罪（一）交通肇事罪刑罚适用情况表：三年以下有期徒刑或者拘役（罪与非罪的三年以上七年以下有期徒刑七年以上有期徒刑界限）1．交通肇事后逃逸：交通肇事后为逃避法律1．死亡1人或者重伤3人以上，负事故追究而逃跑（即符合三年以下有期徒刑或者185全部或者主要责任拘刑的条件，并且逃跑的）2．其它特别恶劣情节：（1）死亡2人以上或1．因逃逸致人死亡：者重伤5人以上，负事故全部或者主要责任指行为人在交通肇事的；（2）死亡6人以上，负事故同等责任的；后为逃避法律追究而2．死亡3人以上，负事故同等责任（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，逃跑，致使被害人因得负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额不到救助而死亡的情在60万元以上的。形。3．造成公共财产或者其它财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。185关于责任的认定：区分“交通行政管理上的责任”与“刑法上的责任”。在发生交通事故的场合，通常由交通管理部门认定行为人的责任，而交通管理部门只是根据交通运输管理法规认定责任，这种认定常常是出于交通管理的需要，并不是刑法上的责任。例如，行为人白天将货车停在马路边后下车小便，后面的小客车飞速驶来，撞到货车尾部，司机当场死亡。行为人拨打“110”后迅速逃离。《道路交通安全法实施条例》第92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责任，司法机关不能据此认定行为人构成交通肇事罪。2013年卷四：甲于某晚9时驾驶货车在县城主干道超车时，逆行进入对向车道，撞上乙驾驶的小轿车，乙被卡在车内无法动弹，乙车内黄某当场死亡、胡某受重伤。后查明，乙无驾驶资格，事发时略有超速，且未采取有效制动措施。——乙的行为不成立交通肇事罪。司法实践中，法官在处理该类案件时，往往以交警认定的责任（行政法上的责任）作为认定行为人刑事责任的依据，这种做法是不可取的，应该纠正这一做法，这也是司法考试出这类题目的原因，就是想纠正司法实践中的错误做法。74 4．致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并且下列情形之一的：（1）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（2）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（3）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（4）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（5）严重超载驾驶的；（6）为逃避法律追究逃离事故现场的。（二）犯罪构成1．主体：一般主体。从事交通运输人员或者非交通运输人员.（1）如单位主管人员、机动车辆所有人或者承包人指使、强令他人违章驾驶，造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚；（不定共犯）——事故前瞎指挥（2）司机交通肇事后，机动车辆所有人、承包人等指使行为人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，186以交通肇事罪的共同犯罪论处。（3）道路上通行的车辆、行人、乘车人以及在道路上进行与交通有关活动的人员。（4）在偷开汽车过程中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏车辆的，成立交通肇事罪。（5）对“纵容他人在道路上醉酒驾驶机动车造成重大交通事故”的，不宜以交通肇事罪追究刑事责任。主要考虑：将机动车交由醉酒者驾驶与指使、强令他人违章驾驶相比，行为人的主观故意明显不同，以交通肇事罪追187究将机动车交由醉酒者驾驶的人的刑事责任，不符合共同犯罪原理，当事人之间对危害后果不存在共同罪过。2．客体：交通运输安全。发生重大责任事故，危害不特定、多数人的生命、健康或者重大公私财产安全。1883.客观方面。违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。4．主观方面：过失。是指对危害结果的心态，而不是指行为人对违反交通运输管理法规的心态。（三）交通肇事罪的其它问题1．“因逃逸致人死亡”如何理解？须具备如下要件：（消极地、不作为的方式致人死亡）（1）交通事故的当场被害人未死；（2）行为人为逃避法律追究而逃跑；——不是为了报警、救助被害人——主观上（3）行为人的逃逸行为导致被害人得不到及时救助而死亡；——逃逸行为与死亡结果之间具有因果关系（只要求客观层面的就可以了）——客观上（4）行为人主观上对被害人的死亡至少有过失。**另外，“交通肇事因逃逸致人死亡”是交通肇事罪的最为严重的加重处罚情节（七年以上有期徒刑），一般认为，要求逃逸之前的交通肇事行为本身成立交通肇事罪的基本罪。但理论上亦存在反对的观点，不少学者认为，前行为是否成立交通肇事罪，实践中并不容易判断，第一次交通肇事行为究竟是造成了轻伤、重伤，进而引发了被害人得不到救助而死亡，并不是特别容易确定。2007年卷二9根据刑法规定与相关司法解释，下列哪一选项符合交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”？（C）A．交通肇事后因害怕被现场群众殴打，逃往公安机关自首，被害人因得不到救助而死亡B．交通肇事致使被害人当场死亡，但肇事者误以为被害人没有死亡，为逃避法律责任而逃逸C．交通肇事致人重伤后误以为被害人已经死亡，为逃避法律责任而逃逸，导致被害人得不到及时救助而死亡D．交通肇事后，将被害人转移至隐蔽处，导致其得不到救助而死亡2013年卷四案例分析：甲于某晚9时驾驶货车在县城主干道超车时，逆行进入对向车道，撞上乙驾驶的小186此种情形下，之所以会以共同犯罪论处，是在于行为人对于逃逸行为造成“被害人因得不到救助而死亡”是一种放任的心态，即故意的心态。1872014年11月最高人民法院研究室《关于纵容他人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问题的研究意见解读》。188本罪发生在公共交通管制的领域。2011年修订的《道路交通安全法》，实行公共交通管理以外的非公用性质的道路和地点，如厂矿、农场、林场自建的不通行社会车辆的专用道路和用于田间耕作、供农机具行走的机耕路以及机关、学校、单位大院、火车站、汽车站、货场、渡口、封闭式住宅小区内的大路和楼群前后幢之外的大路上发生的交通事故，由于不在公共交通管理范围内，因此，不可能构成本罪。75 轿车，乙被卡在车内无法动弹，乙车内黄某当场死亡、胡某受重伤。后查明，乙无驾驶资格，事发时略有超速，且未采取有效制动措施。（事实一）甲驾车逃逸。急救人员5分钟后赶到现场，胡某因伤势过重被送医院后死亡。（事实二）——甲的行为不属于因逃逸致人死亡2008年四川卷二58．关于交通肇事罪与其它犯罪关系的论述，下列哪些选项是正确的？（BCD）A．甲酒后驾车撞死一行人，下车观察时，发现死者是其情敌刘某，甲早已预谋将刘某杀死。甲的行为应为故意杀人罪，而不能定为交通肇事罪B.乙明知车辆的安全装置不全，仍然指使其雇员王某驾驶该车辆运输货物；王某明知车辆有缺陷，仍超速行驶，造成交通事故，导致1人死亡。乙与王某均构成交通肇事罪C.丙在施工场地卸货倒车时，不慎将一装卸工人轧死。丙的行为构成重大责任事故罪，而不是交通肇事罪D.丁在一高速公路上驾车行驶时，因疲劳过度将车驶出高速公路，将行人常某撞死。对丁的行为应认定为交通肇事罪，而不是过失致人死亡罪解析：BCD。1892.交通肇事的结果必须由违反规范保护目的的行为所引起。1903．交通肇事逃逸案件的具体分析：（1）交通肇事当场致人死亡，且被告人明知被害人已经死亡，即使转移尸体，只定交通肇事罪，若有逃逸情节的，属于交通肇事罪的加重构成。（2）交通肇事当场致人死亡，但被告人误以为其没有死亡，将尸体转移并予以遗弃，因主观认识错误而构成故意杀人罪的未遂。（3）交通肇事当场没有死亡，无论被告人是否明知，只要是逃逸使被害人得不到及时救治而死亡的，属于交通肇事逃逸致人死亡。（4）交通肇事当场没有死亡，但被告人误以为已经死亡，将被害人转移并予以遗弃，最终致被害人死亡的，应当将后行为认定为过失致人死亡罪；如果前行为已构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。（5）交通肇事当场没有死亡，被告人将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人死亡的，构成故191意杀人罪。——此种情况下，之所以如此，是因为被害人得到救助的难度加大。2013年卷二12．甲在建筑工地开翻斗车。某夜，甲开车时未注意路况，当场将工友乙撞死、丙撞伤。甲背丙去医院，想到会坐牢，遂将丙弃至路沟后逃跑。丙不得救治而亡。甲的行为成立重大责任事故罪、故意杀人罪，应并罚。危险驾驶罪刑法第一百三十三条之一：在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；192（二）醉酒驾驶机动车的；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。193机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。194有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。【经典例题】189交通运输管理法规禁止酒后驾驶的目的，是为了防止驾驶者因为饮酒而导致驾驶能力减退或者丧失进而造成交通事故。如果酒后驾驶并未导致驾驶能力减退或者丧失，而是由于车辆出现了驾驶者不能预见的刹车故障而造成交通事故，对驾驶者不能以交通肇事罪论处。再如，禁止驾驶没有经过年检的车辆的目的，是为了防止因车辆故障导致交通事故。如果行为人驾驶没有年检的车辆，但该车并无故障，而是由于被害人横穿高速公路造成了交通事故，对行为人也不以交通肇事罪论处。190此种情形是指，交通肇事后，行为人又对被害人实施了较为积极的行为。191对于交通肇事之后，下车又实施了其他犯罪行为的，其他犯罪行为独立成罪，前行为如果达到了交通肇事罪的标准，那么，应以交通肇事罪与后罪并罚。192血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上。193下划线处，为刑法修正案九新增加内容。194例如，醉酒在高速上逆行，即使没有造成严重后果，可以认为，行为同时触犯了危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪，应以重罪（以危险方法危害公共安全罪）论处。本罪与以危险方法危害公共安全罪之间的区别：看危险性的严重程度，如果驾驶行为相当危险，可以认为同时触犯了危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪，应以重罪（以危险方法危害公共安全罪）论处。例如，在高速公路上逆向追逐竞驶或者醉酒高速驾驶，但没有造成严重后果的，应认定为是以危险方法危害公共安全罪。2014年卷二51．下列哪些选项不违反罪刑法定原则？C．将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪——该选项内容正确76 117.下列说法正确的是？（）A.在城区或其他行人较多、有机动车往来的道路上违章骑三轮车，造成重大事故的，就具有危害公共安全的性质，应当认定为交通肇事罪。B.行为人驾驶没有年检的车辆，但该车并无故障，而是由于被害人横穿高速公路造成了交通事故，对行为人也不应当以交通肇事罪论处。C.甲违章骑行自行车，导致自行车与机动车相撞，机动车驾驶员因重伤死亡的，甲成立交通肇事罪D、冯某将林某撞伤，冯某逃逸，林某经抢救无效死亡。经查：事故发生后，路旁行人及巡警及时拨打了120，将被害人林某送往医院救治，后林某因伤势过重抢救无效死亡。在本案中，肇事行为的被害人伤情严重，即使送往医院抢救也无法避免死亡，此时被告人的逃逸行为与死亡之间就没有因果关系，因此不应认定为逃逸致人死亡[解析]ABCD。118、下列说法正确的是？（）A.甲将一间位于距离其他人家300米以上的山腰小屋烧毁，在点火之前，其砍光了周边的杂草树木等，使周边不再存在任何有延烧危险之物，而且前晚开始一直下小雨，甲也一直密切注视，使之不至于烧到周边。应当否定存在公共危险。B.李某用一瓶啤酒拴上绳子后吊在天桥下，过路司机丁闪躲不及，发生撞车事故导致一人重伤，车辆严重毁坏。李某完全符合破坏交通设施罪的构成要件。C.某厂有一个车间的地板要重新刷漆。油漆组工人徐某和其他几个工人在这里铲地板上的老漆，准备重新刷漆。他们首先在地板上刷一层脱漆溶剂（易燃品）。待老漆起皮后再铲掉。在休息时，徐某问同组工人黄某：“这种脱漆溶剂能否点着？”黄某回答：“这是化学药品，可以点着。”徐某随手拿出一块纱布，在地上沾了点脱漆溶剂，要黄某点火试试。黄某掏出打火机把纱布点着，顿时起火，造成损失12000多元。本案不构成重大责任事故罪，应当以失火罪论处。D.甲违反车辆年检规定，但其车辆安全并无任何风险，造成事故的原因是被害人乙单方面引起的，不能因为甲没有年检就构成交通肇事罪。[解析]ABCD。119、下列说法正确的是？（）A.甲酒后驾车，但甲酒驾并未导致其驾驶能力减弱乃至丧失，事故的发生确实是因为其他意外因素而引发的，驾驶者也不能被认定为交通肇事罪。B.甲在深夜酒后开车，将前方过路行人人影误当做道路两旁树影，之后突然发现车头似有物体撞击，但因光线极弱，加上酒后神志不清、撞击声音微弱，甲误以为是道路两旁树枝刮擦所致，因而并未下车查看。直到第二天酒醒出车，才发现车头有血迹，寻至可能肇事地点，发现被害人已经死亡。此种情况，由于犯罪人并未明知肇事行为的发生，也更不可能知道自己已经承负的抢救被害人等各种义务，自然也不可能具有逃避对其不利后果的动机与目的。此种情形不能认定为“因逃逸致人死亡”C、陈某驾驶假号牌的大货车在路上行驶，至某路口靠边停车等人时，张某驾驶另一小型客车同向行驶，追尾碰撞陈某驾驶的大货车尾部，致使张某所驾驶的车损坏。张某当场死亡。事故发生后陈某逃逸，后被公安机关抓获。经交警部门认定陈某负主要责任，张某负次要责任。陈某不构成交通肇事罪D.谭某在发生交通事故后，立即拨打了120急救电话和122事故报警电话，留在现场等候处理，后随交警到公安机关如实交代了犯罪事实。谭某不构成自首[解析]ABC。120、关于交通肇事罪与其它犯罪关系的论述，下列哪些选项是正确的？（）A．甲酒后驾车撞伤一行人，下车观察时，以为行人已死，遂逃离事故现场，行人后因无人救助而死，甲的行为属于“交通肇事逃逸致人死亡”B．乙明知车辆的安全装置不全，仍然指使其雇员王某驾驶该车辆运输货物；王某明知车辆有缺陷，仍超速行驶，造成交通事故，导致1人死亡。乙与王某构成交通肇事罪的共同犯罪C．丙酒后驾驶并未导致驾驶能力减退或者丧失，而是由于车辆出现了驾驶者不能预见的刹车故障而造成交通事故，对驾驶者不能以交通肇事罪论处。D．行为人白天将货车停在马路边后下车小便，后面的小客车飞速驶来，撞到货车尾部，司机当场死亡。行77 为人拨打110后迅速逃离。《道路交通安全法实施条例》第92条规定"发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。"行为人构成交通肇事罪[解析]AC第七部分破坏社会主义市场经济秩序罪考点一：生产销售伪劣商品犯罪1.生产、销售假药罪（重点罪名）（1）本罪成立的标准：行为犯（抽象危险犯）。只要实施了生产、销售“行为”就应定罪，意即行为本身就蕴195含着危险性，故又称抽象危险犯。一切有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为。（2）注意：如果销售金额达到5万元以上的，也可以定生产、销售伪劣产品罪。2010年卷二15.杨某生产假冒避孕药品，其成份为面粉和白糖的混合物，货值金额达15万多元，尚未销售即被查获。关于杨某的行为，下列哪一选项是正确的？（D）A．不构成犯罪B．以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚C．以生产、销售伪劣产品罪（既遂）定罪处罚D．触犯生产假药罪与生产、销售伪劣产品罪（未遂），依照处罚较重的规定定罪处罚2.生产、销售有毒、有害食品罪（重点罪名）196（1）本罪的性质：行为犯（抽象危险犯）。行为方式2013年司法解释新规定的表现形式：（1）在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的；（2）在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的；（3）在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的。——直接或者间接地让消费者吃到有毒、有害的东西，都属于生197产、销售有毒、有害食品。（2）生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的区别：前者是指“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知是有毒、有害的非食品原料的食品”的行为，即实施了“掺入有毒、有害的非食品原料”、“销售明知是有毒、有害的非食品原料”的行为。而后者仅仅是指食品本身不符合标准，如食品本身质量发生变化不符合食用标准，或者过量地添加了可以添加的食品添加剂。3.关于定罪的标准（1）只要实施了行为即构成犯罪——行为犯（抽象危险犯）：生产、销售有毒、有害食品罪（第144条）；198生产、销售假药罪（第141条）。——2个（2）以造成具体的危险状态为定罪标准的——危险犯（具体危险犯）：生产、销售不符合安全标准的食品罪199（第143条）、生产、销售不符合标准的医用器材罪（第145条）。——2个（3）以造成人身或财产危害结果为定罪标准的——结果犯：生产、销售劣药罪（第142条），生产、销售不符合安全标准的产品罪（第146条），生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪（第147条），生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪（第148条）。——4个2.法条竞合问题行为人实施的行为如果同时符合第140条（生产、销售伪劣产品罪）与第141条——148条所规定的犯罪的，依照处罚较重的处罚。（做题时，考生一般不需要确定哪个罪是重罪，只需要知道择一重罪处罚即可）195依照《中华人民共和国药品管理法》第48条的规定，无论是药品本身不符合标准，还是生产、批准程序不符合标准，都属于“假药”。即形式上或实质上不符合要求的，均属于假药。2015年卷二14.下列哪一犯罪属抽象危险犯？——D.生产、销售假药罪196对于“生产”、“销售”应进行扩大解释。“生产”包括：（1）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；（2）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；（3）印制包装材料、标签、说明书的行为。“销售”：医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。197此外，根据司法解释规定，明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，成立生产、销售有毒、有害食品罪。198从应对考试的角度看，只要知道行为犯有这两个就可以，其他的均不是行为犯。199在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂；在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等。78 【经典例题】121.下列说法正确的是？（）A.销售含有苍蝇、头发等的食品，不成立销售有毒、有害食品罪。B.行为人将自己制造的有毒有害食品直接出售给消费者的，成立销售有毒有害食品罪。C.将工业酒精勾兑成散装白酒出售给他人的，将工业用猪油冒出食用猪油出售给他人的，也成立销售有毒有害食品罪。D.公共食堂或者宾馆工作人员为泄愤报复或出于其他动机，利用为单位特定会议、婚丧仪式提供饮食的机会，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，足以导致不特定或者多数人身体、生命受到损害的，行为人主要有危害公共安全的故意，成立投放危险物质罪。[解析]ABCD。122、下列说法正确的是？（）A.生产者告知批发商产品伪劣真相，批发商自愿大量购买伪劣产品，这种销售活动虽然没有侵犯该批发商的合法权益，但是因为产品最终会被零售给不知情的终端消费者，因此仍会侵犯不特定的消费者的合法权益，也会破坏产品市场秩序，这种销售行为仍构成生产、销售伪劣产品罪。B.行为人低价亏本销售伪劣产品时，告知消费者真相，消费者在了解真相的情况下自愿购买该伪劣产品，则消费者的合法权益不会受到侵害，因此也可以推定产品市场秩序没有受到破坏，因此可以作无罪处理。C.明知油脂经销者向饲料生产企业和药品生产企业等单位销售豆油等食用油，仍将用餐厨废弃油（即“地沟油”）加工而成的劣质油脂销售给对方，导致劣质油脂流向饲料生产企业和药品生产企业单位的，构成生产、销售伪劣产品罪。D.公共食堂工作人员为泄愤报复，利用为单位提供饮食的机会，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，足以导致不特定或者多数人身体、生命受到损害的。行为人成立生产、销售有毒、有害食品罪。[解析]ABC。C正确。D错误。行为人主要有危害公共生活安全的故意，应成立投放危险物质罪。考点二：走私罪1.走私普通货物、物品罪与放纵走私罪的关系：放纵走私罪，一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以走私犯罪的共犯追究刑事责任。2002.犯罪既遂的标准。具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（1）在海关监管现场被查获的；（2）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（3）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。3．行为人走私武器、弹药（含弹头、弹壳）进入国内后，又运输、贩卖枪支、弹药的，应另成立非法买卖201枪支、弹药罪。类似的：将珍贵野生动物走私入境后又杀害的，应以走私珍贵动物罪和非法杀害珍贵野生动物罪实行并罚。202对于走私仿真枪的行为，视仿真枪的性质不同，分别认定为走私武器罪或走私普通货物、物品罪。4.走私犯罪过程中认识错误的处理。特别注意：（1）如果行为人对于走私的对象其内容是不明确的，主观上存在概括的故意，即无论走私什么都在行为人的故意范围之内，则以实际走私对象追究行为人的刑事责任。（2）但行为人主观上已经有了明确的走私具体对象的故意，实际走私对象与行为人的主观故意不一致的，200这些情形的本质在于，将犯罪既遂的标准适度前置化。2012006年最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条规定：“走私各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第一款规定，以走私弹药罪定罪处罚。走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪定罪处罚；经国家有关技术部门鉴定为废物的，以走私废物罪定罪处罚。”202走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定，以走私武器罪定罪处罚。参见2014年2月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》。79 203应按认识错误处理。考点三：妨害对公司、企业管理秩序罪1.非国家工作人员受贿罪2041．本罪的客观形式：（1）索取他人财物，为他人谋取利益。（2）非法收受他人财物，为他人谋取利益。2．“利用职务便利，为他人谋取利益”的理解。2016年卷二62．B．乙是国有医院副院长，收受医药代表10万元，承诺为病人开处方时多开相关药品。乙205成立非国家工作人员受贿罪2.对非国家工作人员行贿罪第164条：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。1．对行贿人主观上的要求：必须主观上具有“为谋取不正当利益”。2062．减免处罚的规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。（不再适用刑法总则关于自首的从宽规定）3．对象：不具有国家工作人员身份。4.与行贿罪的区别：对非国家工作人员行贿罪行贿罪相同点为谋取不正当利益为谋取不正当利益行贿人在被追诉前主动交待行贿行为行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者的，可以减轻处罚或者免除处罚。减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。不同点没有此规定（不构成犯罪）。但收受财物在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财的非国家工作人员，成立非国家工作人物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员受贿罪。员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。没有此规定（不构成犯罪）因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。主体包括单位不包括单位，单位行贿的，成立单位行贿罪203可分为两种情况：第一，行为人具有犯轻罪的故意，但是却造成了重罪的结果的情形，如行为人误以为是普通货物、物品而走私，结果却走私了淫秽物品或者文物。成立走私普通货物、物品罪。第二，行为人具有犯重罪的故意，但是却造成了轻罪的结果的情形，如行为人误以为是核材料而走私，结果却走私了普通货物、物品。成立走私普通货物、物品罪。在第二种情形中，行为人主观上虽然具有走私核材料的故意，但是客观上却没有产生核材料被走私的结果，所以，不能仅仅根据其主观意图就认定行为人的行为构成走私核材料罪（这是客观主义刑法论的体现）。黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第516页。204不是直接利用本人职权，而是利用由本人职权或地位所形成的便利条件，通过第三者为请托人谋取利益，收受请托人财物的（斡旋受贿）行为，不成立本罪。2052008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。根据上述规定，无论是国有还是非国有医疗机构、学校中的医务人员、教师，仅利用“开处方”、“教学活动”之便，收受药品销售方、校服销售方等财物的，不应认为国家工作人员身份的职务行为，即此种职务行为与国家工作人员身份并不相关，仅成立非国家工作人员受贿罪。即便这类主体（医务人员、教师）本身是国家工作人员，但教学活动、医疗活动与是否国家工作人员身份并不直接相关，不应认定受贿罪。因为受贿罪要求国家工作人员利用职务上的便利，而国家工作人员的职务便利，是指一种公务行为，公务仅指对公共事务进行管理的、带有行政性质的事务。206是指在司法机关立案、开始追究刑事责任之前。80 主体不具有国家工作人员身份主体具有国家工作人员身份考点四：破坏金融管理秩序罪一、伪造货币罪1．对象：可在国内、外市场流通或者兑换的人民币和境外货币。凡是现行流通的境外货币均属于假币犯罪的对象，而不论其在我国境内是否可以兑换。**考点：（1）以使用为目的，伪造停止流通的货币的，定诈骗罪；（2）伪造中国人民银行的普通纪念币和贵金属纪念币的，成立伪造货币罪。2072．“伪造”的界定。变造的两个特征：（1）用材全真；（2）没有改变原货币的基本模样。（给真币做“小手术”）例如，将原真币的个别数字进行细微改动。二、持有、使用假币罪1．持有：是指将假币随身携带或者存放在家中、亲友等处保管。（包括间接持有）2082．使用：指以假币当真币使用，履行货币职能。**考点：使用应具备两个条件：（1）按面值用（包括用于非法的用途）；（2）投入流通，或者说使用人与假币之间脱手了。（包括暂时“脱手”，如用于质押、验资）[案例]：2008年8月起，被告人都某组织韦某、李某、杨某等三名妇女在四川省简阳市某大街招揽嫖客，然后带至都某事先布置好的出租房内从事卖淫嫖娼活动，都某则趁机潜入室内使用假币调换嫖客衣服内的现金。209——盗窃罪[案例]：甲在某小卖部购买了价值5000元人民币的物品，在店主没有发现的情况下，用假币结了账。甲的210行为除了构成使用假币罪之外，还成立诈骗罪，可以认为是想象竞合。3.刑法中的所有的“持有型”犯罪，包括持有假币罪在内，是一个兜底性罪名，只有无法以其他类型的假币类211犯罪定罪处罚，才定持有假币罪。明知是伪造货币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的，以持有假币罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的假币已构成其他假币犯罪的，应当以其他假币犯罪定罪处罚。2015年卷二15.下列哪一行为不成立使用假币罪（不考虑数额）？（D）A.用假币缴纳罚款B.用假币兑换外币C.在朋友结婚时，将假币塞进红包送给朋友D.与网友见面时，显示假币以证明经济实力三、变造货币罪第173条【变造货币罪】变造货币，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。1．注意变造与伪造的区别。变造是对真正的货币本身进行各种形式的加工，改变其面值、含量的行为，但没有改变其基本模样。2.认定。对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的行为，212应当认定为刑法第一百七十三条规定的“变造货币”。同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的行为，依照刑法第一百七十条的规定，以伪造货币罪定罪处罚，可以认为这是竞合，以重罪伪造货币罪论处。207甲偶然翻动造纸厂内的碎纸堆时，发现纸堆下面有碎币（后查实属报废的货币碎片），拿回家后将货币碎片粘贴成残币10元、50元、100元券若干张，合计5000余元，并以该钱被老鼠咬破为由将粘贴的残币带到某银行兑换。甲的行为成立伪造货币罪，伪造货币再使用的，也仅成立伪造货币罪一罪。208使用假币是指将假币作为真货币置于流通的行为，既可以是以外表合法的方式使用假币，如购买商品、存入银行、赠与他人，或将假币用于交纳罚金、罚款等，也可以是以非法的方式使用货币，如将假币用于赌博、购买毒品等。此外，向自动售货机投入假币以得商品的，也属于使用假币。[张明楷：《使用假币罪与相关犯罪的关系》，载《政治与法律》2012年第6期。]209本案中，行为人不构成使用假币罪，因为被害人根本没有收受任何财物（真币、假币），一切都是在被害人不知情的情况下进行的。210本案中，被害人收受了财物（假币），被骗了。从这一意义上看，使用假币罪也是诈骗行为，二者之间存在竞合。2112015年卷二9．甲窃得一包冰毒后交乙代为销售，乙销售后得款3万元与甲平分。C.乙的行为触犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、转移毒品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪——该选项错误，乙的行为仅成立贩卖毒品罪一罪212最高人民法院2010年10月20日《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》81 3.补充问题：刑法中关于货币犯罪的规定，如使用假币罪、持有假币罪、运输假币罪等，其针对的对象均是213214伪造的货币。如果行为人使用变造的货币的，成立诈骗罪。2016年卷二54A．甲使用变造的货币购买商品，触犯使用假币罪与诈骗罪，构成想象竞合犯（错误，仅构成诈骗罪，不触犯使用假币罪）货币犯罪中几个共通性的问题1．罪数问题。（1）伪造货币之后又出售或者运输、使用伪造的货币，直接以伪造货币罪从重处罚（刑法第171条第3款）；伪造货币并持有的，持有行为被伪造行为吸收。——伪造货币之后通常会出售、运输（2）购买假币后又使用的，以购买假币罪定罪，并从重处罚；——购买假币通常都会使用（3）购买假币后又出售、运输的，以出售、购买、运输假币罪论处（刑法第171条）；（4）出售、运输假币，同时又使用假币的，以出售、运输假币罪与使用假币罪数罪并罚（此种情况下根本不存在牵连关系）；——出售、运输假币的人通常并不亲自使用假币，而主要是卖（5）持有假币罪与运输、出售、购买假币罪，伪造货币罪之间存在吸收关系时，即持有假币行为是运输、出售、购买、伪造假币行为的结果行为，应按后罪而不按持有假币罪定罪；（6）行为人误收数额较大假币，不向公安司法部门报告或交由金融机构等单位处理，故意持有或使用，应215以持有、使用假币罪论；（7）持有假币罪与运输假币罪区别在于前罪无运输假币故意，而后罪有运输假币故意，不以运输为目的而携带假币应定持有假币罪。[注意]：上述中不少情形仅以一罪论处，但如果行为人所针对的是不同款项，则应当数罪并罚。例如，伪造货币后又出售其它的假币的，则需要数罪并罚。又比如，张三购买假币1万，捡到假币1万，又使用了这2万元假币216的，应以购买假币罪、使用假币罪数罪并罚。[规律总结]：类似于假货（假币、假发票、假冒注册商标的商品）的犯罪，行为人可能会实施一连串的行为，原则上，这些行为之间如果具有连贯性、必然性，则定一罪，否则，应数罪并罚。四、非法吸收公众存款罪1．本罪的特点在于，非法以“存款”的形式吸收资金。存款与投资的区别在于：存款的特点是“保本付息”，是一种借贷关系；投资则是具有一定的风险性的。——个人做了一回银行，赚公众的利息差。2172．对象：是“公众”，即社会上不特定的人，不包括自己的亲朋好友。五、洗钱罪1．洗钱罪的上游犯罪：（1）走私犯罪（2）毒品犯罪（3）黑社会性质组织犯罪（4）恐怖活动犯罪（5）贪污贿赂犯罪（6）破坏金融管理秩序犯罪（7）金融诈骗犯罪213之所以不包括变造的货币，主要在于，变造的货币对社会的危害性较小，变造货币就是在真币的基础上稍微修改，危害性也不是太大。214就货币犯罪而言，刑法明确区分了伪造与变造，而且是在规定了“使用伪造的货币”之后才规定变造货币罪。刑法中的所有货币犯罪（除了变造货币罪本身），针对的对象都是伪造的货币。因此，使用变造的货币的行为不应该认定为是使用假币罪，如果符合诈骗罪的构成要件的，可以成立诈骗罪。215此种情形下，由于行为人是为了避免自己的损失而使用假币，在量刑时应酌情考虑。216假币犯罪罪名的确定。假币犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行为的，在确定罪名时应把握以下原则：（1）对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为，应根据行为人所实施的数个行为，按相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名，数额不累计计算，不实行数罪并罚。（2）对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为，并列确定罪名，数额按全部假币面额累计计算，不实行数罪并罚。（3）对同一宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，择一重罪从重处罚。如伪造货币或者购买假币后使用的，以伪造货币罪或购买假币罪定罪，从重处罚。（4）对不同宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，分别定罪，数罪并罚。见：2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。217如果将自己个人的款项拿去放贷，不以犯罪论处。根据2015年最高人民法院《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，24%以内的利率是法律保护，本金更是受法律保护的。如果说这种行为是犯罪的话，那本金都属于犯罪工具了，这显然是不妥当的。2004年卷二10C．丙在自己的35名同学中高息揽储，吸收存款100万元，然后以更高的利息贷给他人。丙向其同学还本付息后，违法所得达到数额较大标准。丙的行为不成立非法吸收公众存款罪，因为他没有面向“公众”，而是针对自己的高中同学。2014年卷二14．D．为项目筹集资金，向亲戚宣称有高息理财产品，以委托理财方式吸收10名亲戚300万元资金的，构成非法吸收公众存款罪——该选项错误82 1.关于上游犯罪的几个理解：（1）不是指具体的罪名，而是指犯罪类型。换言之，黑社会性质组织的抢劫所得，也是上游犯罪所得。（2）上游犯罪所得包括直接所得、间接所得。犯罪所得包括犯罪行为的直接所得与间接所得，还包括犯罪行为所取得的报酬。例如，帮助他人实施金融诈骗犯罪所获得的报酬，也是犯罪所得。（3）上游犯罪的人虽然已经死亡，但上游犯罪所产生的所得及其收益，当然也应该追缴，通过洗钱的方式予以掩盖的，当然成立洗钱罪。（4）上游犯罪事实可以认定，但罪名变化的，不影响洗钱罪的成立。（5）对上游犯罪之间的认识错误，不影响洗钱罪的成立。例如，误将贪污贿赂犯罪所得误认为是毒品犯罪所得而进行洗钱行为的，成立洗钱罪。2．洗钱罪与其它犯罪之间的关系——特别法与一般法洗钱罪与《刑法》第310条窝藏、包庇罪，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，尤其是第349条包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的界限，它们在对象、主体、客观方面均有所不同。**洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别：前者是通过金融方式，被洗的对象已经被“换货”；后者仅仅是把东西隐藏起来了。3、洗钱的具体方式（1）提供资金账户的；（2）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（3）通过转账或者其它结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其它方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。主要是指：(一)通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；(二)通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；(三)通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；(四)通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；(五)通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；(六)协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；(七)通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。[经典例题]123.下列说法正确的是？（）A．甲在向亲友吸收资金的过程中，明知亲友向不特定对象吸收资金而予以放任的，甲的行为应当认定为向社会公众吸收资金。B．乙非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理C．丙以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，丙的行为应当认定为向社会公众吸收资金。D．丁将所经营企业的资金100万借给他人，获取高于银行同期贷款利率8倍的利息，同时又采用担保贷款的方式，从银行贷款100万，以保证自身企业的资金需求，丁的行为构成高利转贷罪[解析]ABCD。124.下列说法正确的是？（）A.对假币的判断，不应从专家立场出发，应从能否使一般人发生误认的程度判断。例如，利用激光照相制版等高科技手段伪造货币，但在搭配假币颜色的工序尚未全部完成时即案发的，假币在色彩上与真币虽略有差异，但足以使一般人产生误认，应成立本罪既遂。B.甲将铁片置入自动贩卖机以获得商品的，不属于使用假币，只能认定为盗窃。C.甲使用欺骗手段，使乙交付真币，然后以种种借口将自己持有的假币冒充真币退还给乙。应成立诈骗罪与使用假币罪的想象竞合犯。D.甲偶然翻动造纸厂内的碎纸堆时，发现纸堆下面有碎币（后查实属报废的货币碎片），拿回家后将货币碎片粘贴成残币10元、50元、100元券若干张，合计5000余元，并以该货币被老鼠咬破为由将粘贴的残币带到某银行兑换。甲的行为成立伪造货币罪（同时触犯诈骗罪）。83 [解析]ABCDA正确。伪造货币罪所侵犯的法益是货币的公共信用。因此假币足以在市场交易中欺骗公众就是伪造。B正确。因为铁片本身不是假币，因此不构成使用假币罪。C正确。甲骗取乙真币的行为成立诈骗罪，将假币冒充真币退还给乙的行为，虽然可谓诈骗行为的一部分，但同时也是使假币置于流通的使用行为。但由于两个行为主要部分是重合的，即应评价为一个行为，以想象竞合处理。D正确。考点五：金融诈骗罪——信用卡诈骗罪1．客观表现形式：（刑法第196条）（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；主要包括如下形式：刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：(一)拾得他人信用卡并使用的；(二)骗取他人信用卡并使用的；（骗取他人信用卡后使用的，之所以不定诈骗罪，理由在于：诈骗罪要求自愿处分财产，被害人将信用卡交给你并不能认为是将财产处分给你了，因为信用卡是通常是有密码的，并且信用卡也仅限于本人使用）(三)窃取、收买、骗取或者以其它非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；(四)其它冒用他人信用卡的情形。（4）恶意透支的。＝（以非法占有为目的，超过规定的限额透支，经发卡行催收后不归还）持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。**考点：信用卡诈骗罪的表现形式，其本质在于用的不是自己真实的信用卡，除非是恶意透支的情形。根218据刑法规定，并无区分对机器、人使用。——这是立法的明确规定。但请注意的是：理论上有一种观点认为，信用卡犯罪，如果是针对机器使用信用卡，由于机器不能成为被骗的对象，成立盗窃罪；如果是针对人使用非本人的信用卡，成立信用卡诈骗罪。2.罪数（1）拾取（侵占）、抢夺他人信用卡后，并不使用的，因为没有侵犯他人的财产，一般不以犯罪论处。（2）以非法方式如抢劫、盗窃他人（真实的）信用卡后使用的，不另定信用卡诈骗罪，成立抢劫罪、盗窃219罪。注意如下两点：a.如果本人盗窃信用卡，他人明知是盗窃的信用卡而使用的，对他人应以盗窃罪的共犯论处。b.如果他人不知是盗窃的信用卡而冒名使用的，对他人应定信用卡诈骗罪。220**如果是抢劫、盗窃他人的假卡，后续使用的，使用行为单独评价，成立信用卡诈骗罪。（3）不以非法方式（如捡拾、替他人保管）获取信用卡，但又实际使用了他人信用卡的，定信用卡诈骗罪。最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（2008年5月7日），内容为：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第218不少学生认为，信用卡犯罪要区分对机器使用（盗窃罪）、对人使用（信用卡诈骗罪），实际上，从立法、司法解释、审判实践中的做法来看，是从未规定要区分的。最高司法机关就此专门指出：如果将会导致拾得他人信用卡在银行或特约商户取款消费的以信用卡诈骗罪（最低立案标准为5000元）定性，而拾得他人信用卡在ATM机上使用的以盗窃（最低立案标准为1000元）定性的情况，两种行为从客观行为到主观罪过都相差无几，而处理上后者却要重于前者，这也不符合罪刑相适应原则。此外，如果行为人拾得他人信用卡后，既在银行或特约商户取款消费，又在ATM机上使用，前者按信用卡诈骗罪定罪，后者按盗窃罪定罪，则还需要实行数罪并罚，必然加大司法机关的工作难度，也不利于贯彻罪刑相适应原则。最高人民检察院研究室韩耀元、吴峤滨：《〈最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复〉的理解与适用》。219这是刑法、司法解释的特别规定。对于以其他的非法方式（如抢夺、诈骗等方式）获取他人信用卡再使用的，由于行为没有特别规定，这种情形属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪。刑法仅规定盗窃信用卡并使用的定盗窃罪、抢劫信用卡并使用的定抢劫罪，而没有规定其他，这意味着其他非法方式获取信用卡并使用的行为，仍属于冒用他人信用卡的范围，成立信用卡诈骗罪。高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第200页。注：高憬宏教授为国家法官学院院长。220这种“伪造”、“作废”的信用卡并不是通往财富的钥匙，本身就是不能用的，后续使用伪造、作废的信用卡本身应该单独评价，成立信用卡诈骗罪。84 一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。补充：如果捡拾信用卡后对人使用，当然也成立信用卡诈骗罪。（4）通过虚假的方式骗领信用卡，然后再恶意透支的——妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪从一重罪处罚。（5）非法在自动取款机上留下“机械故障，请按下列步骤操作……”字样，使合法持卡人意欲领取的款项在按该步骤操作后进入犯罪人先前合法申请的信用卡账户中，被其非法占有的，就只构成诈骗罪而不构成信用卡诈骗罪。（6）特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复刷卡，非法占有顾客信用卡账户内资金的行为，成立盗窃罪。特约商户职工在捡拾顾客信用卡后，伪造客户签单，购买商品或者消费的，成立信用卡诈骗罪；但捡拾信用卡的特约商户职员接收到发卡银行止付通知后，假冒他人签名，自己向自己购物221的，由于不存在受骗者与处分人，而且遭受财产损失的是特约商户，故应认定为职务侵占罪（或贪污罪）。（7）信用卡诈骗罪与非法经营罪。违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。但信用卡的持卡人的行为不定罪。总结：（1）根据立法、司法解释，凡涉使用信用卡的犯罪，犯罪分子用的不是本人真实的信用卡，原则上成222立信用卡诈骗罪，有两个例外，盗窃、抢劫真实信用卡后再使用的，成立盗窃罪、抢劫罪。（2）理论上：信用卡对机器使用的，成立盗窃罪；对人使用的，成立信用卡诈骗罪。特别注意：2014年卷二18．乙（16周岁）进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。乙忘带身份证，借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲持该卡到银行柜台办理密码挂失，取出1万余元现金，拒不退还。——本案中，甲用的是自己的信用卡，不成立信用卡诈骗罪，甲属于将代为保管的财物据为己有、拒不返还，成立侵占罪。考点六：侵犯知识产权罪一、假冒注册商标罪1．客观表现形式：（1）使用他人已经注册的商标；（2）未经他人许可而使用其注册商标；（3）在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。2．“相同的商标”如何理解？——2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条——相似，足以误导公众（1）与被假冒的注册商标完全相同；（2）与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。3．罪数（1）生产、销售假冒注册商标的伪劣商品的，不并罚，从一重罪处罚。（2）实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚。——针对的是同一对象，定一罪（3）实施假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品的，数罪并罚。——针对的是不同对象，数罪并罚（4）关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题——在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，221因为此种情形下，发卡行已经下达了止付通知，之后的损失发卡行是不承担责任的。而行为人之所以还能够用卡消费，在于特约商户本身没有管理好，损失应该由特约商户来承担。这就相当于特约商户的员工拿了单位（特约商户）的钱，成立贪污罪或职务侵占罪。222刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪。最高人民法院的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚，其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。”最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条：“抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额。”85 其价值计入非法经营数额。——2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。该《意见》的精神在于，虽然没有“附着”假冒注册商标标识，但推定行为人主观上有使用的故意。二、侵犯著作权罪1．主观：故意。并且具有营利目的。**考点：如何理解“营利目的”？无论是直接还是间接营利，都是以营利为目的。2232．侵犯著作权罪与诈骗罪。3.非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。224——侵犯著作权罪侵犯的是复制发行权2009年卷二14．赵某多次临摹某著名国画大师的一幅名画，然后署上该国画大师姓名并加盖伪造印鉴，谎称真迹售得收入六万元。对赵某的行为如何定罪处罚？（B）A．按诈骗罪和侵犯著作权罪，数罪并罚B．按侵犯著作权罪处罚C．按生产、销售伪劣产品罪处罚D．按非法经营罪处罚4．罪数问题（1）实施了侵犯著作权的行为，又销售该侵权复制品的，仅定侵犯著作权罪。（2）实施了侵犯著作权的行为，又销售了其它人的侵权复制品的，应当以侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪数罪并罚。【经典例题】125.下列说法正确的是？（）A.甲在汽车上使用他人在自行车上注册的凤凰商标，虽然也是侵犯商标权的行为，但不构成犯罪。B.甲申请注册网站域名后设立X网站，并租用服务器，通过安装相关软件完成网站和服务器的链接。然后未经著作权人许可，通过X网站管理后台，链接至Y资源网获取影视作品的种子文件索引地址，以设置目录、索引等方式向用户推荐作品，并通过强制提供特定播放软件等方式，为X网站用户提供浏览、下载上述影视作品的网络服务。这种深度链接行为扩大了侵权产品的传播范围，宜认定为侵犯著作权罪的正犯行为。C.在甲、乙共同拥有商业秘密的场合，甲擅自使用商业秘密的，一般不成立侵犯商业秘密罪，但是甲违反约定，披露、允许他人使用该商业秘密，导致乙遭受重大损失的，对甲应以侵犯商业秘密罪论处。D.甲主观上并无牟利的目的，仅仅是为了满足虚荣心理或获得某种荣誉，而在自己的同种商品上使用与乙注册商标相同的商标（如把供自己或者单位职工使用的物品贴上乙已注册的名牌商标），不构成假冒注册商标罪。[解析]ABCD。D正确。假冒注册商标是一种贪利型的经济犯罪，行为人在主观上必须以牟利为目的。考点七：扰乱市场秩序罪一、非法经营罪1．非法经营的表现形式：——刑法第225条（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其它限制买卖的物品的；（例如，食盐、禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品、烟草制品）（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其它法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；或者非法从事资金支付结算业务的（后半部分刑法修正案七增加，主要是地下钱庄行为）；（4）其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为。2．其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为是指：223一般认为，侵犯著作权的行为同时也是诈骗行为，但这属于著作权领域的诈骗，应以特别法侵犯著作权罪论处。如果侵犯著作权行为，骗取他人数额特别巨大，以诈骗罪论处可能更能实现罪刑相适应。224“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品。2014年卷二51．B．将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作权罪中的“发行”——该选项的内容错误。“发行”是将侵权作品本身（内容加载体）转让出去，而播放只是展示作品的内容，并没有将作品本身转让出去。全国服务热线：4006-1313-9886 （1）非法买卖外汇；（2）非法经营出版物；（3）非法经营电信业务；（4）以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的。未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗225等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的行为。（5）非法经营互联网业务；（6）非法经营彩票的；（7）违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其它严重情节的，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。（8）未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。（9）用POS机套现。违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。（10）违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的。（2010年底司法解释）（11）违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的。（12）违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序。（13）以提供给他人开设赌场为目的，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施226设备或者其专用软件。（14）未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品；以提供给他人生产、销售药品为目的，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料。（15）擅自制作网络游戏外挂出售牟利行为应以非法经营罪论处。227（16）非法生产销售使用“伪基站”设备。228（17）非法贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序的。原来组织、领导传销及买卖人体器官的行为应以非法经营罪论处，但这些行为现在已经有独立的罪名：组织、领导传销活动罪，组织出卖人体器官罪。应试技巧：关于非法经营罪的考题，应明确如下原则：（1）非法经营罪是口袋罪，能定其他罪名的，尽量不定非法经营罪；（2）凡是国家限制、禁止经营的，需要经过许可才可以经营的，不经过允许而实施的，都是非法经营罪；（3）近年来新增加的非法经营罪的表现形式，以及从非法经营罪中独立出去成立新罪名的情况（如买卖人体器官罪、组织、领导传销活动罪）。[经典例题]126.下列说法正确的是？（）A.甲没有烟草专卖许可证，租用他人的烟草专卖许可证进行相关的烟草销售，甲属于非法经营行为。B.甲在网上销售有严重政治问题的非法出版物，其构成非法经营罪。C.甲以营利为目的，违反国家法律规定，非法经营侵犯著作权的各种作品。甲销售侵权复制品行为所触犯的销售侵权复制品罪与非法经营罪属于法条竞合关系，应当按照特别法优于普通法的适用原则，认定为销售侵权复制品罪D.甲非法买卖金融机构经营许可证的，构成转让金融机构经营许可证罪。[解析]ABCD。225实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，2013年4月28日。2262014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》。2272014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》。2282015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》。87 D正确。刑法对买卖许可证或批准文件的行为有特别规定的，不构成非法经营罪。第八部分妨害社会管理秩序罪考点一：妨害司法罪几个前提性的问题：（1）本节的犯罪行为原则上是“积极”行为，单纯知情不举无罪；（2）妨害司法类犯罪，刑法规定较为详尽，各类行为基本都规定了独立的罪名；（3）本犯原则上不成立本节当中的犯罪。一、伪证罪——“本人”说假话2291．主体：证人（包括刑事诉讼中的被害人）、鉴定人、记录人、翻译人（主要是针对少数民族人语言不通）。2．发生的阶段：刑事诉讼过程中。3.共同犯罪问题：如是证人受他人威胁、贿赂、引诱、教唆作伪证的，不成立伪证罪的共同犯罪，依照刑法分则的特别规定定罪处罚，即辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（刑法第306条）、妨害作证罪（刑法第307条）。4.如果证人根据自己的回忆作了陈述，即使与客观事实不一致的，也不成立犯罪。此种情形下，证人没有作伪证的故意。5.伪证罪与诬告陷害罪：（1）主体：前者是四类特殊主体；后者是一般主体。（2）前者是就关键事实作假；后者是就整个事实造假。（3）发生的过程：前者发生在刑事诉讼过程；后者发生在立案侦查前。6、行为方式：积极。如果单纯地以消极的方式拒绝作证，则不成立本罪。二、妨害作证罪帮助毁灭、伪造证据罪（一）妨害作证罪——不让别人说真话是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证，或者指使他人作伪证的行为。（证人，不仅仅是刑事诉讼中狭义的证人，而是包括被害人、鉴定人在内。刑事诉讼法与刑法的目的不同，刑事诉讼法区分证人、被害人、鉴230定人，但这并不排除刑法将被害人、鉴定人视为证人）——发生在证人作证之前；不同于打击报复证人罪，该罪发生在证人作证之后。（二）帮助毁灭、伪造证据罪1．发生的阶段：刑事、民事、经济、行政案件中。2．帮助的对象和内容：帮助当事人毁灭、伪造证据。（必须达到情节严重的才成立犯罪）本罪所针对的证据是实物证据；而妨害作证罪针对的是证人证言。3．本罪的主体：（1）不包括当事人本人。当事人本人毁灭、伪造证据的行为不构成本罪：从期待可能性的角度理解。另外，共犯者毁灭、伪造自己与其它共犯者有关的共同证据的，不构成本罪。（2）不包括刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人。刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人实施该行为的，成立刑法第306条的：辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。（3）司法人员犯妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的，从重处罚。2007年卷二64．王某担任辩护人时，编造了一份隐匿罪证的虚假证言，交给被告人陈小二的父亲陈某，让其劝说证人李某背熟后向法庭陈述，并给李某5000元好处费。陈某照此办理。李某收受5000元后，向法庭作了伪证，致使陈小二被无罪释放。后陈某给陈小二10万美元，让其逃往国外。关于本案，下列哪些选项是错误的？（BCD）A．王某的行为构成辩护人妨害作证罪（该罪仅存在刑事诉讼中）B．陈某劝说李某作伪证的行为构成妨害作证罪的教唆犯（实行犯，而非教唆犯）C．李某构成辩护人妨害作证罪的帮助犯（伪证罪）D．陈某让陈小二逃往国外的行为构成脱逃罪的共犯（脱逃罪的主体不符合，窝藏罪）229民事案件的证人作伪证的，一般不以犯罪论处，主要原因在于：民事诉讼中，一般而言，败诉方的证人很多都是在作伪证，实践中也不会以犯罪论处，其危害性不如刑事案件的证人作伪证那么大。230曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第469页。88 2003年卷二11.律师王某在代理一起民事诉讼案件时，编造了一份对自己代理的一方当事人有利的虚假证言，指使证人李某背熟以后向法庭陈述，致使本该败诉的己方当事人因此而胜诉。王某的行为构成何罪？（C）A.伪证罪 B.诉讼代理人妨害作证罪C.妨害作证罪D.帮助伪造证据罪罪名时空条件主体行为方式对与案件有重要关系的情节，作假证明、伪证罪（305条）刑事诉讼证人、鉴定人、记录人、翻译人鉴定、记录、翻译（1）以暴力、威胁、贿买等方法阻止证妨害作证罪（307条第各类诉讼一般主体人作证；1款）（2）指使他人作伪证帮助毁灭、伪造证据罪各类诉讼一般主体帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重。（307条第2款）（1）毁灭、伪造证据；辩护人、诉讼代理人毁辩护人、诉讼代理人（不限于律（2）帮助毁灭、伪造证据；灭证据、伪造证据、妨刑事诉讼师）（3）威胁、引诱证人违背事实改变证害作证罪（306条）言者作伪证三、窝藏、包庇罪**考点：窝藏、包庇罪的对象都是针对犯罪的人。当然，特殊情形下可以针对违法分子。另外，窝藏可以形231象地理解为找个窝把人给藏起来了。包庇是向相关司法机关作假证明予以包庇。——积极的行为方式1．主观要件：故意。即明知是犯罪的人（对此应作扩大解释，只要是客观上实施了犯罪行为的人即可，例如，不满14周岁的人实施了杀人行为）而予以窝藏、包庇的主观心理状态。这里的明知，是指知道和应当知道。如果确实不知，则不构成本罪。共同犯罪人之间的相互窝藏、包庇行为一般不以犯罪论处。2．事前通谋的，以共犯论处。3．窝藏与包庇的区分：——通过不同的方式使司法机关难以发现犯罪行为人（1）窝藏主要是发生在行为人与罪犯之间。即为犯罪人提供隐藏处所、财物，帮助犯罪人逃匿。窝藏行为的特点是妨害公安、司法机关发现犯罪的人。（2）包庇则是指作假证明包庇，即向司法机关提供虚假的证明材料，为犯罪分子掩盖罪行或者开脱、减轻罪责。2008年四川卷二19．甲在经过某偏僻路口时，发现其好友乙抢劫了丙的财物，且由于乙先前的暴力行为，导致丙流血过多，陷入昏迷状态。甲赶忙对乙说：“你惹麻烦了，快找个地方躲躲，走得越远越好。”甲还将自己远房亲戚的姓名、住址提供给乙，并给乙3000元。乙于是坐火车投奔甲的亲戚。甲、乙分别离开现场，3小时后，丙死亡。甲的行为构成何罪？（D）A．抢劫罪B．故意杀人罪C．过失致人死亡罪D．窝藏罪4.包庇罪和伪证罪的区别：包庇罪中行为人也可能涉及向司法机关作虚假证明，但包庇行为中的伪证是以非证人身份作伪证。伪证罪中，行为人是以证人、鉴定人、记录人、翻译人身份作伪证。在刑事诉讼中，证人等作虚假陈述，意图隐匿罪证的，成立伪证罪；在刑事诉讼之外作假证明包庇犯罪人的，成立包庇罪。可见，包庇行为具有导致公安、司法机关不能正常进入刑事诉讼活动的危险，因而其侵害性重于伪证罪。但不排除一个行为同时触犯包庇罪与伪证罪的现象，对此应作为狭义的包括的一罪，从一重罪论处。5．刑法中关于包庇类犯罪的特别规定：（1）第362条旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依窝藏罪、包庇罪定罪处罚。232（2）其它特殊类型的包庇罪如刑法第294条（包庇、纵容黑社会性质组织罪）、第349条（包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪）等。（3）单纯知情不举，不成立窝藏、包庇罪。但明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在231包庇，在现行刑法之下，应限于非以证人身份向司法机关提供虚假证明，掩盖犯罪事实或者开脱、减轻罪责的行为。232刑法一般对于毒品和黑社会犯罪，规定了特别的窝藏、包庇类的罪名。89 司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重，构成拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪（第311条）；负有查禁违法犯罪行为职责的人员，明知他人是犯罪人或有犯罪行为发生而不依法履行查禁职责的，可能构成玩忽职守罪或帮助犯罪分子逃避处罚罪。四、虚假诉讼罪泄露不应公开的案件信息罪233第307条之一（虚假诉讼罪）：以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处234罚。司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”第308条之一：司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。2015年卷二20.甲杀人后将凶器忘在现场，打电话告诉乙真相，请乙帮助扔掉凶器。乙随即把凶器藏在自家地窖里。数月后，甲生活无着落准备投案自首时，乙向甲汇款2万元，使其继续在外生活。关于本案，下列哪一选项是正确的？（D）A.乙藏匿凶器的行为不属毁灭证据，不成立帮助毁灭证据罪B.乙向甲汇款2万元不属帮助甲逃匿，不成立窝藏罪C.乙的行为既不成立帮助毁灭证据罪，也不成立窝藏罪D.甲虽唆使乙毁灭证据，但不能认定为帮助毁灭证据罪的教唆犯五、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（一）刑法修正案六对此条的修改2351．将本罪的对象扩大：犯罪所得的赃物→→犯罪所得及其产生的收益注意：如果掩饰、隐瞒本人所得的赃物，属于事后不可罚的行为。2362．行为方式扩大：窝藏、转移、收购或者代为销售的→→增加了“其它方法”。（其他方法的范围是非常宽泛的，包括犯罪分子把东西送给你）采用任何方法，使司法机关难以发现赃物或者难以分辨赃物性质的，或者说，使司法机关在追寻赃物的路上更加困难的，均有可能成立本罪。（二）主观：明知是犯罪所得的赃物，即知道或者应当知道。（三）对象“他人的犯罪所得、收益”：并不意味着本犯的行为完全符合犯罪成立条件，在本犯是无刑事责任能力的精神病人或者年幼者而不具有可谴责性的场合，对其利用盗窃、抢劫、抢夺等方法所获得的财物仍然应当认为是赃物，237可以成为本罪对象。**实质：客观上的犯罪所得。（四）主体：自然人+单位。233该条为刑法修正案九增设。234根据这一规定，虚假诉讼行为如果涉及其他重罪（如诈骗罪）的，应以重罪论处。235掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的，以收购或者代为销售的价格计算。——2015年5月11日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条。236收购赃物既包括买入后自用，也包括买入后给他人使用。237周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第406页。90 2011年卷二17．下列哪一选项的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处？（D）A．甲用受贿所得1000万元购买了一处别墅B．乙明知是他人用于抢劫的汽车而更改车身颜色C．丙与抢劫犯事前通谋后代为销售抢劫财物D．丁明知是他人盗窃的汽车而为其提供伪造的机动车来历凭证2009年卷二63．甲抢劫出租车，将被害司机尸体藏入后备箱后打电话给堂兄乙，请其帮忙。乙帮助甲把尸体埋掉，并把被害司机的证件、衣物等烧掉。两天后，甲把抢来的出租车送给乙。乙的行为构成何罪？（CD）A．抢劫罪B．包庇罪C．掩饰、隐瞒犯罪所得罪D．帮助毁灭证据罪**本罪与其他具体的赃物犯罪（如窝藏、转移毒品、毒赃罪等）是一般法与特别法的关系，根据司法解释规定，应择一重罪处罚。2015年卷二87.甲送给国有收费站站长吴某3万元，与其约定：甲在高速公路另开出口帮货车司机逃费，吴某想办法让人对此不予查处，所得由二人分成。后甲组织数十人，锯断高速公路一侧隔离栏、填平隔离沟（恢复原状需3万元），形成一条出口。路过的很多货车司机知道经过收费站要收300元，而给甲100元即可绕过收费站继续前行。甲以此方式共得款30万元，但骗吴某仅得20万元，并按此数额分成。——D骗吴某仅得20万元的行为，构成隐瞒犯罪所得罪——该选项错误，甲与吴某成立共同犯罪（贪污罪），事后对赃物的数额甲欺骗吴某的，也不构成隐瞒犯罪所得罪六、脱逃罪1．主体：依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。——即涉嫌犯罪的人2006年卷二61．对下列哪些行为不应当认定为脱逃罪？（BCD）A．犯罪嫌疑人在从甲地押解到乙地的途中，乘押解人员不备，偷偷溜走B．被判处管制的犯罪分子未经执行机关批准到外地经商，直至管制期满未归（并没有被关押）C．被判处有期徒刑的犯罪分子组织多人有计划地从羁押场所秘密逃跑（组织越狱罪）D．被判处无期徒刑的8名犯罪分子采取暴动方法逃离羁押场所（暴动越狱罪）2.犯罪既遂的标准。摆脱了监管机关与监管人员的实力支配（控制）。2014年卷二89.甲在强制戒毒所戒毒时，无法抗拒毒瘾，设法逃出戒毒所。甲径直到毒贩陈某家，以赊账方式买了少量毒品过瘾。后甲逃往乡下，告知朋友乙详情，请乙收留。乙让甲住下（事实一）。关于事实一，下列选项正确的是：（BC）A．甲是依法被关押的人员，其逃出戒毒所的行为构成脱逃罪B．甲购买少量毒品是为了自吸，购买毒品的行为不构成犯罪C．陈某出卖毒品给甲，虽未收款，仍属于贩卖毒品既遂D．乙收留甲的行为构成窝藏罪【经典例题】127.下列说法正确的是？（）A.原告（毛某前妻陆某）与被告毛某在法院进行民事诉讼，在庭审过程中，毛某指使刘某毁灭对其有利的证据，使其前妻陆某多分得到财产，刘某的行为不成立帮助毁灭证据罪B.毛毛杀人后并不想逃避司法机关的追捕，但其好友徐某建议毛毛逃跑，否则可能被判处死刑。毛毛并不理会徐某，徐某将毛毛打昏后送往美国，以逃避司法机关的追捕。徐某的行为成立窝藏罪C、警察下了警车,来到50米的地方处理交通事故。李某将警车推翻、毁坏或放掉轮胎的气。李某的行为不属于用“暴力”的方式阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为D.甲捏造事实证明受贿罪的被告人曾经试图在案发前退赃。甲不构成包庇罪。[解析]ABC。D正确。甲属于作假证明包庇。128、下列说法正确的是？（）A.警察接到拘留证及相关材料，赶到现场准备拘留李某，但由于未仔细辨认，将与李某长的相似的王某予以拘留。警察的这种职务行为不具有合法性，王某有权予以反抗，其反抗行为不构成妨害公务罪。B.工商人员依法没收一批违法销售品后，行为人对此工商人员进行威胁，迫使其将已没收的物品退还的，尽管此时该工商人员已经结束具体没收职务行为，但国家对违法销售品的没收扔在持续状态之中，此时对商人员91 进行威胁，自然应构成妨害公务罪。C.林某系某征收站的合同工，取得了交通部颁发的行政执法证。某晚，林某正在收缴有关车辆费用，谢某拒不缴纳费用并且强行冲关不成后，采用暴力殴打林某致使其无法执行职务。谢某构成妨害公务罪。D.印某因怀疑于某（招标办工作人员）使自己的公司屡次不能中标，通过雇佣他人在于某上班途中殴打于某，印某不构成妨碍公务罪[解析]ABCD。129、下列说法正确的是？（）A.甲指使、纠集乙、丙殴打A，如果甲本仅在幕后指使，没有参与现场斗殴，则斗殴的实行者就仅有乙、丙两人，甲不能构成聚众斗殴罪，只能构成寻衅滋事罪。B.甲组织乙、丙、丁等人与A、B、C等人斗殴，在乙、丙、丁等人向甲询问“能打到何种程度时，甲回答“打残了可以，不要弄出人命就行”。乙、丙、丁在实施斗殴行为时，没有造成A、B、C伤害结果。应当认定甲对伤害结果的造成抱有间接故意的心态，但由于没有造成伤害结果，根据间接故意无未遂的通说，甲不能构成故意伤害罪，只能以聚众斗殴罪一罪论处。C.甲以打伤其同伙为由，持刀、棍追打并致被害人乙、丙、丁等人受伤（一人轻伤，二人轻微伤）。甲持刀对被害人一方进行了追砍，并且打烂被害人一方的一辆小轿车。甲不应当认定为寻衅滋事罪。D.甲无故尾随不相识的女子乙，被乙发现后，甲遂对乙进行追赶。后乙被甲按倒在地，乙拼命反抗，甲逃离现场。甲的行为属于追逐、拦截妇女的寻衅滋事行为。[解析]ABCD。130.下列说法正确的是？（）A.甲为制造影响，在天安门广场外，将事先准备的汽油泼在身上，并点燃自焚，造成现场群众围观，后甲被抓获。甲不应当以寻衅滋事罪论处，成立放火罪B.18周岁的甲，纠集三名均为15周岁的未成年人乙、丙、丁与他人斗殴，或者纠集一名17周岁、两名15周岁的人与他人斗殴，能否构成聚众斗殴罪？或者，18周岁的甲，积极参加到两名均为15周岁的未成年人乙、丙中，三人一起与他人斗殴，可否构成聚众斗殴罪？行为人甲均可构成聚众斗殴罪，而其他参与斗殴的未成年人，虽能被认定为积极参加者，但由于未达到刑事责任年龄，不能追究聚众斗殴罪的刑事责任C.甲为了报复A，而邀请了乙、丙、丁三人，对A进行攻击殴打；A仅是被动被打者，仅有招架之功，而没有实施与甲等人相互对打的行为，也没有对打的意思。在这种情况下，虽不能将A认定为斗殴行为，但却可认为甲实施了斗殴行为，可构成聚众斗殴罪。D.甲纠集乙、丙、丁与A纠集的B对打的，甲可构成“聚众”，A不可构成“聚众”，可以寻衅滋事罪等其他罪论处。[解析]ABCD。131.下列说法正确的是？（）A.甲在非法关押的情况下脱逃的，依然成立脱逃罪。B.甲在与乙共同实施故意杀人行为，且乙被捕后，将乙使用的凶器扔到河中的，甲构成帮助毁灭、伪造证据罪。C.辩护人甲认为其在法庭上受到不公正待遇，其诉讼平等权利被侵害而告知法官“再不让我说话，我就退庭”的，属于威胁司法工作人员，构成扰乱法庭秩序罪。D.倒卖他人犯罪所得的珍贵文物，构成倒卖文物罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的想象竞合犯。[解析]：DA错误。脱逃行为必须针对形式上合法的关押实施。B错误。共同犯罪中，共犯者毁灭证据的，不另构成帮助毁灭、伪造证据罪。C错误。扰乱法庭秩序中的“威胁”应指针对司法人员或者诉讼参与人的人身权利的恐吓行为。D正确。考点二：毒品犯罪一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪 1．走私、贩卖、制造。（1）走私的内容还包括：a.直接向走私人非法收购走私进口的毒品；b.在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的。（2）贩卖：指有偿转让毒品（不需要以营利为目的）或者以贩卖为目的而非法收购毒品。（即“卖”、“为卖而买”）包括出售毒品、为出售而购买毒品、居间介绍买卖毒品，不要求营利目的。（为供本人吸食而购买的，不属于贩卖）**考点：如何理解“贩卖”？只要有毒品和钱之间的交易，就是贩卖毒品，任何人对毒品和钱的交易起了促进作用的，都属于贩卖毒品。但如下情形不属于贩卖毒品：238（1）吸毒的人购买毒品供自己吸食的；239（2）帮吸毒的人代购毒品并且没有赚取差价的。为了出卖而购买毒品的行为，当然成立贩卖毒品罪。但是，此种情形毕竟不是卖，而是卖之前的准备行为，只能认定为是贩卖毒品罪的预备行为。**犯罪既遂的标准：以毒品实际上转移给买方为既遂。毒品的来源没有限制：既可能是自己所购买的毒品，也可能是自己制造的毒品，还可能是捡拾到的毒品。行为人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应认定为诈骗罪。2006年卷二62．甲、乙通过丙向丁购买毒品，甲购买的目的是为自己吸食，乙购买的目的是为贩卖，丙则通过介绍毒品买卖，从丁处获得一定的好处费。对于本案，下列哪些选项是正确的？（BCD）A．甲的行为构成贩卖毒品罪B．乙的行为构成贩卖毒品罪240C．丙的行为构成贩卖毒品罪D．丁的行为构成贩卖毒品罪2016年卷二61．关于毒品犯罪，下列哪些选项是正确的？（ABD）A．甲无牟利目的，为江某代购仅用于吸食的毒品，达到非法持有毒品罪的数量标准。对甲应以非法持有毒品罪定罪B．乙为蒋某代购仅用于吸食的毒品，在交通费等必要开销之外收取了若干“劳务费”。对乙应以贩卖毒品罪论处C．丙与曾某互不知情，受雇于同一雇主，各自运输海洛因500克。丙将海洛因从一地运往另一地后，按雇主吩咐交给曾某，曾某再运往第三地。丙应对运输1000克海洛因负责D．丁盗窃他人200克毒品后，将该毒品出卖。对丁应以盗窃罪和贩卖毒品罪实行数罪并罚241（3）制造：使用毒品原植物而制作成毒品，或者是提炼毒品。（4）运输。只有与走私、贩卖、制造有关联的行为，才宜认定为运输毒品罪。例如，行为人仅仅是购买毒品自己吸食，从甲地带到乙地的，不属于运输。行为人先将毒品从A地运到B地，后来又将其从B地运回A地的，虽然从结局上看毒品还在A地，但仍然242属于运输毒品。2432．毒品数量、纯度的计算。——原则上不考虑纯度，本罪定罪无数量要求，当然，数量多少会影响量刑。3.从重处罚的情形：利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的。2010年卷二60．关于毒品犯罪，下列哪些选项是正确的？（ABCD）A．明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍，代购代卖的，即使没有牟利目的，也成立贩卖毒品罪238此种行为之所以无罪，原因在于：既然“吸毒”行为在中国刑法中无罪，那么，维持吸毒所必须的一些行为，如吸毒的人购买毒品、购买毒品后从购买地带回自己的家中，就不应该作为犯罪处理。2014年卷二89.甲在强制戒毒所戒毒时，无法抗拒毒瘾，设法逃出戒毒所。甲径直到毒贩陈某家，以赊账方式买了少量毒品过瘾。——甲购买少量毒品是为了自吸，购买毒品的行为不构成犯罪239代购者必须是帮吸毒的人代购，如果代购者主要是帮贩毒的人贩卖，则可成立贩卖毒品罪。另外，一定要弄清什么叫“代购”，代购，是指你这里没货，你从其他地方帮买方购进。如果你自己有毒品，以成本价卖给买方，就不属于代购了。240即便丙在本案中没有收取任何的好处费，也成立贩卖毒品罪。因为丙不仅仅是帮助吸毒的人，还帮助贩毒的人，对丁的贩卖毒品起了帮助作用，成立贩卖毒品罪。2412014年卷二91．D．乙在冰毒中掺杂使假，不构成制造毒品罪242周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第381页。243但请注意，走私、贩卖、运输、制造毒品罪之外的毒品犯罪，定罪要达到一定的数量。将以未成年人作为犯罪对象的，直接规定为入罪情节。例如，《解释》第十二条规定，容留未成年人吸食、注射毒品的，即构成容留他人吸毒罪，在容留人数、次数、后果方面不需要再达到其他要求；《解释》第十三条规定，向吸食、注射毒品的未成年人非法提供麻醉药品、精神药品的，直接构成该罪，对非法提供麻醉药品、精神药品的数量则不另作要求。[2016年最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》]93 B．为便于隐蔽运输，对毒品掺杂使假的行为，或者为了销售，去除毒品中的非毒品物质的行为，不成立制造毒品罪C．甲认为自己管理毒品不安全，将数量较大毒品委托给乙保管时，甲、乙均成立非法持有毒品罪D．行为人对同一宗毒品既走私又贩卖的，量刑时不应重复计算毒品数量2014年卷二91.甲拿出40克冰毒（系甲盗窃所得），让乙将40克冰毒和80克其他物质混合，冒充120克纯冰毒卖出（事实三）。关于事实三的判断，下列选项正确的是：（BCD）A．甲让乙卖出冰毒应定性为甲事后处理所盗赃物，对此不应追究甲的刑事责任B．乙将40克冰毒掺杂、冒充120克纯冰毒卖出的行为，符合诈骗罪的构成要件C．甲、乙既成立诈骗罪的共犯，又成立贩卖毒品罪的共犯D．乙在冰毒中掺杂使假，不构成制造毒品罪二、非法持有毒品罪1．本罪的认定：（1）只有在其它毒品犯罪如走私、贩卖、运输、制造毒品罪等无法查证的情形下，才能以本罪论处。（2）因实施其它毒品犯罪而持有毒品的，按所实施的毒品犯罪定罪处罚，不另定本罪。（3）本罪有数量的要求。2．吸食毒品者的处罚：吸毒本身无罪，但不能持有过量的毒品，否则成立非法持有毒品罪。3.非法持有毒品罪与窝藏毒品罪的区别：如果行为人非法持有毒品的目的是为他人转移、藏匿毒品的，应认244定为构成转移、窝藏毒品罪。2011年卷二18．关于非法持有毒品罪，下列哪一选项是正确的？（B）A．非法持有毒品的，无论数量多少都应当追究刑事责任B．持有毒品不限于本人持有，包括通过他人持有C．持有毒品者而非所有者时，必须知道谁是所有者D．因贩卖而持有毒品的，应当实行数罪并罚三、非法种植毒品原植物罪免除处罚的事由：非法种植罂粟或者其它毒品原植物，在收获前自动铲除，可以免除处罚。四、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪强迫他人吸毒罪容留他人吸毒罪[毒品犯罪的再犯]：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处245罚。（刑法第356条）如何理解这一规定？前提条件是：（1）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，并且被判过刑（2）又犯本节规定之罪的。（即毒品犯罪）2012年卷二62．关于毒品犯罪的论述，下列哪些选项是错误的？（ABC）A．非法买卖制毒物品的，无论数量多少，都应追究刑事责任B．缉毒警察掩护、包庇走私毒品的犯罪分子的，构成放纵走私罪C．强行给他人注射毒品，使人形成毒瘾的，应以故意伤害罪论处D．窝藏毒品犯罪所得的财物的，属于窝藏毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法条竞合，应以窝藏毒赃罪定罪处刑2007年卷二16．陈某向王某声称要购买80克海洛因，王某便从外地购买了80克海洛因。到达约定交货地点后，陈某掏出仿真手枪威胁王某，从王某手中夺取了80克海洛因。此后半年内，因没有找到买主，陈某一直持有80克海洛因。半年后，陈某将80克海洛因送给其毒瘾很大的朋友刘某，刘某因过量吸食海洛因而死亡。关于本案，下列哪一选项是错误的？（D）A．王某虽然是陈某抢劫的被害人，但其行为仍成立贩卖毒品罪B．陈某持仿真手枪取得毒品的行为构成抢劫罪，但不属于持枪抢劫2442013年卷二不定项选择题：王某第二天用该款购买100克海洛因藏在家中，用于自己吸食。——王某的行为不成立窝藏毒品罪，仅成立非法持有毒品罪。2005年卷二12．毒贩甲得知公安机关近来要开展“严打”斗争，遂将尚未卖掉的50多克海洛因和贩毒所得赃款8万多元拿到家住偏远农村的亲戚乙处隐藏。公安机关得到消息后找乙调查此事，乙矢口否认。乙当晚将上述毒品、赃款带到后山山洞隐藏时被跟踪而至的公安人员当场抓获。乙的上述行为应当以何罪论处？（）C．窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪245同时构成毒品犯罪再犯和累犯（即五年内再次实施毒品犯罪）的被告人，适用法条时要要同时引用刑法第356条（毒品犯罪再犯）与累犯（刑法第65条）。94 246C．陈某抢劫毒品后持有该毒品的行为，被抢劫罪吸收，不另成立非法持有毒品罪D．陈某将毒品送给刘某导致其过量吸食进而死亡的行为，成立过失致人死亡罪【经典例题】132.下列说法正确的是？（）A.行为人仅仅是购买毒品自己吸食，从甲地带到乙地的，不属于运输毒品罪B.行为人先将毒品从A地运到B地，后来又将其从B地运回A地的，虽然从结局上看毒品还在A地，但仍然属于运输毒品罪C.甲男深爱乙女，两人恋爱三年多。乙女告知，如果甲能考上公务员，就才能与你继续恋爱。甲欺骗乙说：“我早就是公务员啊！”后甲、乙继续恋爱，甲的行为成立招摇撞骗罪D.甲多次深夜在路上行走，警察见其形迹可疑，要求其出示身份证，甲多次出示伪造、变造的身份证件给警察查看。甲的行为构成使用伪造、变造的身份证件罪[解析]ABD。133、下列说法正确的是？（）A.甲、乙共谋通过互联网诈骗他人财物，甲负责网络技术，乙负责具体诈骗。二人以此骗得他人数额巨大的财物，甲的行为既触犯了帮助信息网络犯罪活动罪，也触犯了诈骗罪，应择一重罪处罚B.甲强奸乙后，作为被害人的乙欺骗司法机关，告知司法机关，甲与他人共同对其实施了轮奸行为，乙的行为成立伪证罪C.毒贩甲欲将一包毒品卖给卖淫女乙（亦是吸毒人员），乙正准备支付2000元款项时。甲对乙说：“如果你能让我对你免费嫖娼一次，就不用支付该款了。”乙欣然应允。甲的行为成立贩卖毒品罪D.吸毒人员甲因为无钱购买毒品，就产生了帮土豪乙（吸毒人员）代购毒品的想法，同时，甲告知乙，自己并不想赚差价，只想“蹭吸”。甲的行为不成立贩卖毒品罪[解析]ABCD。第九部分：贪污贿赂罪考点一：贪污罪一、贪污罪的对象：原则上为公共财产。如果不是公共财产，则可能涉嫌盗窃、诈骗等犯罪。对“公共财物”的范围应限缩解读为“本单位管理的公共财物”，外单位管理的公共财物不能成为贪污罪的犯罪对象。单位小金库247的钱也属于公共财产。——“财产”包括“财产性利益”特别注意：贪污罪与其他财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪）的本质区别在于，犯罪对象是否属于公共财产。从应试的角度看，只要看最终犯罪分子是拿走了何种财产，换言之，谁的利益遭受了损失，如果是公共财产遭受了损248失，则成立贪污罪。二、主体：1.国家工作人员（1）国家机关工作人员：指国家机关中从事公务的人员。（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。（“国有”指纯国有，100%国有）249（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。246抢劫罪的对象既包括普通财物，也包括毒品，刑法中并无抢劫毒品罪这一罪名。既然抢劫罪的对象本身包括毒品，那么，抢劫毒品后非法持有毒品的行为，可以被抢劫罪吸收，仅定抢劫毒品罪一罪。而且，本案中，行为人抢劫时主观上已经知道对象是毒品，没有超出其故意的范围，后续持有毒品的行为被抢劫罪吸收，仅定抢劫罪一罪。247国家工作人员接受他人委托，利用工作的机会为他人购买商品或者代为处理特定事务时，截留、侵吞他人财物的，成立侵占罪。248甲是某地法院执行庭的法官，在负责一起执行案中，法院判决败诉方要支付胜诉方人民币60万元，该案的败诉方完全具有支付60万元的能力。但是，甲却对胜诉方说：“败诉方没有能力支付60万元。我可以帮你联系一家公司，让他们出10万元将你的判决书买下来。这样的话，你至少还得到了10万元，否则就会一分钱也拿不回来。”胜诉方信以为真，就将自己的胜诉判决书以10万元的价值卖给了甲办的公司。甲最后拿着该胜诉判决书，从败诉方那里得到了60万元。——甲的行为成立诈骗罪，胜诉方的利益遭受了损失，国家利益并没有损失。249最高人民法院、最高人民检察院2010年2月《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其他分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控投股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”95 250（4）其它依照法律从事公务的人员。如何理解“其它依照法律从事公务的人员”？——兼职公务员2512．受委托经管理、经营国有财产的人员。（刑法第382条第2款）——你本不是国家工作人员，但刑法说你可以成立贪污罪。——法律拟制规定**考点：（1）无论行为人以何种手段，哪怕是非法手段获得了国家工作人员这一资格，他也是国家工作人员，可以成立相应的贪污罪、受贿罪；（2）受委托管理、经营国有财产的人员可以成为贪污罪的主体，但不能成为本252章中其他犯罪（如挪用公款罪、受贿罪）的主体。【经典例题】134.下列说法正确的是？（）A.甲为某公立大学培训中心管理人员,负责收取住宿费、培训费，其私自截留住的住宿费、培训费共计一万余元，虽然甲是全民所有制事业单位人员，在培训活动中负责收取培训费用，但这是一种管理活动，应当认定其为国家工作人员B、教育局局长利用检查下属财物部门工作之机，在核查财务部门电脑上的账目时，将账户上的1万元悄悄打入自己账户，属于窃取公共财物，成立贪污罪C.甲乙两位出纳员共同管理税务局的备用现金，甲趁乙下班回家，打开保险柜取走2万元现金据为己有。甲属于窃取公共财物，构成贪污罪。D.将公车登记在自己名下，将公款存入自己私人存折，将公款支付给对方又以回扣名义部分索回，将公物作为私有物而支配处分，将公款、公物赠与他人，将公款、公物私自变卖等，均属于贪污行为。[解析]ABCD。135.下列说法正确的是？（）A.某国有公司经理甲，隐瞒公司一笔60万元的应收账款并据为己有，导致公司在进行资产评估时少被估算了60万元。甲隐瞒公司债权的行为构成贪污罪。B.国有控股公司里，甲是保安经理（非国家工作人员），乙是物流主管（国家工作人员）。乙利用职务便利侵吞公司财物过程中，请求甲不要声张，甲答应。乙是贪污罪的实行犯，甲乙构成贪污罪的共同犯罪，甲是贪污罪共犯（帮助犯）。C.甲已经退休，但是其实际上仍然管理、支配者国有财产，甲具备国家工作人员的身份，其利用职务之便挪用公款给他人，进行营利活动的行为构成挪用公款罪。D.行为人本想挪用公款购买房屋自己居住，但后来却将所购房屋作为投资房以牟利的，应当认定为挪用公款进行营利活动；挪用时本想用所挪用公款从事合法的营利活动，但后来却用来进行非法营利活动的，应认定为挪用公款进行非法活动[解析]ABCD。136、下列说法正确的是？（）A.国家行政主管部门命令禁止学校在招生工作中收取点招费，但某学校违反这一规定，擅自决定收取点招费。在行政主管部门查处前，被该校平稳的占有，应当视为由该校管理的公共财产，尚某侵吞该款项的行为，侵犯了公共财物的所有权，构成贪污罪。B.行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污罪未遂。C.惠山农药厂实行“公有民营”的经营体制，根据“公有民营”合同，承租集团成员的奖金只能以经出租方核准后的经营性收入税后利润中的百分之30部分支出，但是，刘某等人违反国家规定，在账户外另设的小金库资金、非法套取的现金计44.11万元，以预发“承租集团奖金”名义发放给承租集团所有成员。虽然发放的范围只限于承租集团成员，但由于决定分发是按照惠山农药厂的决策程序进行的，占有该笔资金的不是决策层内的少数人，而是分发给承租集团的全体成员，这显然属于为承租集团这个单位谋取非法利益。惠山农药厂内部设立的“公有民250此种情形下的“公务”，一般应理解为上级政府部门的事情，委托下级村委会做，如防汛、抢险、计划生育等，这都是上级部门的工作。但如果村委会出租集体所有的土地的，则不属于公务。251是指以承包、租赁等方式，管理、经营国有公司、企业，或者其中的某个部门，以承包人、租赁人的身份，在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内，管理、经营国有财产的人员。252这类主体挪用了公款的，由于其不属于国家工作人员，不成立挪用公款罪，只能成立挪用资金罪。收受贿赂的，成立非国家工作人员受贿罪。96 营”承租集团构成私分国有资产罪，其直接负责的主管人员刘某承担私分国有资产罪的刑事责任。D.国有保险公司理赔员甲与投保人乙相勾结，由乙编造保险事故材料，由甲负责理赔，共骗取保险金10万元，甲在其中起到主要作用。甲的行为就属于骗取公共财物，甲乙构成贪污罪的共同犯罪。[解析]ABCD。137、下列说法正确的是？（）A.只要将公款挪走、使公款脱离原单位，公款的占有已经发生转移，行为就属于挪用并达到既遂状态。所谓“挪而未用”的，如将公款挪出后存在自己银行账户上，仍然属于挪用。B.经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。C、不能把在国家出资企业任职的人员都界定为国家工作人员，而是以是否经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定而在国家出资企业中担任职务，作为国家出资企业中国家工作人员与非国家工作人员的区分标准D.国有金融机构工作人员甲误以收缴来的假币为真币而利用职务之便加以窃取时，成立贪污罪未遂。[解析]ABCD。考点二、受贿罪（一）主体：国家工作人员。刑法修正案七规定了一个新罪名：利用影响力受贿罪。*考点：利用影响力受贿罪指的是有影响力的人单独253受贿，如果这类人群体与国家工作人员共同受贿，则成立受贿罪的共同犯罪。2012年卷四：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。——村长收受1万元现金，成立非国家工作人员受贿。2012年卷四：副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局长，已退休）送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。——赵某和他的父亲成立受贿罪的共同犯罪254255（二）对象：贿赂。财物，包括财产性的利益；但不包括非财产性的利益。不仅是指合法的财物，非法256的财物仍然成立受贿罪。（三）表现形式：1.利用职务上的便利，索取他人财物；——主动索贿型2572．利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。——被动收受型3．在经济往来中受贿，即在经济往来中违法收受各种名义的回扣、手续费——商业受贿2584.斡旋受贿——利用工作上的便利（1）为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物（2）为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物2595.事（退休）后受贿。要求有约定（要求在职时有约定），即受贿意图必须在职时形成。注意：受贿罪的主体是国家工作人员，刑法对其惩罚是最严格的，该罪的表现形式有上述五种。其他类型的犯罪，如单位受贿罪、非国家工作人员受贿罪、利用影响力受贿罪，其表现形式最多只有前面三种。253特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条。典型的薄熙来案，该案的判决书指出：“2001年7月9日，薄谷开来用其收受徐明给予的购房资金2318608欧元购买了位于法国尼斯地区戛纳市松树大道7号的枫丹圣乔治别墅。2002年8月，薄谷开来在沈阳家中将徐明出资在法国购买别墅事宜告知了被告人薄熙来。”254财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。2552015年卷二89.黄某动用关系，帮朱某升任民政局局长。——朱某事后虽获得了利益（升任局长）这一“非财产性利益”，但不构成受贿罪。256收受假烟、假酒、拼装摩托车等伪劣产品的，该财物是具有主观价值的财物，仍然属于受贿犯罪的行为对象，行为人属于从受贿行为当中“取得”了财物，可以成立受贿犯罪既遂。——受贿罪的本质在于破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性，因此，无论是合法、非法财物，都能成为受贿罪的对象。257既包括正当利益，也包括不正当利益。因为即便是为他人谋取正当利益，也不能收礼。258单位受贿罪、非国家工作人员受贿罪没有斡旋受贿这一种情形。259如果在职时没有约定，说明当时为他人谋取利益时没有权钱交易的想法，不成立受贿罪。97 （四）犯罪客观方面1.如何理解“利用职务上的便利”？——自己管得到的事务。2.如何理解“为他人谋取利益”？——包括：承诺、实施、实现三种形式。**考点：虚假承诺也可以。明知他260人有请托事项找你，还收礼的，视为承诺为他人谋取利益。特别注意最新司法解释。2016年卷二62．关于贿赂犯罪的认定，下列哪些选项是正确的？（ABCD）A．甲是公立高校普通任课教师，在学校委派其招生时，利用职务便利收受考生家长10万元。甲成立受贿罪B．乙是国有医院副院长，收受医药代表10万元，承诺为病人开处方时多开相关药品。乙成立非国家工作人员受贿罪C．丙是村委会主任，在村集体企业招投标过程中，利用职务收受他人财物10万元，为其谋利。丙成立非国家工作人员受贿罪D．丁为国有公司临时工，与本公司办理采购业务的副总经理相勾结，收受10万元回扣归二人所有。丁构成受贿罪（五）认定中的几个问题1．受贿的方式：——2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的261意见》2．罪数262收受贿赂后又实施了其它犯罪行为的，原则上应当数罪并罚。但存在如下例外情况：（1）刑法399条。司法工作人员收受贿赂后又构成徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，从一重罪。（特别注意，其他人员，如有影响力的人收受贿赂后又指使他人徇私枉法的，应以利用影响力受贿罪与徇私枉法罪数罪并罚）（2）国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施了“被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的”（拒不执行判决、裁定罪）的行为的，同时构成受贿罪、滥用职权罪（玩忽职守罪）的，从一重罪处罚。（3）国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，触犯国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、263出售国有资产罪，因此收受贿赂又成立受贿罪的，择一重罪处罚。（4）非国家工作人员受贿后提供虚假证明文件的，只定提供虚假证明文件罪一罪，不另定非国家工作人员受贿罪。2643．既遂的标准。**收受财物就是既遂。但司法解释规定，（出于无奈）受贿后及时（案发前）退还或者上260具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后（是指在职时，而非退休后）基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条。261各种类型的受贿方式，其本质在于，通过你的职权，拿了别人给你的本不该属于你的财物。262受贿后再实施其他违法犯罪行为，由于有两个行为，一般应并罚，这也是从严治吏的当然要求。如下情形规定择一重罪处罚，立法的合理性有待商榷，出题一般也不考这样的不合理的立法。2632010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》。该规定与2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条相冲突，现应数罪并罚。264国家工作人员收受了他人交付的转账支票后，还没有提取现金的，应认定为受贿既遂。国家工作人员收受购物卡后，即使没有购物，也应认定为既遂。国家工作人员收受贿赂后，将贿赂有于公益事业的，不影响受贿既遂的认定，更不影响受贿罪的成立与受贿数额的认定。收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿既遂的成立。2014年卷二54．A．甲让行贿人乙以乙的名义办理银行卡，存入50万元，乙将银行卡及密码交给甲。甲用该卡时，忘记密码，不好意思再问乙。后乙得知甲被免职，将该卡挂失取回50万元。——甲的行为成立受贿罪既遂国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。参见2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条。该条规定的主要理由在于：行贿人长期给予受贿人财物，且超出正常人情往来，其间只要发生过具体请托事项，则可以把这些连续收受财物的为一个整体行为，全额认定受贿数额。适用本款规定时要注意多次收受财物之间应具有连续性，这是得以在法律上将收受财物与谋利事项建立联系进而将之作为整体受贿行为对待的事实基础。98 265交的，无罪。【经典例题】138、下列说法正确的是？（）A.甲是某地法院执行庭的法官，在负责一起执行案中，法院判决败诉方要支付胜诉方人民币60万元，该案的败诉方完全具有支付60万元的能力。但是，甲却对胜诉方说：“败诉方没有能力支付60万元。我可以帮你联系一家公司，让他们出10万元将你的判决书买下来。这样的话，你至少还得到了10万元，否则就会一分钱也拿不回来。”胜诉方信以为真，就将自己的胜诉判决书以10万元的价值卖给了甲办的公司。甲最后拿着该胜诉判决书，从败诉方那里得到了60万元。甲的行为成立诈骗罪——甲的行为成立诈骗罪，诈骗的对象是胜诉方的债权B.甲请国家工作人员乙向国家工作人员丙（税务工作人员）说情，为其非法减免税款，乙利用自己的职权与地位形成的便利条件，使丙为甲减免税款。乙以此为条件事先索取、收受甲的财物的，或者以此为根据事后索取、收受甲的财物的，成立斡旋受贿。C.请托人将数额较大的财物伪装成价值微薄的小礼品送给国家工作人员，国家工作人员以为是小额礼品便接收。国家工作人员事后发现自己所接收的并非小额礼品，而是数额较大的财物而退还或者上交，对此不应当认定为受贿罪。D.请托人有求于国家工作人员甲，于某日在甲的办公室内将10万元的购物卡交给甲。甲当时可以完全拒绝，但并不拒绝。在此后的一周内，甲并没有繁忙的事务，但没有退还或者上交，一周后才将购物卡退还给请托人。甲的行为构成受贿罪。[解析]ABCD。139、下列说法正确的是？（）A.甲是机械厂工程师，从本厂资料室借阅了三种技术图纸（图纸属于公开的、无密级的、非专利性的技术图纸），甲在完成本人工作的情况下，参考了上述图纸，经过其本人的劳动设计出新型图纸，并将其卖给第三方，获利4万元。甲不构成受贿罪。B．甲系国家工作人员，甲妻子的表弟想买房，希望甲去开房商那游说，可以给予优惠价购房，房地产老板为了与甲搞好关系给予其妻子的表弟3万元的购房优惠。甲与其妻子的表弟并非近亲属关系，甲也未从中获利，因此甲不构成受贿罪。C．行为人甲两次渎职，一次滥用职权造成8万元损失、一次玩忽职守造成12万元损失，虽然两次均未达到成立犯罪的罪量要求，但由于滥用职权也是玩忽职守的一种表现形式，所以可以将其认定为玩忽职守罪。D.李某系某县公安局局长，因为公安局长责任大、任务重，遂给县委书记朱某送去100万元，请求调离公安局长岗位，希望去县老干局担任局长，后事成。朱某的行为成立受贿罪。[解析]ABCD。140、下列说法正确的是？（）A、甲是某市委办公厅秘书，逢年过节，经常给市长乙送礼物，三年累计送礼达100万元，甲未提出任何不法请求，仅仅是为了联络与市长的感情，市长乙欣然接受这些礼物。乙的行为不成立受贿罪B、甲有求于国家工作人员乙，乙明确向甲提出索要50万元的要求，并限甲3天内给钱。在甲回家筹钱之际，乙因为其他事情案发被抓，如实供述了向甲索贿这一事实。针对这50万元，乙仅构成受贿罪未遂。C、国家工作人员利用职权为他人谋利后，收受他人摩托车一辆（该车的发票价为3万元），3个月后案发，行贿人承认该摩托车是拼装车，配套发票也是假的。对甲的行为认定为受贿罪既遂。D、甲将行贿款300万元存入用其本人名义办理的银行卡中，将该卡及密码交给国家工作人员乙，乙为甲谋取了不法利益。后甲得知乙因贪污罪被司法机关采取强制措施，便携带自己的身份证去银行对该银行卡挂失，后将该300万转入甲妻子的账户中。乙成立受贿罪既遂。[解析]BCD。A错误。甲的行为成立受贿罪。2015年卷二5.B.国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获——成立犯罪既遂265此种情形指的是，“被迫”受贿，即主观上并不想收受财物而实际上收受了财物，及时上交或退还的，无罪。如果行为人主观上收受他人财物并为他人谋取利益，之后没有实际上为他人谋取利益而退回贿赂的，仍然成立受贿罪。例如，请托人有求于国家工作人员甲，于某日在甲的办公室内将价值10万元的财物卡交给甲。甲当时完全可以拒绝，但并不拒绝。在此后的一周内，甲并没有繁忙的事务，但没有退还或者上交，一周后甲才将财物卡退还给请托人。——甲的行为成立受贿罪，因为一周后将财物卡退还给请托人，并不表明他没有受贿故意99 B正确。国家工作人员主动索要，说明其有被收买的危险，应该定罪。但是，未实际收到财物，认定未遂。C正确。收受伪劣产品的场合，因为该财物也是有（消极）价值的财物，受贿人收到财物的，构成受贿罪既遂，只是不具体计算数额。D正确。将卡及密码交给乙时，受贿罪就已既遂。考点三：行贿罪2661．目的要求：行贿人主观上必须具有“为谋取不正当利益”之目的。即使是刑法第389条第2款中所规定的经济往来中的行贿行为，也必须具有该目的。（所有的“行贿类”犯罪都要求行为人主观上“为谋取不正当利益”）如何理解“不正当利益”？**只要不是100%属于你的利益，就是不正当利益。（违反法律规定或者公平原则）267（1）不正当利益的范围：（正当利益必须是有法律依据的利益）（2）“为谋取不正当利益”是主观的构成要件要素，行为人主观上具有该目的即可，并不需要客观上有相应的行为，更不要求行为人实际上谋取到了不正当利益。2011年卷二19．大学生甲为获得公务员面试高分，送给面试官乙（某机关领导）2瓶高档白酒，乙拒绝。次日，甲再次到乙家，偷偷将一块价值1万元的金币放在茶几上离开。乙不知情。保姆以为乙知道此事，将金币放入乙的柜子。对于本案，下列哪一选项是错误的？（D）A．甲的行为成立行贿罪B．乙的行为不构成受贿罪C．认定甲构成行贿罪与乙不构成受贿罪不矛盾D．保姆的行为成立利用影响力受贿罪2010年卷二65．关于贿赂犯罪，下列哪些选项是错误的？（ABCD）A．国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取利益并收受其财物而构成受贿罪的，请托人当然构成行贿罪B．因被勒索给予国家工作人员以财物的，当然不构成行贿罪C．行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚D．某国家机关利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关的职务行为，为请托人谋取利益，索取请托人财物的，构成单位受贿罪2．排除犯罪的事由（消极的构成要件要素）：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。——行贿罪与受贿罪并非一一对应关系，有人成立行贿罪，并非一定有人成立受贿罪，反之也是如268此。2693．减免处罚的规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻270的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。4.单位行贿向行贿罪的转化（393条）：单位行贿的，但行贿所得的非法利益归个人所有的，转化为（个人）行贿罪。5.行贿犯罪的自首、立功。（1）行贿人交待受贿人，属于出卖同案犯，成立自首。（理由：要证实你的行贿行为，必须把受贿人交待，这属于交待自己的行贿行为，成立自首）（2）行贿人协助抓获受贿人的，属于立功。[经典例题]141.下列说法正确的是？（）266如果行为人为了谋取“正当利益”而行贿，这实属现实的无奈，这种情形下将其作为犯罪处理则明显不合理，不以犯罪论处。但收受该贿赂的，则应成立受贿罪。267从根本上看说，就是看该利益是否符合法律、法规、规章、政策、行业性规范的规定和公平原则，违反上述规定的利益，以及可能破坏公平竞争的因素，都是不正当利益。2012年两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。268例如，行贿的人为了谋取正当利益送礼，就不构成行贿罪；但受贿的人基于此而收受礼物的，成立受贿罪。又比如，行贿者为谋取不正当利益送礼，受贿者收受礼物后及时上交，前者成立行贿罪，后者无罪。2015年卷二5.C.为谋取不正当利益，将价值5万元的财物送给国家工作人员，但第二天被退回——行贿人的行为构成犯罪既遂，收受财物者无罪269“被追诉前”通常是指司法机关立案侦查之前，行贿罪是否“被追诉”应当以检察机关是否“立案”为准。即使检察机关已经对受贿人立案查处，行贿人作为证人接受检察机关调查，只要检察机关对行贿人尚未立案查处，行贿人承认其向受贿人行贿的事实，也应当认定为被追诉前主动交代行贿行为的情形。270《刑法修正案（九）》新规定。100 A.行贿人虽然符合晋级、晋升的条件，但为了使自己优于他人晋级、晋升，而给予有关国家工作人员以财物的，应当认定为行贿罪。B.甲向国家工作人员乙请托不正当事项，乙谎称请托事项需要第三者丙（非国家工作人员）的参与才能完成，并要求送给丙10万元。其实，丙是乙的朋友，10万元由丙占有。甲的行为依然成立行贿罪。C.个体企业老板甲请国有供电抄表员乙帮忙，让后者从其负责的电表箱中牵出了一根电线为企业免费供电，并送给乙3万元现金，于是，乙为甲的企业安装了一根电线。至案发时，甲的窃电量价值30万元。对甲的行为应以行贿罪与盗窃罪实行数罪并罚。D.甲因国家工作人员乙正当行使职权而得到正当利益，但乙日后威胁甲，诈称其所得到的利益为不正当，而勒索财物，甲给付财物的，由于其事实上并未获得不正当利益，故不构成行贿罪。[解析]ABCD。D正确。因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。考点四：巨额财产来源不（说）明罪第395条第1款：国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不271能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。性质：堵截性罪名。如果能查清是其它犯罪所得，以其它罪名论处，原定的巨额财产来源不明罪也不改判，272和新的罪数罪并罚。第十部分渎职罪**考点：（1）本罪的主体是国家机关工作人员，如果在国家机关从事公务，即使没有正式编制，也可以成为渎职罪的主体。（2）滥用职权罪、玩忽职守罪是一个兜底的罪名，构成不了其他类型的渎职罪，都定本罪。本质：只要得到了法律授权或者有权的委托而行使公权力的人，均可以构成本章犯罪的主体。以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质，是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是273否追究刑事责任和应当判处的刑罚。（3）如何理解“渎职”？2016年卷二63．关于渎职犯罪，下列哪些选项是正确的？（CD）A．县财政局副局长秦某工作时擅离办公室，其他办公室人员操作电炉不当，触电身亡并引发大火将办公楼274烧毁。秦某触犯玩忽职守罪B．县卫计局执法监督大队队长武某，未能发现何某在足疗店内非法开诊所行医，该诊所开张三天即造成一275患者死亡。武某触犯玩忽职守罪C．负责建房审批工作的干部柳某，徇情为拆迁范围内违规修建的房屋补办了建设许可证，房主凭此获得补偿款90万元。柳某触犯滥用职权罪D．县长郑某擅自允许未经环境评估的水电工程开工，导致该县水域内濒危野生鱼类全部灭绝。郑某触犯滥用职权罪[经典例题]142.下列说法正确的是？（）A.刑罚执行机构的监管人员利用教育罪犯之机，使用暴力猥亵妇女的，构成强制猥亵妇女罪与滥用职权罪，应并罚。B.税务机关的工作人员与纳税人共谋，不征、少征税款的，原则上对税务人员认定为徇私舞弊不征、少征税271要求一审判决前说明来源。272之所以原判决的巨额财产来源不明罪不会撤销，原因在于：当时判处巨额财产来源不明罪，并没有违背事实和法律。2732012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第5条。274财政局副局长的职权行为并不包括监管电炉使用，故秦某的职务行为与此火灾无因果关系，秦某不成立玩忽职守罪。275成立玩忽职守罪，还要求行为人主观上具有玩忽职守的罪过，即存在过失。本案中，武某已经履行了检查职责，并非当时确实没有发现何某非法行医的行为，因此，不能认为其存在过失。如果秦某在检查过程中发现何某非法行医后，仍然不管，导致了更为严重的后果，应以渎职罪论处。101 款罪。但是，如果定逃税罪处罚更重，则将税务人员作为逃税罪的共犯定罪处罚，这属于想象竞合犯的问题。C.具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员A，误认为B实施了犯罪行为（而实际上B的行为尚未达到犯罪标准，只是一般违法行为），出于私情便向B通风报信，帮助其逃避处罚，A客观上虽然有渎职的行为，但对其并不能以帮助犯罪分子逃避处罚罪处罚。D.法官A在审理B诉C拖欠货款案时，故意藏匿当事人B借以胜诉的重要证据货物移交结算表，使B招致败诉的结果的，构成民事、行政枉法裁判罪。[解析]BCDA错误。利用地位、条件实施与一般职务权限无直接关联行为，不是滥用职权。B正确。C正确。D正确。143.案例分析：（1）甲的货车因超载被行政机关扣押，被行政执法机关告知，5天后需来交5000元罚款即可将车领回。甲当天晚上即将自己所有而被行政执法部门扣押的车辆偷回。问：甲的行为是否成立盗窃罪，可能存在几种处理意见？（2）刑法中的法律注意规定是指：即便没有该规定，也是这样处理的，这一规定是属于对法律既有规定、做法的重申。法律拟制规定是指：该规定是法律的特别规定，该规定了创设了新的规定，如果不是这一拟制规定，案件的处理就不是这样了。刑法规定，暴力取证致人死亡的，依照故意杀人罪的规定定罪处罚。如何理解这一规定？如果认为这一规定是法律注意规定，那么应何理解这一规定？如果认为这一规定是法律拟拟制规定，应如何理解这一规定？102
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