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第一局部建设工程法律制度一、建造师相关管理制度〔一〕了解建造师框架体系1、建造师制度起源于英，开展于美，国际建造师协会有17个成员。2、分级管理、条块结合：住房和城乡建设部负责对全国注册建造师实行统一管理；省建设厅负责二级注册建造师监督管理。3、分级别、分专业：一级和二级；一级10个专业，二级6个专业。4、注册建造师执业资格制度体系：六大标准：职业实践标准、教育和评估标准、考试标准、注册标准、执业标准和继续教育标准。〔二〕掌握考试管理1、二级：全国统一大纲、各省组织考试二加一：两门综合〔建设工程施工管理和建设工程法规及相关知识〕加一门专业管理与实务2、一级：全国统一大纲、全国统一考试三加一：建设工程经济、建设工程工程管理、建设工程法规及相关知识〔三〕掌握注册管理1、注意注册建造师与注册建造师资格的区别。2、注册建造师的注册类别：初始、延续、变更、增项注册四类。有效期3年。变更注册后的注册证书与执业印章仍延续原注册有效期。3、多专业注册的，其中一个专业注册期满仍需以该专业继续执业和以其他专业执业的，应当及时办理续期手续。4、因变更注册不及时损失由聘用企业负责，并作为不良行为记入企业信用记录。〔四〕掌握执业管理1、执业范围：考核认定或通过全国统考取得资质证书并经注册的二级建造师，可在全国范围内执业。2、必须有注册建造师签字盖章情形：〔1〕工程施工管理文件；〔2〕质量合格文件。3、工程负责人专业和级别限制：大型工程：本专业一级中型工程：本专业一级、二级小型工程：无限制4、注册建造师不得从事的行为：〔四〕掌握执业管理1、执业范围：考核认定或通过全国统考取得资质证书并经注册的二级建造师，可在全国范围内执业。2、必须有注册建造师签字盖章情形：〔1〕工程施工管理文件；〔2〕质量合格文件。3、工程负责人专业和级别限制大型工程：本专业一级中型工程：本专业一级、二级小型工程：无限制〔五〕掌握继续教育管理继续教育年学时：共120学时，其中必修课60学时〔其中公共和专业各30学时〕，选修课60学时〔公共和专业各30学时〕。注册两个以上专业：60个公共学时外，每个专业各20学时〔六〕掌握信用档案管理注册建造师的信用档案：包括根本情况、业绩、良好行为、不良行为等。不良行为：违法违规行为、被投诉举报处理、行政处分等。〔七〕掌握监督管理1、监督管理机关：县级以上人民政府建设主管部门。2、相互告知义务：县级以上建设主管部门将违法事实、处理结果报告注册机关；注册机关将注册信息告知建设主管部门。二、法律体系和法的根本形式〔一〕掌握法律体系法律体系通常包括宪法、民法、商法、经济法、行政法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法与诉讼法。1、重点掌握一些容易混淆的法的归属：如合同法属民法；公司法属商法；建筑法属经济法；消防法属社会保障法等。〔二〕熟悉法的形式1、法律形式：宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、最高人民法院司法解释标准性文件、国际条约。此外，自治条例和单行条例、特别行政区法律等也属于我国法的形式。2、各法的制定机关宪法：全国人大；法律：全国人大及其常委会；行政法规：国务院；地方性法规：省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、国务院批准的较大的市人大及其常委会；3、效力等级：宪法——法律——行政法规——地方性法规——地方政府规章三、宪法〔一〕掌握公民的根本权利1、平等权2、政治权利和自由3、宗教信仰自由4、人身自由5、社会经济权利：财产权、劳动权、休息权6、文化教育权利7、监督权和获得赔偿权监督权：建议权、检举控告权、申诉权获得赔偿权原因：国家机关或国家机关工作人员违法行使职权。〔二〕掌握公民的根本义务：维护国家统一和民族团结；遵守宪法和法律；维护国家平安；服兵役；依法纳税。四、民法 〔一〕掌握民事法律关系构成民事法律关系是由民法标准调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。民事法律关系三要素：主体、客体和内容。１、民事法律关系主体〔１〕自然人自然人不仅包括公民，还包括外国人和无国籍人。民事行为能力类型：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。完全民事行为能力：18周岁以上。视为完全民事行为能力人：16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源。限制民事行为能力：10周岁以上的未成年人；不能完全识别自己行为的精神病人。可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。〞无民事行为能力：不满10周岁的未成年人；不能识别自己行为的精神病人。由他的法定代理人代理民事活动。〔注：只能代理，不能是同意，此点与限制行为能力不同〕〔２〕法人法人条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承当民事责任。如有限责任公司、股份有限责任公司〔３〕其他组织：如合伙企业、法人的分机机构〔分公司〕2、民事法律关系客体种类：财、物、行为、智力成果。3、民事法律关系内容：权利和义务〔包括法定和约定〕4、民事法律关系变更主体变更：包括主体增减和主体转让客体变更：包括客体范围〔规模和数量〕和客体性质内容变更：包括权利增加和减少5、民事法律关系终止自然终止：履行。协议终止：即时终止〔事后〕；约定终止条件〔事先〕。违约终止〔二〕法律行为的成立要件1、要式法律行为与非要式法律行为要式法律行为：必须采用法律规定的特定形式才为合法不要式法律行为：对形式没有要求，口头、书面和其他形式均可。2、法律行为的成立要件：〔1〕法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力〔2〕行为人意思表示真实何谓意思表示真实：内心的效果表示与表示意思一致。不存在欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危等情形。意思不真实的法律后果：无效或被撤销。〔3〕行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德。〔4〕行为形式合法〔三〕掌握代理制度1、代理的含义代理：是指代理人在代理权限内，以被代理人名义向第三人为意思表示或受领意思表示，该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。代理关系当事人：被代理人、代理人和第三人。2、代理的种类：委托代理；法定代理；指定代理3、连带责任情形：委托书授权不明；代理人和第三人恶意串通代理事项违法4、无权代理责任：追认时：被代理人承当不追认时，行为人承当。注：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为追认。5、转代理责任：经被代理人的同意：被代理人承当；不经被代理人同意，代理人承当〔例外：紧急情况下，为了保护被代理人的利益时，由被代理人承当〕。4、代理的终止委托代理的终止情形：〔１〕代理期间届满或者代理事务完成；〔２〕被代理人取消委托或者代理人辞去委托；〔３〕代理人死亡；〔注意：被代理人死亡委托代理不一定终止〕〔４〕代理人丧失民事行为能力；〔５〕作为被代理人或者代理人的法人终止。法定代理或指定代理的终止情形：〔１〕被代理人取得或者恢复民事行为能力；〔２〕被代理人或者代理人死亡；〔３〕代理人丧失民事行为能力；〔４〕指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；〔５〕由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。〔四〕掌握债权1、债的概念债是按照合同约定或依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。２、债的发生根据〔1〕合同合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。〔2〕侵权行为〔3〕不当得利〔4〕无因管理〔5〕债的其他发生根据：遗赠、扶养、发现埋藏物等。３、债的消灭 〔1〕履行债务人履行了债务，债权人的利益得到了实现，当事人间设立债的目的已到达，债的关系也就自然消灭了。〔2〕抵销法定抵销的条件：必须是对等债务；必须是同一种类的给付之债；同类的对等之债都已到履行期限。〔3〕提存：逾期不提存，归国有〔4〕混淆：如企业合并。〔5〕免除〔6〕当事人死亡注意：债因当事人死亡而解除，仅指具有人身性质的合同之债。〔五〕知识产权１、知识产权根本特征：具有人身权和财产权的双重性质；专有性；地域性；时间性。２、著作权〔1〕著作权的保护对象：文字作品、美术作品、建筑作品、图形作品、模型作品〔2〕著作权的内容：人身权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。注意：发行权是财产权不是人身权。〔3〕著作权的侵权与保护3、专利权〔１〕专利权的主体职务创造专利权主体：创造人或设计人所在单位〔２〕专利权的保护对象：创造、实用新型和外观设计。〔３〕保护期限：创造20年；其他10年。4、商标权商标注册人享有商标专用权。〔六〕诉讼时效１、超过诉讼时效的法律后果：胜诉权消灭；实体权利不消灭２、诉讼时效的种类〔1〕普通诉讼时效：2年〔主观起算时间：知道或应当知道权利被侵害之日〕。〔2〕短期诉讼时效：1年情形：身体受到伤害要求赔偿的〔产品责任除外〕；延付或拒付租金的；出售质量不合格的商品未声明的；存放财物被丧失或损毁的。〔３〕特殊诉讼时效：依照特别法规定：涉外合同期间为4年；海上货物运输向承运人要求赔偿时效期间为1年。〔4〕最长保护期：20年〔客观起算时间：权利被侵害之日〕。3、诉讼时效的中止与中断〔１〕中止中止发生时间：在诉讼时效期间的最后六个月。中止事由：因不可抗力或者其他障碍〔客观原因〕。诉讼时效期间的计算：继续计算。〔２〕中断中断事由：提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务诉讼时效期间的计算：重新计算。五、物权法〔4分〕物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。（一）抵押权１、抵押人：可以是债务人，也可以是第三人。２、抵押的特点：不转移对财产的占有。３、在建工程抵押：抵押权自登记时设立。４、浮动抵押中抵押财产确实定时间：〔1〕债务履行期届满，债权未实现；〔2〕抵押人被宣告破产或者被撤销；〔3〕当事人约定的实现抵押权的情形；〔4〕严重影响债权实现的其他情形。5、抵押权对第三人的效力承租人：〔１〕先出租后抵押：租赁权优先实现〔买卖不破租赁〕；〔２〕先抵押后出租：抵押权优先实现6、抵押权的放弃与顺位的变更:不得对其他抵押权人产生不利影响7、抵押权的实现与其他债权人的撤销权债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。注意：只能由法院拍卖和变卖。撤销权：协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。建设用地抵押：新增建筑物不是抵押财产，但应一并处分，新增建筑物价款抵押权人不能优先受偿。实现抵押权的时间：主债权诉讼时间内。〔二〕质权１、质押与抵押的区别：质押转移占有，抵押不转移占有；２、质权人的权利和义务权利：放弃质权义务：不得擅自使用，处分质押财产；不得擅自转质3、出质人的权利出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以 请求人民法院拍卖、变卖质押财产。注意：质权人行使质权不需经过法院。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承当赔偿责任。〔三〕留置权１、留置财产：只能是动产。２、留置动产的条件：与债权属于同一法律关系。例外：企业之间留置。３、留置权人的权利：收取孳息。４、权利冲突规那么：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿５、留置权的实现留置期：不能少于两个月〔鲜活易腐的动产除外〕实现：折价、拍卖或变卖注意：拍卖或变卖不需要经过法院。〔四〕物权的设立、变更、转让和消灭１、不动产物权的设立、变更、转让和消灭〔１〕登记生效，〔注意：国家所有权不登记〕〔２〕登记与合同效力的关系：不登记不转移物权，但不影响合同的效力；拒绝登记要承当违约责任〔３〕预告登记预告登记的效力：未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记失效：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记。２、动产交付〔１〕动产自交付生效例外：船舶、航空器、机动车未经登记，不得对抗善意第三人。〔2〕三种特殊交付：简易交付：转让前已经依法占有。指示交付：第三人占有。占有改定：出让人继续占有。〔五〕建设用地使用权1、建设用地使用权的设立〔１〕设立范围：可地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。〔２〕设立方式：出让；划拨。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。2、建设用地使用权人的权利和义务3、了解物权的保护〔l〕请求确认权利〔2〕请求排除阻碍〔3〕请求恢复原状〔4〕请求返复原物〔5〕请求消除危险〔6〕请求损失赔偿注意：可以单独适用，也可合并适用。六、建筑法〔6分〕〔一〕掌握施工许可制度1、申请施工许可证的主体：建设单位施工许可证的颁发部门：县级以上建设行政主管部门2、申请施工许可证的条件〔1〕已经办理该建筑工程用地批准手续〔建设用地规划许可证；〔2〕在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；〔注意建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的区别〕〔3〕需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；〔4〕已经确定建筑施工企业；〔5〕有满足施工需要的施工图纸及技术资料；〔施工图设计文件已按规定进行了审查〕〔6〕有保证工程质量和平安的具体措施；〔哦按照规定应该委托监理的工程已委托监理〕〔7〕建设资金已经落实；〔建设工期缺乏一年的，落实工程合同价的50%，超过一年的为30%〕〔8〕法律、行政法规规定的其他条件。〔如公安机关的消防审核〕3、未取得建筑工程许可证擅自开工的后果责令改正；不符合开工条件的，停工，可以予以处分；符合开工条件的，不需要停工和处分。4、不需要申请施工许可证的工程类型〔六类〕〔1〕国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程〔工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程〕〔2〕作为文物保护的工程〔3〕抢险救灾工程〔4〕临时性建筑5〕军用房屋建筑〔6〕按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程4、施工许可证的管理〔1〕废止条件：建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期：延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。〔2〕重新核验施工许可证条件：在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关施工许可证。〔3〕重新办理开工报告的条件： 按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况，因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。〔二〕企业资质等级许可制度1、建设工程企业的必备条件建设工程企业的经济组织包括：施工单位、勘察、设计单位和工程监理单位注意：建设单位不属于建设工程企业资质条件：〔1〕注册资本；〔2〕专业技术人员；〔3〕技术装备；〔4〕已完成的建筑工程的业绩。2、建设工程企业的资质管理管理机关：国务院建设行政主管部门归口管理；各行业部门配合管理；工商部门营业执照管理。先工商登记注册后资质申请。〔1〕建筑业企业资质管理建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。〔2〕工程勘察设计资质管理工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。〔3〕工程监理企业资质管理工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。〔三〕专业人员执业资格制度1、注意执业资格与执业的别离2、建筑工程的执业人员：注册建筑师、注册结构工程师、注册监理工程师、注册工程造价师、注册建造师等〔注意无“注册资产评估师〞！〕。〔四〕工程发包制度1、发包方式：招标发包和直接发包。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。2、禁止肢解工程发包的有关规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。3、禁止违法采购不符合规定的范围和标准的小规模的建筑材料、建筑构配件和设备的采购有三种形式：由建设单位负责采购；由承包商负责采购；由双方约定的供给商供给。〔五〕工程承包制度1、资质管理〔1〕承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。〔2〕资质纠纷处理1〕建设工程施工合同具有以下情形之一的，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；2〕建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的处理：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承当修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承当相应的民事责任。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。2、联合承包大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承当连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。3、转包〔禁止〕禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得〔扣除本钱后的获利局部〕。4、法律责任转让、出借资质：对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承当连带赔偿责任。〔六〕工程分包制度1、施工总承包企业的分包承当施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。2、专业承包企业的分包专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。3、对分包单位的认可除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。 注意区分分包单位的认可与分包单位的指定指定分包商在国内是违法的。4、禁止违法分包〔1〕总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；〔2〕建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的局部建设工程交由其他单位完成的；〔3〕施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；〔4〕分包单位将其承包的建设工程再分包的。5、总承包单位与分包单位的连带责任建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承当连带责任。建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承当损害赔偿责任，分包单位不得拒绝。〔七〕工程监理制度1、建设单位与其委托的工程监理单位是委托代理关系。2、必须实行监理的工程：〔1〕国家重点建设工程〔2〕大中型公用事业工程大中型公用事业工程是指工程总投资额在3000万元以上的工程工程：1〕供水、供电、供气、供热等市政工程工程；2〕科技、教育、文化等工程；3〕体育、旅游、商业等工程；4〕卫生、社会福利等工程；5〕其他公用事业工程。〔3〕成片开发建设的住宅小区工程建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程必须实行监理；5万平方米以下的住宅建设工程，可以实行监理，具体范围和规模标准，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。〔4〕利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程〔5〕国家规定必须实行监理的其他工程是指：A、工程总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众平安的根底设施工程：B、学校、影剧院、体育场馆工程。3、工程监理的依据〔1〕法律、法规。〔2〕有关的技术标准。技术标准分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准是各参建单位都必须执行的标准；推荐性标准，应当与设计单位或施工单位在合同中予以明确约定。〔3〕设计文件。按施工图设计文件进行施工。不按图纸施工构成违约；擅自修改图纸构成违法。〔4〕建设工程承包合同。4、工程监理的内容三控制：进度控制；质量控制；本钱控制；三管理：平安管理；合同管理；信息管理；一协调：沟通协调。因权限取决于建设单位的授权，监理的内容不尽相同。5、工程监理人员的权限〔1〕工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。〔2〕工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。6、监理任务的承接工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承当工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务，包括不得转包和分包。7、履行监理合同〔1〕独立监理〔2〕公正监理8、法律责任〔略〕七、招标投标法〔一〕招标投标活动的原那么及适用范围1、原那么：公开、公平、公正和老实信用。公平：指不得以不合理的条件排斥潜在投标人。公正：指要一视同仁地对待所有的投标人。2、必须招标的工程范围和规模标准〔1〕必须招标的工程建设工程范围在中华人民共和国境内进行以下工程建设工程包括工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1〕大型根底设施、公用事业等关系社会公共利益、公众平安的工程；2〕全部或者局部使用国有资金投资或者国家融资的工程；3〕使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程。注意：私人投资的工程如关系社会公共利益或公众平安也需要招标。〔2〕必须招标工程的规模标准1〕施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；2〕重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；3〕勘察、设计、监理等效劳的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；4〕单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准。但工程总投资额在3000万元人民币以上的。3、可以不进行招标的工程建设工程1〕涉及国家平安、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；2〕属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的； 3〕施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；4〕施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；5〕在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；6〕法律、行政法规规定的其他情形。4、法律责任〔从略〕〔二〕投标的要求1、投标人的资格要求投标人应当具备承当招标工程的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。2、投标文件〔1〕投标文件的编制投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件的实质性要求做出响应。招标工程属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的工程负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标工程的机械设备等。〔2〕投标保证金投标保证金的没收情形：A、投标人在投标有效期内撤回其投标文件；B、中标人未能在规定期限内提交履约保证金或签署合同协议。投标保证金的形式：除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金的额度：投标保证金一般不得超过投标总价的2%，但最高不得超过80万元人民币。投标保证金有效期：施工招标：应当超出投标有效期三十天；货物招标：与投标有效期一致。不按招标文件要求提交投标保证金的后果：该投标文件将被拒绝，作废标处理。〔2〕投标文件的提交投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点；在截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。〔3〕投标文件的补充、修改、替代或撤回，投标人在招标文件要求投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成局部。在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。〔三〕联合体投标两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。招标人与中标后的联合体只签订一个承包合同，而不是与各成员单位签订合同。1、联合体各方资质条件〔1〕联合体各方均应当具备承当招标工程的相应能力；〔2〕国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件；〔3〕由同一专业单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。2、联合体共同投标协议及其连带责任〔1〕联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承当的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人；〔2〕联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一工程投标；〔3〕联合体参加资格预审并获通过的，其组成的任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得招标人的同意；〔4〕联合体各方必须指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作；投标保证金可由联合体各方或联合体中牵头人的名义提交，但都对联合体各成员具有约束力〔5〕联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标工程向招标人承当连带责任。〔四〕掌握禁止投标人实施不正当竞争行为的规定1、投标人相互串通投标报价〔1〕投标人之间相互约定抬高或降低投标报价；〔2〕投标人之间相互约定，在招标工程中分别以高、中、低价位报价；〔3〕投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；〔4〕投标人之间其他串通投标报价行为。2、投标人与招标人串通投标〔1〕招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；〔2〕招标人向投标人泄露标底；〔3〕招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；〔4〕招标人预先内定中标人；〔5〕其他串通投标行为。3、以向招标人或者评委会成员行贿的手段谋取中标4、以低于本钱的报价竞标所谓“本钱〞，应指投标人的个别本钱，该本钱一般应根据投标人的企业定额测定。5、以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标问：子公司以母公司名义投标是“以他人名义投标〞吗？6、法律责任〔略〕〔五〕开标程序开标时间：招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点：招标文件中预先确定的地点。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标的其他主要内容。开标过程应当记录，并存档备查。 招标人不予受理情形：逾期送达的或者未送达指定地点的；未按招标文件要求密封的。〔六〕掌握评标委员会的规定和评标方法1、评标委员会〔1〕评标委员会的组成评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的工程，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。问：评标专家可以参加开标会吗？〔2〕评标专家的选取技术、经济等方面的评标专家由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库的相关专业的专家名单中确定。一般招标工程可以采取随机抽取方式，技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求的招标工程，采取随机抽取方式确定的专家难以胜任的，可以由招标人直接确定。评标委员会成员应当客观、公正地履行职责，遵守职业道德，对所提出的评审意见承当个人责任。评标委员会成员不得与任何投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触，不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处。评标委员会成员和与评标活动有关的工作人员不得透露对投标文件的评审和比拟、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。在这里，“与评标活动有关的工作人员〞，是指评标委员会成员以外的因参与评标监督工作或者事务性工作而知悉有关评标情况的所有人员。2、评标〔1〕评标的标准和方法招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比拟；设有标底的，应当参考标底。〔2〕按废标处理的情形1〕无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的；〔问：签字和盖章只有其中之一要废标吗？〕2〕未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法识别的；3〕投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标工程报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外；4〕投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的；〔问：不一致就必然废标吗？〕5〕未按招标文件要求提交投标保证金的；6〕联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。招标文件中如果规定了必须要既有单位的盖章也要有法定代表人的签字或盖章，就属于对投标文件格式的要求，如果投标文件仅有单位的盖章而没有法定代表人的签字或盖章，就是“未按规定的格式填写〞，将被作为废标。而如果招标文件中没有这个规定，就不以缺少单位盖章或者法定代表人签字或者盖章将投标文件认定为废标。3、投标文件的澄清、说明和补正评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标委员会在对实质上响应招标文件要求的投标进行报价评估时，除招标文件另有约定外，应当按下述原那么进行修正：〔1〕用数字表示的数额与用文字表示的数额不一致时，以文字数额为准；〔2〕单价与工程量的乘积与总价之间不一致时，以单价为准。假设单价有明显的小数点错位，应以总价为准，并修改单价。调整后的报价经投标人确认后产生约束力。4、评标报告和中标候选人〔1〕评标报告评标委员会完成评标工作后，应当向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政监督部门。评标报告由评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的，视为同意评标结论。评标委员会应当对此作出书面说明并记录在案。〔2〕中标候选人评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并说明排列顺序。中标人的投标，应当符合以下条件之一：〔1〕能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；〔2〕能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于本钱的除外。〔七〕中标的要求1、确定中标人〔1〕评标委员会提出书面评标报告后，招标人一般应当在15日内确定中标人，但最迟应当在投标有效期结束日三十个工作日前确定。〔2〕招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。〔3〕依法必须招标的工程，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人，依此类推。〔4〕招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。2、中标通知书〔1〕中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。 〔2〕招标人不得以向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或其他违背中标人意愿的要求，依此作为发出中标通知书和签订合同的条件〔即预中标通知书〕。〔3〕中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标工程的，应当依法承当法律责任。3、签订合同招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标工程。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金。招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向未中标的投标人退还投标保证金。招标人不得强制要求中标人垫付中标工程建设资金。垫资及利息处理：对垫资和利息有约定，依约定；对垫资没有约定，按工程欠款处理；对利息没有约定，不需支付利息。4、法律责任〔略〕〔八〕招标程序1、招标应当具备的条件〔1〕招标工程按照国家有关规定需要履行工程审批手续的，应领先履行审批手续，取得批准。〔2〕招标人应当有进行招标工程的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。依法必须招标的工程建设工程，应当具备以下条件才能进行施工招标：1〕招标人已经依法成立；2〕初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；3〕招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准；4〕有相应资金或者资金来源已经落实；5〕有招标所需的设计图纸及技术资料。2、招标方式〔1〕公开招标招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的工程的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。〔2〕邀请招标有以下情形之一的，经批准可以进行邀请招标：1〕工程技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；2〕受自然地域环境限制的；3〕涉及国家平安、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；4〕拟公开招标的费用与工程的价值相比，不值得的；5〕法律、法规规定不宜公开招标的。招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承当招标工程的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。3、资格审查资格审查分为资格预审和资格后审。〔1〕资格预审采取资格预审的，招标人可以发布资格预审公告，资格预审公告适用有关招标公告的规定。招标人应当在资格预审文件中载明资格预审的条件、标准和方法。招标人不得改变载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对潜在投标人进行资格预审。经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标。〔2〕资格后审资格后审，是指在开标后对投标人进行的资格审查。进行资格预审的，一般不再进行资格后审，但招标文件另有规定的除外。采取资格后审的，招标人应当在招标文件预先明确对投标人资格要求的条件、标准和方法，不得改变载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对投标人进行资格后审。资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理。4、招标文〔1〕招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件。自招标文件出售之日起至停止出售之日止，最短不得少于5个工作日。〔2〕招标文件应当包括招标工程的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。〔3〕对招标文件的要求招标文件不得要求或者标明特定的生产供给者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。澄清或修改时间：招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投票文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。编制投标文件时间：依法必须招标的工程，自招标文件开始发出之日至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。编制标底并不是强制性的，招标人可以不设标底，进行无标底招标。招标人设有标底的，标底必须保密。一个工程只能编制一个标底。招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。 在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。〞〔九〕招标组织形式和招标代理1、招标组织形式招标组织形式包括自行招标和委托招标。其中，自行招标，是指招标人自身具有编制招标文件和组织评标能力，依法可以自行办理招标；而委托招标，是指招标人委托招标代理机构办理招标事宜。招标人依法可以自行招标的，任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜；招标人委托招标的，招标人有权自行选择招标代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。同时，?招标投标法?还规定，依法必须进行招标的工程，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。2、招标代理〔1〕性质招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关效劳的社会中介组织。招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。招标代理机构与招标人之间，是代理人和被代理人的关系，因此应当遵守?民法通那么?中有关代理的法律规定。?招标投标法?第15条规定，招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守该法关于招标人的规定。〔2〕招标代理机构可以承当的招标事宜〔3〕资质与业务范围工程招标代理机构资格分为甲、乙、暂定级。甲级不受限制，乙级工程招标代理机构只能承当1亿元人民币以下工程招标代理业务。暂定级工程招标代理机构只能承当6000万元人民币以下工程招标代理业务。〔4〕限制性规定3、法律责任〔从略〕八、平安生产法〔一〕生产经营单位的平安生产保障1、生产经营单位的平安生产保障措施〔1〕组织保障措施：1〕保障体系矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位，从业人员超过300人的其他生产经营单位：设置平安生产管理机构或者配备专职平安生产管理人员。从业人员在300人以下的其他生产经营单位：配备专职或者兼职的平安生产管理人员，或者委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供平安生产管理效劳。2〕岗位责任主要负责人责任：及时、如实报告生产平安事故平安生产管理人员职责：对检查中发现的问题，应当立即处理；不能处理的，应当及时报告本单位有关负责人。注意区别单位主要负责人与平安生产管理人员的职责。对平安设施的设计质量、施工、竣工验收、平安设备质量负责的岗位。〔2〕管理保障措施1〕人力资源管理生产经营单位的主要负责人和平安生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的平安生产知识和管理能力。危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和平安生产管理人员，应当由有关主管部门对其平安生产知识和管理能力考核合格前方可任职。未经平安生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业特种作业人员取得特种作业操作资格证书。2〕物力资源管理生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的平安警示标志。〔3〕经济保障措施生产经营单位建设工程的平安设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投人生产和使用。平安设施投资应当纳入建设工程概算。生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规那么佩戴、使用。生产经营单位必须依法参加工伤社会保险，为从业人员缴纳保险费。〔4〕技术保障措施对平安条件论证和平安评价的管理：矿山建设工程和用于生产、储存危险物品的建设工程，应当分别按照国家有关规定进行平安条件论证和平安评价。对员工宿舍的管理：生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店、仓库不得与员工宿舍在同一座建筑物内，并应当与员工宿舍保持平安距离。2、法律责任〔略〕〔二〕从业人员平安生产中的权利和义务1、权利〔1〕知情权〔2〕批评权和检举、控告权〔3〕拒绝权：拒绝违章指挥和强令冒险作业。〔4〕紧急避险权：直接危及人身平安的紧急情况时，有权停止作业或在采取可能的应急措施后撤离作业场所。〔5〕请示赔偿权〔6〕获得劳动防护用品的权利〔7〕获得平安生产教育和培训的权利2、义务〔1〕自律遵规的义务〔2〕自觉学习平安生产知识的义务〔3〕危险报告义务 3、法律责任〔略〕〔三〕生产平安事故的应急救援与处理1、生产平安事故的应急救援〔1〕生产平安事故的分类1〕特别重大事故：30人以上死亡，或100人以上重伤；或1亿元以上直接经济损失；2〕重大事故：10人以上30人以下死亡，或50人以上100人以下重伤，或5000万元以上1亿元以下直接经济损失。3〕较大事故：3人以上10人以下死亡，或10人以上50人以下重伤，或1000万元以上5000万元以下直接经济损失。4〕一般事故：3人以下死亡，或10人以下重伤，或1000万元以下直接经济损失。〔2〕应急救援体系的建立县级以上地方各级人民政府应当组织有关部门制定本行政区域内特大生产平安事故应急救援预案，建立应急救援体系。建筑施工单位应当建立应急救援组织；生产经营规模较小，可以不建立应急救援组织的，应当指定兼职的应急救援人员。2、生产平安事故报告〔1〕平安生产法关于生产平安事故报告的规定生产经营单位发生生产平安事故后，事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人。单位负责人接到事故报告后，应当迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，并按照国家有关规定立即如实报告当地负有平安生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报，不得成心破坏事故现场、消灭有关证据。有关地方人民政府和负有平安生产监督管理职责部门的负责人接到重大生产平安事故报告后，应当立即赶到事故现场，组织事故抢救。〔2〕?生产平安事故和调查处理条例?关于事故报告的处理1〕事故单位的报告：单位负责人接到报告后，应当于1小时内向县级以上政府安监部门和有关部门报告。2〕监管部门的报告特别重大事故、重大事故：上报国务院安监部门；较大事故：报省一级安监部门；一般事故：市一级安监部门。每级上报时间不超过2小时3〕报告的内容4〕应急救援5〕现场与证据3、生产平安事故调查处理〔1〕?生产平安事故和调查处理条例?对事故调查的规定1〕事故调查的管辖级别管辖：特别重大：国务院或授权部门；重大：省级政府；较大：市级政府；一般：县级政府。地域管辖：特别重大以下事故，事故发生地与事故发生单位不在同一个县级以上行政区域的，由事故发生地人民政府负责调查。2〕事故调查组的组成3〕事故调查组的职责4〕调查的期限：事故发生之日起60日内提交事故调查报告。5〕事故调查报告〔2〕?生产平安事故和调查处理条例?关于事故处理的规定1、处理时限：特大事故：30日；其他：15日。2、整改4、法律责任。〔略〕〔四〕平安生产的监督管理1、平安生产监督管理部门国务院负责平安生产监督管理的部门对全国建设工程平安生产工作实施综合监督管理；国务院建设行政主管部门对全国建设工程平安生产工作实施监督管理；建设行政主管部门或者其他有关部门可以将施工现场的监督检查委托给建设工程平安监督机构具体实施2、平安生产监督管理措施建设行政主管部门在审核发放施工许可证时，应当对建设工程是否有平安施工措施进行审查，对没有平安施工措施的，不得颁发施工许可证。建设行政主管部门或者其他有关部门对建设工程是否有平安施工措施进行审查时，不得收取费用。3、平安生产监督管理部门职权〔1〕检查、调阅有关资料，向有关人员了解情况；〔2〕对检查中发现的平安生产违法行为，当场予以纠正，或要求限期改正，或给予行政处分；〔3〕责令排除事故隐患；〔4〕对有平安问题的设施、设备、器材予以查封或扣押。4、平安生产监督检察人员的义务〔1〕忠于职守，坚持原那么、秉公执法；〔2〕检查时出示有效执法证件；〔3〕保密。5、法律责任九、平安生产管理条例〔一〕掌握建设工程平安生产管理制度1、平安生产责任制度〔最根本、核心〕2、群防群治制度3、平安生产教育培训制度4、平安生产检查制度〔预防为主的表达〕5、伤亡事故处理报告制度6、平安责任追究制度等。 〔二〕建设单位的平安责任1、向施工单位提供资料建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、播送电视等地下管线资料，气象和水文观测资料、相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，并保证资料的真实、准确、完整。2、依法履行合同建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程平安生产法律、法规和强制性标准规定的要求，不得压缩合同约定的工期。3、提供平安生产费用建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程平安作业环境及平安施工措施所需费用。4、不得推销劣质材料设备建设单位不得明示或者暗示施工单位购置、租赁、使用不符合平安施工要求的平安防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。5、提供平安施工措施资料依法批准开工报告的建设工程，建设单位应当自开工报告批准之日起15日内，将保证平安施工的措施报送建设工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案。6、撤除工程进行备案的平安责任建设单位应当在撤除工程施工15日前，将以下资料报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府主管部门或者其他有关部门备案。〔1〕施工单位资质等级证明；〔2〕拟撤除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑的说明；〔3〕撤除施工组织方案；〔4〕堆放、去除废弃物的措施。〔三〕工程监理单位的平安责任1、审查施工方案工程监理单位应当审查施工组织设计中的平安技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。2、监理的平安生产责任工程监理单位在实施监理过程中，发现存在平安事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程平安生产承当监理责任。3、法律责任。〔四〕掌握施工单位的平安责任1、施工单位的平安责任包含主要负责人、工程负责人和专职平安生产管理人员的平安责任〔1〕主要负责人施工单位主要负责人依法对本单位的平安生产工作全面负责。建立健全平安生产责任制度和平安生产教育培训制度，制定平安生产规章制度和操作规程，保证本单位平安生产条件所需资金的投入，对所承当的建设工程进行定期和专项平安检查，并做好平安检查记录。主要负责人不限于法定代表人，而是指对施工单位全面负责，有生产经营决策权的人。〔2〕工程负责人施工单位的工程负责人应当由取得相应执业资格〔建造师〕的人员担任，对建设工程工程的平安施工负责，落实平安生产责任制度、平安生产规章制度和操作规程，确保平安生产费用的有效使用，并根据工程的特点组织制定平安施工措施，消除平安事故隐患，及时、如实报告生产平安事故。〔3〕平安生产管理机构和专职平安生产管理人员施工单位应当设立平安生产管理机构，配备专职平安生产管理人员专职平安生产管理人员负责对平安生产进行现场监督检查。发现平安事故隐患，应当及时向工程负责人和平安生产管理机构报告；对违章指挥、违章操作的，应当立即制止。2、总承包单位和分包单位的平安责任建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的平安生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的平安生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的平安生产承当连带责任。分包单位应当服从总承包单位的平安生产管理，分包单位不服从管理导致生产平安事故的，由分包单位承当主要责任。3、平安生产教育培训施工单位的主要负责人、工程负责人、专职平安生产管理人员应当经建设行政主管部门或者其他有关部门考核合格前方可任职。施工单位应当对管理人员和作业人员每年至少进行一次平安生产教育培训，其教育培训情况记人个人工作档案。平安生产教育培训考核不合格的人员，不得上岗。垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的平安作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。4、施工单位应采取的平安措施〔1〕编制平安技术措施和施工现场临时用电方案和专项施工方案施工单位应当在施工组织设计中编制平安技术措施和施工现场临时用电方案。对以下到达一定规模的危险性较大的分局部项工程编制专项施工方案，并附具平安验算结果，经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施，由专职平安生产管理人员进行现场监督：基坑支护与降水工程；土方开挖工程；模板工程； 起重吊装工程；脚手架工程；撤除、爆破工程；国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程。对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案，施工单位还应当组织专家进行论证、审查。〔2〕平安技术交底建设工程施工前，施工单位负责工程管理的技术人员应当对有关平安施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明，并由双方签字确认。〔3〕设置平安警示标志施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、孔洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位，设置明显的平安警示标志。〔4〕施工现场平安防护施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的平安施工措施。施工现场暂时停止施工的，施工单位应当做好现场防护，所需费用由责任方承当，或者按照合同约定执行。〔5〕施工单位应当将施工现场的办公、生活区与作业区分开设置，并保持平安距离；办公、生活区的选址应当符合平安性要求。职工的膳食、饮水、休息场所等应当符合卫生标准。施工单位不得在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍。施工现场临时搭建的建筑物应当符合平安使用要求。施工现场使用的装配式活动房屋应当具有产品合格证。〔6〕施工单位对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等，应当采取专项防护措施。在城市市区内的建设工程，施工单位应当对施工现场实行封闭围挡。〔7〕施工单位应当在施工现场建立消防平安责任制度，确定消防平安责任人，制定用火、用电、使用易燃易爆材料等各项消防平安管理制度和操作规程，设置消防通道、消防水源，配备消防设施和灭火器材，并在施工现场入口处设置明显标志。〔8〕平安防护设备管理〔9〕起重机械设备管理施工单位在使用施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施前，应当组织有关单位进行验收，也可以委托具有相应资质的检验检测机构进行验收；使用承租的机械设备和施工机具及配件的，由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同进行验收。验收合格的方可使用。10、办理意外伤害保险施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止5、法律责任〔略〕〔五〕熟悉勘察、设计单位的平安责任勘察单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察。勘察单位具有确保勘察文件的质量，以保证后续工作的平安责任和科学勘察，以保证周边建筑物平安的责任；设计单位具有科学设计、提出建议、承当后果的平安责任。。〔六〕熟悉其他相关单位的平安责任1、机械设备和配件供给单位的平安责任为建设工程提供机械设备和配件的单位，应当按照平安施工的要求配备齐全有效的保险、限位等平安设施和装置。2、出租机械设备和施工机具及配件单位的平安责任出租的机械设备和施工工具及配件，应当具有生产〔制造〕许可证，产品合格证。出租单位应当对出租的机械设备和施工工具及配件的平安性能进行检测，在签订租赁协议时，应当出具检测合格证明。禁止出租检测不合格的机械设备和施工工具及配件3、施工起重机械和自升式架设设施的平安管理安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，应当编制拆装方案、制定平安施工措施，并由专业技术人员现场监督。施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装完毕后，安装单位应当自检，出具自检合格证明，并向施工单位进行平安使用说明，办理验收手续并签字。施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的使用到达国家规定的检验检测期限的，必须经具有专业资质的检验检测机构检测。经检测不合格的，不得继续使用。检验检测机构对检测合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，应当出具平安合格证明文件，并对检测结果负责。4、相关各方的法律责任〔略〕〔十〕平安生产许可证条例1、掌握平安生产许可证取得的条件取得平安生产许可证应具备的平安生产条件的具体规定：建立、健全平安生产责任制，制定完备的平安生产规章制度和操作规程；保证本单位平安生产条件所需资金的投入；设置平安生产管理机构，按照国家有关规定配备专职平安生产管理人员；主要负责人、工程负责人、专职平安生产管理人员经建设主管部门或者其他有关部门考核合格特种作业人员经有关业务主管部门考核合格，取得特种作业操作资格证书；管理人员和作业人员每年至少进行一次平安生产教育培训并考核合格；依法参加工伤保险，依法为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险，为从业人员交纳保险费； 施工现场的办公、生活区及作业场所和平安防护用具、机械设备、施工机具及配件符合有关平安生产法律、法规、标准和规程的要求；有职业危害防治措施，并为作业人员配备符合国家标准或者行业标准的平安防护用具和平安防护服装；有对危险性较大的分局部项工程及施工现场易发生重大事故的部位、环节的预防、监控措施和应急预案；有生产平安事故应急救援预案、应急救援组织或者应急救援人员，配备必要的应急救援器材、设备；法律、法规规定的其他条件。2、平安生产许可证的管理规定〔1〕平安生产许可证的申请，建筑施工企业应向省级以上建设主管部门申请领取平安生产许可证。中央管理的建筑施工企业，应当向国务院建设主管部门申请领取平安生产许可证。〔2〕平安生产许可证的有效期为3年，企业可于期满前3个月向原发证机关办理延期手续。〔3〕平安生产许可证应在变更后10日内到原发证机关办理变更；企业破产、倒闭、撤销应将其交回并注销；遗失平安许可证应报告并在公众媒体上声明作废后补办。〔4〕企业应遵守平安生产许可证管理的强制性规定：未取得平安生产许可证的不得从事建筑施工活动；不得转让、冒用或伪造平安生产许可证取得后，不得降低平安生产条件。〔5〕法律责任〔略〕十、建设工程质量管理条例〔一〕建设单位的质量责任和义务1、建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。2、建设单位应当依法对工程建设工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标。3、建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。4、建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于本钱的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。5、建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。6、实行监理的建设工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理，也可以委托具有工程监理相应资质等级并与被监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其他利害关系的该工程的设计单位进行监理。7、按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。8、涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。9、建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备以下条件：〔一〕完成建设工程设计和合同约定的各项内容；〔二〕有完整的技术档案和施工管理资料；〔三〕有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；〔四〕有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；〔五〕有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用局部质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但应对地基根底工程和主体结构质量在合理使用寿命内承当民事责任。10、建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设工程各环节的文件资料，建立、健全建设工程档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设工程档案。11、法律责任〔略〕〔二〕掌握施工单位的质量责任和义务1、依法承揽工程的责任禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。2、建立质量保证体系的责任施工单位应当建立质量责任制，确定工程工程的工程经理、技术负责人和施工管理负责人。建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。3、分包单位保证工程质量的责任总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承当连带责任。〞4、按图施工的责任施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有过失的，应当及时提出意见和建议。工程设计图纸和施工技术标准都属于合同文件的一局部，如果施工单位没有按照工程设计图纸施工，首先要对建设单位承当违约责任。同时，由于不按照工程设计图纸和工程技术标准施工存在潜在的巨大的社会危害性，法律又将其确定为违法行为。建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改的，应由原勘察、设计单位修改，或经同意后由其他勘察、设计单位修改；修改单位对修改的勘察设计文件承当责任。5、对建筑材料、构配件和设备进行检验的责任施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。 6、对施工质量进行检验的责任施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。由于隐蔽工程将要被后一道工序所覆盖，所以要在覆盖之前进行验收。而且验收的数据就作为了最终验收的数据。7、见证取样的责任施工人员对涉及结构平安的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。质量检测单位特点：〔1〕检测机构是具有独立法人资格的中介机构。检测机构从事规定的质量检测业务，应当依据该方法取得相应的资质证书。〔2〕该方法规定的质量检测业务，由工程工程建设单位委托具有相应资质的检测机构进行检测。〔3〕质量检测试样的取样应当严格执行有关工程建设标准和国家有关规定，在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样。提供质量检测试样的单位和个人，应当对试样的真实性负责。〔4〕检测机构不得与行政机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及所检测工程工程相关的设计单位、施工单位、监理单位有隶属关系或者其他利害关系。〔5〕检测机构应当将检测过程中发现的建设单位、监理单位、施工单位违反有关法律、法规和工程建设强制性标准的情况，以及涉及结构平安检测结果的不合格情况，及时报告工程所在地建设主管部门。8、保修的责任在建设工程竣工验收合格前，施工单位应对质量问题履行返修义务；建设工程竣工验收合格后，施工单位应对保修期内出现的质量问题履行保修义务。因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承当违约责任。9、法律责任〔略〕〔三〕掌握工程监理单位的质量责任和义务1、依法承揽业务的责任工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承当工程监理业务。禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承当工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承当工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。这个规定与?建筑法?是相同的。2、独立监理的责任工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供给单位不得有隶属关系或者其他利害关系的，不得承当该项建设工程的监理业务。独立是公正的前提条件，监理单位如果不独立是不可能保持公正的。这个规定与?建筑法?也是相同的。3、依法监理的责任工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承当监理责任。这个规定与?建筑法?也是相同的。监理工程师应当按照工程监理标准的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。4、确认质量的责任未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。5、法律责任〔略〕〔四〕建设工程质量保修制度所谓建设工程质量保修，是指建设工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷〔或质量问题〕，由施工单位依照法律规定或合同约定予以修复。其中，质量缺陷是指建设工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。1、工程质量保修书建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任。有施工单位签署的工程保修书是建设工程竣工验收应具备的条件之一。2、保修范围和最低保修期限〔1〕根底设施工程、房屋建筑的地基根底工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；〔2〕屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；〔3〕供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；〔4〕电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。上述保修范围属于法律强制性规定。超出该范围的其他工程的保修不是强制的，而是属于发承包双方意思自治的领域，最低保修期限同样属于法律强制性规定，发承包双方约定的保修期限不得低于条例规定的期限，但可以延长。3、保修责任质量问题应当发生在保修范围和保修期以内，是施工单位承当保修责任的两个前提条件。?房屋建筑工程质量保修方法?规定了三种不属于保修范围的情况，分别是：〔1〕因使用不当造成的质量缺陷；〔2〕第三方造成的质量缺陷〔3〕不可抗力造成的质量缺陷。根据国家有关规定及行业惯例，就工程质量保修事宜，建设单位和施工单位应遵守如下根本程序：〔1〕建设工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位应当向施工单位发出保修通知。〔2〕施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构平安或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。 〔3〕施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承当相应责任。〔4〕保修费用由造成质量缺陷的责任方承当。如果质量缺陷是由于施工单位未按照工程建设强制性标准和合同要求施工造成的，那么施工单位不仅要负责保修，还要承当保修费用。但是，如果质量缺陷是由于设计单位、勘察单位或建设单位、监理单位的原因造成的，施工单位仅负责保修，其有权对由此发生的保修费用向建设单位索赔。建设单位向施工单位承当赔偿责任后，有权向造成质量缺陷的责任方追偿。4、建设工程质量保证金质量保证金〔保修金〕是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期从工程通过竣〔交〕工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣〔交〕工验收的，缺陷责任期从实际通过竣〔交〕工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣〔交〕工验收的，在承包人提交竣〔交〕工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。发包人应当在招标文件中明确保证金留、返还等内容。全部或局部使用政府投资的建设工程，按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内进行核实，无异议应在核实后14日内返还承包人。〔五〕勘察设计单位的质量责任和义务1、勘察、设计单位共同的责任〔1〕依法承揽工程的责任禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。〔2〕执行强制性标准的责任勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字，对设计文件负责。2、勘察单位的质量责任勘察单位提供的地质、测量、水文等勘察成果必须真实、准确。3、设计单位的质量责任〔1〕科学设计的责任设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。设计文件应当符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限。〔2〕选择材料设备的责任设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。除有特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线等外，设计单位不得指定生产厂、供给商。〔3〕解释设计文件的责任设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施工单位作出详细说明建设工程勘察、设计单位应当在建设工程施工前，向施工单位和监理单位说明建设工程勘察、设计意图，解释建设工程勘察、设计文件。建设工程勘察、设计单位应当及时解决施工中出现的勘察、设计问题。〞〔4〕参与质量事故分析的责任设计单位应当参与建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故，提出相应的技术处理方案。4、法律责任〔略〕〔六〕建设工程质量的监督管理建设工程质量必须实行政府监督管理。主要目的是保证建设工程使用平安和环境质量，主要依据是法律、法规和强制性标准，主要方式是政府认可的第三方强制监督，主要内容是地基根底、主体结构、环境质量和与此相关的工程建设各方主体的质量行为，主要手段是施工许可制度和竣工验收备案制度。建设工程质量监督管理具有以下几个特点：第一，具有权威性，建设工程质量监督表达的是国家意志，任何从事工程建设活动的单位和个人都应当服从这种监督管理。第二，具有综合性，这种监督管理并不局限于某一个阶段或某一个方面，而是贯穿于工程建设全过程，并适用于建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位和施工单位。1、建设工程质量监督的主体对建设工程质量进行监督管理的主体是各级政府建设行政主管部门和其他有关部门。政府有关主管部门履行监督检查职责时，有权采取系列措施：〔1〕要求被检查的单位提供有关工程质量的文件和资料；〔2〕进入被检查的施工现场进行检查；〔3〕发现有影响工程质量的问题时，责令改正。由政府认可的第三方，即建设工程质量监督机构，来依法代行工程质量监督职能，并对委托的政府部门负责。政府部门主要对建设工程质量监督机构进行业务指导和管理，不进行具体工程质量监督。建设工程质量监督机构是经省级以上建设行政主管部门或有关专业部门考核认定的独立法人。建设工程质量监督机构的主要任务包括：〔1〕根据政府主管部门的委托，受理建设工程工程质量监督。〔2〕制定质量监督工作方案。〔3〕检查施工现场工程建设各方主体的质量行为。主要包括：①核查施工现场工程建设各方主体及有关人员的资质或资格；②检查勘察、设计、施工、监理单位的质量保证体系和质量责任制落实情况；③检查有关质量文件、技术资料是否齐全并符合规定。〔4〕检查建设工程的实体质量。主要包括：①按照质量监督工作方案，对建设工程地基根底、主体结构和其它涉及结构平安的关键部位进行现场实地抽查； ②对用于工程的主要建筑材料、构配件的质量进行抽查；③对地基根底分部、主体结构分部工程和其它涉及结构平安的分部工程的质量验收进行监督。〔5〕监督工程竣工验收。主要包括：①监督建设单位组织的工程竣工验收的组织形式、验收程序以及在验收过程中提供的有关资料和形成的质量评定文件是否符合有关规定；②实体质量是否存有严重缺陷；③工程质量的检验评定是否符合国家验收标准。〔6〕工程竣工验收后5日内，应向委托部门报送建设工程质量监督报告。建设工程质量监督报告应包括：①对地基根底和主体结构质量检查的结论；②工程竣工验收的程序、内容和质量检验评定是否符合有关规定；③及历次抽查该工程发现的质量问题和处理情况等内容。〔7〕对预制建筑构件和商品混凝土的质量进行监督。〔8〕受委托部门委托，按规定收取工程质量监督费。〔9〕政府主管部门委托的工程质量监督管理的其他工作。建设工程质量监督机构发现有问题时，有权采取责令改正、局部暂停施工等强制性措施，直至问题得到改正。需要给予行政处分的，报告委托部门批准后实施。2、竣工验收备案制度建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。3、工程质量事故报告制度建设工程发生质量事故，有关单位应当在24小时内向当地建设行政主管部门和其他有关部门报告。对重大质量事故，事故发生地的建设行政主管部门和其他有关部门应当按照事故类别和等级向当地人民政府和上级建设行政主管部门和其他有关部门报告。4、法律责任〔略〕十一、产品质量法〔一〕生产者的产品质量责任和义务1、适用于产品质量法的产品本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。在施工活动中以下建筑材料、建筑构配件和设备不属于这里的产品：〔1〕施工单位自有的建筑材料、建筑构配件和设备；〔2〕施工过程中产生的阶段性产品。2、生产者的产品质量责任和义务〕〔1〕为产品质量负责的义务1〕不存在危及人身、财产平安的不合理危险；2〕具备产品应当具备的使用性能；3〕符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式说明的质量状况。〔2〕确保标识标准的义务1〕有产品质量合格证明；2〕有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；3〕中文标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量4〕标明生产日期和平安使用期或失效日期；5〕有警示标志和中文警示说明。〔3〕确保包装质量合格的义务〔4〕其他禁止性义务3、销售者的产品质量责任和义务〔1〕进货检验的义务〔2〕保持产品质量的义务〔3〕确保标识标准的义务〔4〕其他禁止性义务十二、标准化法〔一〕工程建设强制性标准的实施1、实施工程建设强制性标准的意义国家工程建设标准强制性条文由国务院建设行政主管部门会同国务院有关行政主管部门确定。2、工程建设强制性标准实施的特殊情况〔1〕拟采用新技术、新工艺、新材料，不符合现行强制性标准的，应由拟采用单位提请建设单位组织专题技术论证，报批准标准的建设行政主管部门或者国务院有关主管部门审定。〔2〕采用国际标准或者国外标准，现行强制性标准未作规定的，建设单位应当向国务院建设行政主管部门或者国务院有关行政主管部门备案。〔二〕实施工程建设强制性标准的监督管理1、监督机构1、建设工程规划审查机关应当对工程建设规划阶段执行强制性标准的情况实施监督。2、施工图设计审查单位应当对工程建设勘察、设计阶段执行强制性标准的情况实施监督。3、建筑平安监督管理机构应当对工程建设施工阶段执行施工平安强制性标准的情况实施监督。4、工程质量监督机构应当对工程建设施工、监理、验收等阶段执行强制性标准的情况实施监督。5、工程建设标准批准部门应当对工程工程执行强制性标准情况进行监督检查。监督检查可以采取重点检查、抽查和专项检查的方式。2、监督检查内容〔1〕有关工程技术人员是否熟悉、掌握强制性标准；〔2〕工程工程的规划、勘察、设计、施工、验收等是否符合强制性标准的规定；〔3〕工程工程采用的材料、设备是否符合强制性标准的规定；〔4〕工程工程的平安、质量是否符合强制性标准的规定；〔5〕工程中采用的导那么、指南、手册、计算机软件的内容是否符合强制性标准的规定。〔三〕工程建设标准的分类1、工程建设标准的分级?标准化法?按照标准的级别不同，把标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。2、工程建设强制性标准和推荐性标准 保障人体健康，人身、财产平安的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的平安、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。工程建设标准也分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准，必须执行。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。十三、环境保护法〔一〕建设工程工程环境影响评价制度环境影响评价，是指“对规划和建设工程实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法与制度〞。1、建设工程环境影响评价的分类管理1、可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价。2、可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；3、对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。2、建设工程环境影响评价文件的审批管理根据?环境影响评价法?的规定，建设工程的环境影响评价文件，由建设单位按照国务院的规定报有审批权的环境保护行政主管部门审批建设工程的环境影响评价文件经批准后，建设工程的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设工程的环境影响评价文件。建设工程的环境影响评价文件自批准之日起超过5年，方决定该工程开工建设的，其环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核。3、环境影响的后评价和跟踪管理在工程建设、运行过程中产生不符合经审批的环境影响评价文件的情形的，建设单位应当组织环境影响的后评价，采取改良措施，并报原环境影响评价文件审批部门和建设工程审批部门备案.〔二〕环境保护“三同时〞制度所谓环境保护“三同时〞制度，是指“建设工程需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用〞。1、设计阶段建设工程的初步设计，应当按照环境保护设计标准的要求，编制环境保护篇章，并依据经批准的建设工程环境影响报告书或者环境影响报告表，在环境保护篇章中落实防治环境污染和生态破坏的措施以及环境保护设施投资概算。2、试生产阶段建设工程的主体工程完工后，需要进行试生产的，其配套建设的环境保护设施必须与主体工程同时投入试运行。建设工程试生产期间，建设单位应当对环境保护设施运行情况和建设工程对环境的影响进行监测。3、竣工验收和投产使用阶段建设工程竣工后，建设单位应当向审批环境影响评价文件的环境保护行政主管部门申请该建设工程需要配套建设的环境保护设施竣工验收。环境保护设施竣工验收，应当与主体工程竣工验收同时进行。需要进行试生产的建设工程，建设单位应当自建设工程投入试生产之日起３个月内，向审批环境影响评价文件的环境保护行政主管部门申请该建设工程需要配套建设的环境保护设施竣工验收。分期建设、分期投入生产或者使用的建设工程，其相应的环境保护设施应当分期验收。〔三〕水、大气、噪声和固体废物环境污染防治1、水污染防治〔1〕防止地表水污染的具体规定1〕在生活饮用水源地、风景名胜区水体、重要渔业水体和其他有特殊经济文化价值的水体的保护区内，不得新建排污口。在保护区附近新建排污口，必须保证保护区水体不受污染。本法公布前已有的排污口，排放污染物超过国家或者地方标准的，应当治理；危害饮用水源的排污口，应当搬迁。2〕排污单位发生事故或者其他突然性事件，排放污染物超过正常排放量，造成或者可能造成水污染事故的，必须立即采取应急措施，通报可能受到水污染危害和损害的单位，并向当地环境保护部门报告。3〕禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者剧毒废液。4〕禁止在水体清洗装贮过油类或者有毒污染物的车辆和容器。5〕禁止将含有汞、镉、砷、铬、铅、氰化物、黄磷等的可溶性剧毒废渣向水体排放、倾倒或者直接埋入地下。存放可溶性剧毒废渣的场所，必须采取防水、防渗漏、防流失的措施。6〕禁止向水体排放、倾倒工业废渣、城市垃圾和其他废弃物。7〕禁止在江河、湖泊、运河、渠道、水库最高水位线以下的滩地和岸坡堆放、存贮固体废弃物和其他污染物。8〕禁止向水体排放或者倾倒放射性固体废弃物或者含有高放射性和中放射性物质的废水。向水体排放含低放射性物质的废水，必须符合国家有关放射防护的规定和标准。9〕向水体排放含热废水，应当采取措施，保证水体的水温符合水环境质量标准，防止热污染危害。10〕排放含病原体的污水，必须经过消毒处理；符合国家有关标准后，方准排放。〔2〕防止地下水污染的具体规定1〕禁止企业事业单位利用渗井、渗坑、裂隙和溶洞排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物。2〕在无良好隔渗地层，禁止企业事业单位使用无防止渗漏措施的沟渠、坑塘等输送或者存贮含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物。3〕在开采多层地下水的时候，如果各含水层的水质差异大，应当分层开采；对已受污染的潜水和承压水，不得混合开采。4〕兴建地下工程设施或者进行地下勘探、采矿等活动，应当采取防护性措施，防止地下水污染。5〕人工回灌补给地下水，不得恶化地下水质。2、大气污染防治〔1〕向大气排放粉尘的排污单位，必须采取除尘措施。〔2〕严格限制向大气排放含有毒物质的废气和粉尘；确需排放的，必须经过净化处理，不超过规定的排放标准。 〔3〕在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内，禁止燃烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质。〔4〕运输、装卸、贮存能够散发有毒有害气体或者粉尘物质的，必须采取密闭措施或者其他防护措施。〔5〕在城市市区进行建设施工或者从事其他产生扬尘污染活动的单位，必须按照当地环境保护的规定，采取防治扬尘污染的措施。3、环境噪声污染防治〔1〕工程建设有关的噪声是建筑施工噪声和交通运输噪声。1〕在城市市区范围内向周围生活环境排放建筑施工噪声的，应当符合国家规定的建筑施工场界环境噪声排放标准。2〕在城市市区范围内，建筑施工过程中使用机械设备，可能产生环境噪声污染的，施工单位必须在工程开工15日以前向工程所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门申报该工程的工程名称、施工场所和期限、可能产生的环境噪声值以及所采取的环境噪声污染防治措施的情况。3〕在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业，但抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要必须连续作业的除外。因特殊需要必须连续作业的，必须有县级以上人民政府或者其有关主管部门的证明。前款规定的夜间作业，必须公告附近居民。4〕建设经过已有的噪声敏感建筑物集中区域的高速公路和城市高架、轻轨道路，有可能造成环境噪声污染的，应当设置声屏障或者采取其他有效的控制环境噪声污染的措施。“噪声敏感建筑物〞是指医院、学校、机关、科研单位、住宅等需要保持安静的建筑物。“噪声敏感建筑物集中区域〞是指医疗区、文教科研区和以机关或者居民住宅为主的区域。5〕在已有的城市交通干线的两侧建设噪声敏感建筑物的，建设单位应当按照国家规定间隔一定距离，并采取减轻、防止交通噪声影响的措施。4、固体废物污染防治〔1〕固体废物污染环境的具体规定〔2〕收集、贮存、运输、利用、处置固体废物的单位和个人，必须采用防扬散、防流失、防渗漏或者其他防止污染环境的措施。不得在运输过程中沿途丢弃、遗撒固体废物。〔3〕在国务院和国务院有关主管部门及省、自治区、直辖市人民政府划定的自然保护区、风景名胜区、生活饮用水源地和其他需要特别保护的区域内，禁止建设工业固体废物集中贮存、处置设施、场所和生活垃圾填埋场。〔4〕转移固体废物出省、自治区、直辖市行政区域贮存、处置的，应当向固体废物移出地的省级人民政府环境保护行政主管部门报告，并经固体废物接受地的省级人民政府环境保护行政主管部门许可。〔5〕禁止中国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置。〔6〕国家禁止进口不能用作原料的固体废物；限制进口可以用作原料的固体废物〔7〕露天贮存冶炼渣、化工渣、燃煤灰渣、废矿石、尾矿和其他工业固体废物的，应当设置专用的贮存设施、场所。5、危险废物污染环境防治的特别规定危险废物，是指列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物。〔1〕对危险废物的容器和包装物以及收集、贮存、运输、处置危险废物的设施、场所，必须设置危险废物识别标志。〔2〕以填埋方式处置危险废物不符合国务院环境保护行政主管部门的规定的，应当缴纳危险废物排污费。危险废物排污费征收的具体方法由国务院规定。危险废物排污费用于危险废物污染环境的防治，不得挪作他用。〔3〕从事收集、贮存、处置危险废物经营活动的单位，必须向县级以上人民政府环境保护行政主管部门申请领取经营许可证，具体管理方法由国务院规定。禁止无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事危险废物收集、贮存、处置的经营活动。禁止将危险废物提供或者委托给无经营许可证的单位从事收集、贮存、处置的经营活动。〔4〕收集、贮存危险废物，必须按照危险废物特性分类进行。禁止混合收集、贮存、运输、处置性质不相容而未经平安性处置的危险废物。禁止将危险废物混入非危险废物中贮存。〔5〕转移危险废物的，必须按照国家有关规定填写危险废物转移联单，并向危险废物移出地和接受地的县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门报告。〔6〕运输危险废物，必须采取防止污染环境的措施，并遵守国家有关危险货物运输管理的规定。禁止将危险废物与旅客在同一运输工具上载运。〔7〕收集、贮存、运输、处置危险废物的场所、设施、设备和容器、包装物及其他物品转作他用时，必须经过消除污染的处理，方可使用。〔8〕直接从事收集、贮存、运输、利用、处置危险废物的人员，应当接受专业培训，经考核合格，方可从事该项工作。〔9〕产生、收集、贮存、运输、利用、处置危险废物的单位，应当制定在发生意外事故时采取的应急措施和防范措施，并向所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门报告；环境保护行政主管部门应当进行检查。〔10〕禁止经中华人民共和国过境转移危险废物。十五、节约能源法〔一〕掌握民用建筑节能的有关规定1、民用建筑节能的含义民用建筑，是指居住建筑、国家机关办公建筑和商业、效劳业、教育、卫生等其他公共建筑。民用建筑节能，是指在保证民用建筑使用功能和室内热环境质量的前提下，降低其使用过程中能源消耗的活动。国家鼓励和扶持在新建建筑和既有建筑节能改造中采用太阳能、地热能等可再生能源。在具备太阳能利用条件的地区，有关地方人民政府及其部门应当采取有效措施，鼓励和扶持单位、个人安装使用太阳能热水系统、照明系统、供热系统、采暖制冷系统等太阳能利用系统。民用建筑节能工程依法享受税收优惠。 2、新建建筑节能〔1〕节能材料与设备的使用国家推广使用民用建筑节能的新技术、新工艺、新材料和新设备，限制使用或者禁止使用能源消耗高的技术、工艺、材料和设备。国务院节能工作主管部门、建设主管部门应当制定、公布并及时更新推广使用、限制使用、禁止使用目录。国家限制进口或者禁止进口能源消耗高的技术、材料和设备。建设单位、设计单位、施工单位不得在建筑活动中使用列入禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备。〔2〕建设节能主体的节能义务1〕城乡规划主管部门与建设主管部门的节能义务编制城市详细规划、镇详细规划，应当按照民用建筑节能的要求，确定建筑的布局、形状和朝向。城乡规划主管部门依法对民用建筑进行规划审查，应当就设计方案是否符合民用建筑节能强制性标准征求同级建设主管部门的意见；建设主管部门应当自收到征求意见材料之日起10日内提出意见。征求意见时间不计算在规划许可的期限内。对不符合民用建筑节能强制性标准的，不得颁发建设工程规划许可证。2〕施工图审查机构的节能义务施工图设计文件审查机构应当按照民用建筑节能强制性标准对施工图设计文件进行审查；经审查不符合民用建筑节能强制性标准的，县级以上地方人民政府建设主管部门不得颁发施工许可证。3〕建设单位的节能义务建设单位不得明示或者暗示设计单位、施工单位违反民用建筑节能强制性标准进行设计、施工，不得明示或者暗示施工单位使用不符合施工图设计文件要求的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备。按照合同约定由建设单位采购墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备的，建设单位应当保证其符合施工图设计文件要求。建设单位组织竣工验收，应当对民用建筑是否符合民用建筑节能强制性标准进行查验；对不符合民用建筑节能强制性标准的，不得出具竣工验收合格报告。房地产开发企业销售商品房，应当向购置人明示所售商品房的能源消耗指标、节能措施和保护要求、保温工程保修期等信息，并在商品房买卖合同和住宅质量保证书、住宅使用说明书中载明。4〕设计单位、施工单位、工程监理单位的节能义务设计单位、施工单位、工程监理单位及其注册执业人员，应当按照民用建筑节能强制性标准进行设计、施工、监理。施工单位应当对进入施工现场的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备进行查验；不符合施工图设计文件要求的，不得使用。工程监理单位发现施工单位不按照民用建筑节能强制性标准施工的，应当要求施工单位改正；施工单位拒不改正的，工程监理单位应当及时报告建设单位，并向有关主管部门报告。墙体、屋面的保温工程施工时，监理工程师应当按照工程监理标准的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式实施监理。未经监理工程师签字，墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备不得在建筑上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。3、既有建筑节能〔1〕既有建筑节能的含义既有建筑节能改造，是指对不符合民用建筑节能强制性标准的既有建筑的围护结构、供热系统、采暖制冷系统、照明设备和热水供给设施等实施节能改造的活动。既有建筑节能改造应当根据当地经济、社会开展水平和地理气候条件等实际情况，有方案、分步骤地实施分类改造。〔2〕节能改造国家机关办公建筑、政府投资和以政府投资为主的公共建筑的节能改造，应当制定节能改造方案，经充分论证，并按照国家有关规定办理相关审批手续方可进行。各级人民政府及其有关部门、单位不得违反国家有关规定和标准，以节能改造的名义对前款规定的既有建筑进行扩建、改建。此外的其他公共建筑和居住建筑不符合民用建筑节能强制性标准的，在尊重建筑所有权人意愿的根底上，可以结合扩建、改建，逐步实施节能改造。实施既有建筑节能改造，应当符合民用建筑节能强制性标准，优先采用遮阳、改善通风等低本钱改造措施。既有建筑围护结构的改造和供热系统的改造应当同步进行。4、法律责任〔二〕熟悉建设工程工程的节能管理1、节能的含义节约资源是我国的根本国策。2、节能管理的根本思路〔1〕编制节能方案〔2〕节能考核评价〔3〕节能产业政策〔4〕节能技术创新〔5〕节能监督3、建筑节能?节约能源法?对于建筑节能提出了原那么性规定：〔1〕建筑节能的监督管理国务院建设主管部门负责全国建筑节能的监督管理工作。县级以上地方各级人民政府建设主管部门负责本行政区域内建筑节能的监督管理工作。县级以上地方各级人民政府建设主管部门会同同级管理节能工作的部门编制本行政区域内的建筑节能规划。建筑节能规划应当包括既有建筑节能改造方案。〔2〕建设主体的节能义务建筑工程的建设、设计、施工和监理单位应当遵守建筑节能标准。不符合建筑节能标准的建筑工程，建设主管部门不得批准开工建设；已经开工建设的，应当责令停止施工、限期改正；已经建成的，不得销售或者使用。 建设主管部门应当加强对在建建筑工程执行建筑节能标准情况的监督检查。房地产开发企业在销售房屋时，应当向购置人明示所售房屋的节能措施、保温工程保修期等信息，在房屋买卖合同、质量保证书和使用说明书中载明，并对其真实性、准确性负责。〔3〕建筑节能制度1〕室内温度控制制度使用空调采暖、制冷的公共建筑应当实行室内温度控制制度。具体方法由国务院建设主管部门制定。2〕分户计量、按照用热量收费的制度国家采取措施，对实行集中供热的建筑分步骤实行供热分户计量、按照用热量收费的制度。新建建筑或者对既有建筑进行节能改造，应当按照规定安装用热计量装置、室内温度调控装置和供热系统调控装置。具体方法由国务院建设主管部门会同国务院有关部门制定。3〕开展节能产品制度县级以上地方各级人民政府有关部门应当加强城市节约用电管理，严格控制公用设施和大型建筑物装饰性景观照明的能耗。国家鼓励在新建建筑和既有建筑节能改造中使用新型墙体材料等节能建筑材料和节能设备，安装和使用太阳能等可再生能源利用系统。〔三〕了解建设工程节能的规定1、建筑节能标准建筑节能的国家标准、行业标准由国务院建设主管部门组织制定，并依照法定程序发布。省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门可以根据本地实际情况，制定严于国家标准或者行业标准的地方建筑节能标准，并报国务院标准化主管部门和国务院建设主管部门备案。国家鼓励企业制定严于国家标准、行业标准的企业节能标准。2、固定资产投资工程节能评估和审查制度国家实行固定资产投资工程节能评估和审查制度。不符合强制性节能标准的工程，依法负责工程审批或者核准的机关不得批准或者核准建设；建设单位不得开工建设；已经建成的，不得投入生产、使用。具体方法由国务院管理节能工作的部门会同国务院有关部门制定。3、鼓励开展的建筑节能技术及产品根据2006年施行的?民用建筑节能规定?(建设部第143号令)，鼓励开展以下建筑节能技术和产品：〔1〕新型节能墙体和屋面的保温、隔热技术与材料；〔2〕节能门窗的保温隔热和密闭技术；〔3〕集中供热和热、电、冷联产联供技术；〔4〕供热采暖系统温度调控和分户热量计量技术与装置；〔5〕太阳能、地热等可再生能源应用技术及设备；〔6〕建筑照明节能技术与产品；〔7〕空调制冷节能技术与产品；〔8〕其他技术成熟、效果显著的节能技术和节能管理技术。第16条规定：“从事建筑节能及相关管理活动的单位，应当对其从业人员进行建筑节能标准与技术等专业知识的培训。〞十六、消防法〔一〕掌握消防设计的审核与验收1、消防设计的审核按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程，设计单位应当按照国家工程建筑消防技术标准进行设计，建设单位应当将建筑工程的消防设计图纸及有关资料报送公安消防机构审核；未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证。经公安消防机构审核的建筑工程消防设计需要变更的，应当报经原审核的公安消防机构核准。2、消防设计的验收按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收〔二〕掌握工程建设中应采取的消防平安措施1、工程建设中应当采取的消防平安措施〔1〕在设有车间或者仓库的建筑物内，不得设置员工集体宿舍。在设有车间或者仓库的建筑物内，已经设置员工集体宿舍的，应当限期加以解决。对于暂时确有困难的，应当采取必要的消防平安措施，经公安消防机构批准后，可以继续使用。〔2〕生产、储存、运输、销售或者使用、销毁易燃易爆危险物品的单位、个人，必须执行国家有关消防平安的规定。进入生产、储存易燃易爆危险物品的场所，必须执行国家有关消防平安的规定。禁止携带火种进入生产、储存易燃易爆危险物品的场所。储存可燃物资仓库的管理，必须执行国家有关消防平安的规定。〔3〕禁止在具有火灾、爆炸危险的场所使用明火；因特殊情况需要使用明火作业的，应当按照规定事先办理审批手续。作业人员应当遵守消防平安规定，并采取相应的消防平安措施。进行电焊、气焊等具有火灾危险的作业人员和自动消防系统的操作人员，必须持证上岗，并严格遵守消防平安操作规程。〔4〕公安消防机构及其工作人员不得利用职务为用户指定消防产品的销售单位和品牌。〔5〕电器产品、燃气用具的质量必须符合国家标准或者行业标准。〔6〕任何单位、个人不得损坏或者擅自挪用、撤除、停用消防设施、器材，不得埋压、圈占消火栓，不得占用防火间距，不得堵塞消防通道。公用和城建等单位在修建道路以及停电、停水、截断通信线路时有可能影响消防队灭火救援的，必须事先通知当地公安消防机构。2、法律责任十七、劳动法〔一〕掌握劳动保护的规定1、劳动平安卫生〔1〕用人单位必须建立、健全劳动平安卫生制度，严格执行国家劳动平安卫生规程和标准，对劳动者进行劳动平安卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害；〔2〕劳动平安卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动平安卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投人生产和使用； 〔3〕用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动平安卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查；〔4〕从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格；〔5〕劳动者在劳动过程中必须严格遵守平安操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命平安和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。2、女职工和未成年工特殊保护〔1〕女职工的特殊保护根据妇女生理特点组织劳动就业，实行男女同工同酬。1〕禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。2〕不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。3〕不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。4〕女职工生育享受不少于90天的产假。5〕不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。〔2〕未成年工特殊保护1〕不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。2〕用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。3、法律责任〔二〕熟悉劳动争议的处理我国处理劳动争议的程序通常为：协商、调解、仲裁和诉讼。1、协商劳动争议发生后，当事人首先应当协商解决。协商一致的，当事人可以形成和解协议。但和解协议不具有强制执行力，需要当事人自觉履行。协商不是处理劳动争议的必要程序，当事人协商不成或不愿协商的，可以依法申请调解和仲裁。2、调解〔1〕调解组织1〕企业劳动争议调解委员会2〕基层人民调解组织3〕在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织企业劳动争议调解委员会由职工代表、企业代表组成。〔2〕调解协议书调解协议书由双方当事人签名或盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。〔3〕调解协议的履行一方当事人不履行的，另一方可以依法申请仲裁。因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金事项达成调解协议，用人单位在约定期限内不履行的，劳动者可以持调解书向法院申请支付令。3、仲裁〔1〕劳动争议仲裁的特点〔与?仲裁法?规定的仲裁比拟而言〕1〕主体不同：劳动仲裁委员会是行政机关；商事仲裁是民间组织；2〕解决对象不同3〕管辖不同：劳动仲裁是法定管辖；商事仲裁是约定管辖。4〕与诉讼关系不同：劳动仲裁是“先仲后诉〞；商事仲裁是“或仲或诉〞〔2〕劳动争议仲裁解决原那么1〕一次裁决原那么2〕合议原那么3〕强制原那么〔3〕劳动争议仲裁委员会与仲裁庭1〕劳动争议仲裁委员会：不按行政区划层层设立。2〕仲裁庭：仲裁庭在仲裁委员会领导下处理劳动争议案件，实行一案一庭制。仲裁庭由一名首席仲裁员和二名仲裁员组成。简单案件，也可一名仲裁员独任审理。3〕仲裁委员会或仲裁庭组成人员的回避〔4〕劳动争议仲裁的申请与受理1〕申请申请时效期间为1年。注意中断〔主观事由〕与中止〔客观事由〕的条件。例外：拖欠劳动报酬争议不受1年限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。2〕受理：收到仲裁申请之日起5日内受理。受理后5日内送达仲裁申请书副本。10日内提交辩论状。3〕审理：申请人无正当理由拒不到庭或中途退庭，视为撤回申请；被申请人无正当理由拒不到庭或中途退庭，可缺席裁决。局部事实清楚的，可就该局部先行裁决。4〕执行当事人对仲裁裁决不服的，可自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。逾期不起诉的，仲裁裁决即发生法律效力。一方当事人不履行的，另一方当事人可向人民法院申请强制执行。4、诉讼“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼〞。十八、劳动合同法〔一〕掌握劳动合同的订立1、劳动关系的建立与劳动合同的订立〔1〕劳动关系的建立1〕劳动关系的含义2〕确认劳动关系的时间用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 用人单位应当建立职工名册备查。3〕建立劳动关系时当事人的权利和义务用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。〔2〕劳动合同的订立建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。1〕劳动合同当事人用人单位和劳动者。2〕时间限制已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。A、因劳动者原因未订立劳动合同的法律后果经用人单位通知，自用工之日起一个月内未能订立书面劳动合同，书面通知中止劳动合同，无需向劳动者支付经济补偿，但应当支付实际工作时间的劳动报酬。B、因用人单位原因未订立劳动合同的法律后果用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的月工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。〔3)劳动合同的生效2、劳动合同的类型劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。〔1〕固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。〔2〕无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有以下情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同：1〕劳动者已在该用人单位连续工作满十年的；2〕用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄缺乏十年的；3〕连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。〔3〕以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。3、劳动合同的条款〔1〕用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；〔2〕劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；〔3〕劳动合同期限；〔4〕工作内容和工作地点；〔5〕工作时间和休息休假；〔6〕劳动报酬；〔7〕社会保险；〔8〕劳动保护、劳动条件和职业危害防护；〔9〕法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。4、试用期劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。5、效劳期用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定效劳期。劳动者违反效劳期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反效劳期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过效劳期尚未履行局部所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定的效劳期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在效劳期间的劳动报酬。6、保密协议与竞业限制条款用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。对负有保秘义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。7、劳动合同的无效以下劳动合同无效或者局部无效： 〔1〕以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；〔2〕用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的；〔二〕掌握劳动合同的履行1、劳动合同的履行用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同；对危害生命平安和身体健康的劳动条件，有权提出批评、检举和控告。2、劳动合同的变更用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。〔三〕掌握劳动合同的解除和终止用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。1、劳动者可以解除劳动合同的情形〔1〕用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的；〔2〕用人单位未及时足额支付劳动报酬的；〔3〕用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；〔4〕用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；〔5〕因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的；〔6〕法律、行政法规规定的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身平安的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。2、用人单位可以解除劳动合同的情形〔1〕随时解除劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：1〕在试用期间被证明不符合录用条件的；2〕严重违反用人单位的规章制度的；3〕严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；4〕劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5〕因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6〕被依法追究刑事责任的。〔2〕预告解除。有以下情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：1〕劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2〕劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3〕劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。〔3〕经济性裁员有以下情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减缺乏二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：1〕依照企业破产法规定进行重整的；2〕生产经营发生严重困难的；3〕企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4〕其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用以下劳动者：1〕与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；2〕订立无固定期限劳动合同的；3〕家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。〔4〕用人单位不得解除劳动合同情形劳动者有以下情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：1〕从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2〕在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者局部丧失劳动能力的；3〕患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4〕女职工在孕期、产期、哺乳期的；5〕在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄缺乏五年的；6〕法律、行政法规规定的其他情形。3、劳动合同终止 〔1〕劳动合同期满的；〔2〕劳动者已开始依法享受根本养老保险待遇的；〔3〕劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；〔4〕用人单位被依法宣告破产的；〔5〕用人单位被撤消营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；〔6〕法律、行政法规规定的其他情形。4、终止合同的经济补偿〔1〕经济补偿的情形1〕以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止的补偿2〕工伤职工的劳动合同终止的补偿除支付经济补偿外，还应支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金。3〕违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同的补偿。按经济赔偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。〔2〕补偿标准经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满一年的按一年计算。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。5、违约与赔偿用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。〔四〕熟悉集体合同、劳务派遣、非全日制用工1、集体合同企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利等事项订立集体合同。〔1〕集体合同当事人集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。〔2〕集体合同的分类县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮效劳业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。企业职工一方与用人单位可以订立劳动平安卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。〔3〕集体合同的效力1)集体合同订立后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。2)依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。3)集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。4)用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承当责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁或者提起诉讼。2、劳务派遣〔1〕劳务派遣当事人注意劳务派遣单位与用工单位的区别〔2〕劳务派遣合同劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。〔3〕劳务派遣协议劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位〔以下称用工单位〕订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。〔4〕劳务派遣当事人的权利和义务1〕劳务派遣单位劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。2〕用工单位〔1〕执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；〔2〕告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；〔3〕支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；〔4〕对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；〔5〕连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。3〕劳动者 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的，参照用工单位所在直辖市、设区的市人民政府公布的职工平均工资确定劳动报酬。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。3、非全日制用工非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。〔1〕非全日制用工可以订立口头协议。〔2〕从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。〔3〕非全日制用工不得约定试用期。〔4〕双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工。终止用工不支付经济补偿。〔5〕非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。〔6〕非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。十九、档案法〔一〕掌握建设工程档案的种类1、工程准备阶段文件2、监理文件3、施工文件4、竣工图和竣工验收文件〔二〕掌握建设工程档案的移交程序1、各主要参建单位向建设单位移交工程文件〔1〕根本规定?建设工程文件归档整理标准?(GB／T50328—2001)规定，建设、勘察、设计、施工、监理等单位应将工程文件的形成和积累纳入工程建设管理的各个环节和有关人员的职责范围。建设单位在工程招标及与勘察、设计、施工、监理等单位签订合同时，应对工程文件的套数、费用、质量、移交时间等提出明确要求。勘察、设计、施工、监理等单位应将本单位形成的工程文件立卷后向建设单位移交。建设单位应当收集和整理工程准备阶段、竣工验收阶段形成的文件，并应进行立卷归档。建设单位还应当负责组织、监督和检查勘察、设计、施工、监理等单位的工程文件的形成、积累和立卷归档工作，并收集和汇总勘察、设计、施工、监理等单位立卷归档的工程档案。建设工程工程实行总承包的，总包单位负责收集、汇总各分包单位形成的工程档案，并应及时向建设单位移交；各分包单位应将本单位形成的工程文件整理、立卷后及时移交总包单位。建设工程工程由几个单位承包的，各承包单位负责收集、整理立卷其承包工程的工程文件，并应及时向建设单位移交。〔2〕工程文件的归档范围及质量要求对与工程建设有关的重要活动、记载工程建设主要过程和现状、具有保存价值的各种载体的文件，均应收集齐全，整理立卷后归档。归档的工程文件应为原件。工程文件的内容及其深度必须符合国家有关工程勘察、设计、施工、监理等方面的技术标准、标准和规程。〔3〕工程文件的归档归档文件必须完整、准确、系统，能够反映工程建设活动的全过程。归档的文件必须经过分类整理，并应组成符合要求的案卷。根据建设程序和工程特点，归档可以分阶段进行，也可以在单位或分部工程通过竣工验收后进行。勘察、设计单位应当在任务完成时，施工、监理单位应当在工程竣工验收前，将各自形成的有关工程档案向建设单位归档。凡设计，施工及监理单位需要向本单位归档的文件，应按国家有关规定单独立卷归档。勘察、设计、施工单位在收齐工程文件并整理立卷后，建设单位、监理单位应根据城建管理机构的要求对档案文件完整、准确、系统情况和案卷质量进行审查。审查合格后向建设单位移交。工程档案一般不少于两套，一套由建设单位保管，一套(原件)移交当地城建档案馆(室)。勘察、设计、施工、监理等单位向建设单位移交档案时，应编制移交清单，双方签字、盖章前方可交接。2、建设单位向政府主管机构移交建设工程档案?建设工程质量管理条例?第17条规定：“建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设工程各环节的文件资料，建立、健全建设工程档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设工程档案。〞列及城建档案馆(室)档案接收范围的工程，建设单位在组织工程竣工验收前，应提请城建档案管理机构对工程档案进行预验收。建设单位未取得城建档案管理机构出具的认可文件，不得组织工程竣工验收。城建档案管理部门在进行工程档案的验收时，应重点验收以下内容：〔1〕工程档案齐全、系统、完整；〔2〕工程档案的内容真实、准确地反映工程建设活动和工程实际状况；〔3〕工程档案已整理立卷，立卷符合本标准的规定；〔4〕竣工图绘制方法、图式及规格等符合专业技术要求，图面整洁，盖有竣工图章；〔5〕文件的形成、来源符合实际，要求单位或个人签章的文件，其签章手续完备；〔6〕文件材质、幅面、书写、绘图、用墨、托裱等符合要求。列人城建档案馆(室)接收范围的工程，建设单位在工程竣工验收后3个月内，必须向城建档案馆(室)移交一套符合规定的工程档案。停建、缓建建设工程的档案，暂由建设单位保管。对改建、扩建和维修工程，建设单位应当组织设计、施工单位据实修改、补充和完善原工程档案。对改变的部件，应当重新编制工程档案，并在工程竣工验收后3个月内向城建档案馆(室)移交。建设单位向城建档案馆(室)移交工程档案时，应办理移交手续，填写移交目录，双方签字、盖章后交接。建设工程竣工验收后，建设单位未按规定移交建设工程档案的，依据?建设工程质量管理条例?第59条的规定，建设单位除应被责令改正外，还应当受到罚款的行政处分。3、重大建设工程档案验收 〔1〕验收组织1〕工程档案验收的组织国家开展和改革委员会组织验收的工程，由国家档案局组织工程档案的验收；(2)国家开展和改革委员会委托中央主管部门(含中央管理企业，下同)、省级政府投资主管部门组织验收的工程，由中央主管部门档案机构、省级档案行政管理部门组织工程档案的验收，验收结果报国家档案局备案；(3)省以下各级政府投资主管部门组织验收的工程，由同级档案行政管理部门组织项目档案的验收；(4)国家档案局对中央主管部门档案机构、省级档案行政管理部门组织的工程档案验收进行监督、指导。工程主管部门、各级档案行政管理部门应加强工程档案验收前的指导和咨询，必要时可组织预检。2〕工程档案验收组的组成(1)国家档案局组织的工程档案验收，验收组由国家档案局、中央主管部门、工程所在地省级档案行政管理部门等单位组成；(2)中央主管部门档案机构组织的工程档案验收，验收组由中央主管部门档案机构及工程所在地省级档案行政管理部门等单位组成；(3)省级及省以下各级档案行政管理部门组织的工程档案验收，由档案行政管理部门、工程主管部门等单位组成；(4)凡在城市规划区范围内建设的工程，工程档案验收组成员应包括工程所在地的城建档案接收单位；(5)工程档案验收组人数为不少于5人的单数，组长由验收组织单位人员担任。必要时可邀请有关专业人员参加验收组。〔2〕验收申请工程建设单位(法人)应向工程档案验收组织单位报送档案验收申请报告，并填报?重大建设工程档案验收申请表?。工程档案验收组织单位应在收到档案验收申请报告的10个工作日内作出答复。〔3〕验收要求1〕工程档案验收会议工程档案验收应在工程竣工验收3个月之前完成。工程档案验收以验收组织单位召集验收会议的形式进行。工程档案验收组全体成员参加工程档案验收会议，工程的建设单位(法人)、设计、施工、监理和生产运行管理或使用单位的有关人员列席会议。2〕档案质量的评价检查工程档案，采用质询、现场查验、抽查案卷的方式。抽查档案的数量应不少于100卷，抽查重点为工程前期管理性文件、隐蔽工程文件、竣工文件、质检文件、重要合同、协议等。工程档案验收应根据DA／T28—2002?国家重大建设工程文件归档要求与档案整理标准?，对工程档案的完整性、准确性、系统性进行评价。3〕工程档案验收意见的主要内容4〕档案验收结果工程档案验收结果分为合格与不合格。工程档案验收组半数以上成员同意通过验收的为合格。工程档案验收合格的工程，由工程档案验收组出具工程档案验收意见。工程档案验收不合格的工程，由工程档案验收组提出整改意见，要求工程建设单位(法人)于工程竣工验收前对存在的问题限期整改，并进行复查。复查后仍不合格的，不得进行竣工验收，并由工程档案验收组提请有关部门对工程建设单位(法人)通报批评。造成档案损失的，应依法追究有关单位及人员的责任。二十、税法〔一〕熟悉纳税人的权利和义务纳税人的权利包括特殊情况下延期纳税的权利和收取完税凭证的权利。纳税人因有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经批准可以延期缴纳税款，但是最长不得超过三个月。纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。纳税人的义务。包括依法纳税义务、出境清税义务和纳税人报告义务。〔二〕了解税务管理的制度税务管理是税收征管程序中的根底性环节，主要包括三项制度，分别是税务登记制度、账簿凭证管理制度和纳税申报管理制度。注意纳税人必须持证办理的事项。税人办理以下事项时，必须持税务登记证件：1．开立银行账户；2．申请减税、免税、退税；3．申请办理延期申报、延期缴纳税款；4．领购发票；5．申请开具外出经营活动税收管理证明；6．办理停业、歇业等。二十一、建设工程法律责任〔一〕掌握民事责任的种类和承当民事责任的方式1、民事责任的种类民事责任主要划分为两类，即违约责任和侵权责任。侵权责任不同于违约责任，其区别主要表达：侵权行为违反的是法定义务，违约行为违反的是约定义务；侵权行为侵犯的是绝对权，违约行为侵犯的是相对权；侵权行为的法律责任包括财产责任和非财产责任，违约行为的责任仅限于财产责任。侵权行为可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。一般侵权行为，是指行为人基于主观过错实施的，适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为。特殊侵权行为，是指由法律直接规定，适用侵权责任特殊构成要件和特别责任条款的致人损害的行为。其中，与工程建设密切相关的行为有：①环境污染致人损害的侵权行为。②地面施工致人损害的侵权行为。③建筑物及地上物致人损害的侵权行为。2、承当民事责任的方式有10种。 即停止侵害；排除阻碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼抱歉。〔二〕掌握工程建设领域常见行政责任种类和行政处分程序1、工程建设领域常见行政责任种类行政处分在我国工程建设领域，对于建设单位、勘察、设计单位、施工单位、工程监理单位等参建单位而言，行政处分是更为常见的行政责任承当形式。行政处分的种类包括：〔1〕警告。〔2〕罚款。〔3〕没收违法所得、没收非法财物。〔4〕责令停产停业。〔5〕暂扣或者撤消许可证、暂扣或者撤消执照。〔6〕行政拘留。行政拘留的期限是1日以上，15日以下。〔7〕法律、行政法规规定的其他行政处分。结合?行政处分法?规定的六种具体行政处分种类，我国工程建设领域的法律、行政法规所设定的行政处分种类主要有：警告、罚款、没收违法所得、没收违法建筑、构筑物和其他设施、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、撤消资质证书〔同时撤消营业执照〕、撤消执业资格证书或其他许可证、执照等。行政处分也是一种行政责任形式。行政处分。即由国家机关、企事业单位对其工作人员违反行政法规或政纪的行为所实施的制裁。行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。2、行政处分程序〔1〕行政处分的决定程序一般规那么1〕违法事实不清的，不得给予行政处分。2〕行政机关在作出行政处分决定之前，应当告知当事人作出行政处分决定的事实理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。3〕当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处分。程序种类1)简易程序简易程序，是指针对违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或警告的行政处分而设定的行政处分程序。适用简易程序可以当场作出行政处分决定。2)一般程序一般程序，是指普遍适用的行政处分程序，适用于除适用简易程序的行政处分以外的其他行政处分。3)听证程序听证程序，是指针对行政执法机关作出撤消资质证书、执业资格证书、责令停产停业、责令停业整顿〔包括属于停业整顿性质的，责令在规定的时限内不得承接新的业务〕、责令停止执业业务、没收违法建筑物、构筑物和其他设施以及处以较大数额罚款等行政处分，而设定的行政处分程序。对于适用听证程序的行政处分，行政机关在作出行政处分决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承当行政机关组织听证的费用。〔2〕行政处分的执行程序行政处分决定一旦作出，就具有法律效力，当事人应当在行政处分决定的期限内予以履行。当事人对行政处分决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，除法律另有规定的以外，行政处分不停止执行。〔三〕掌握犯罪构成与刑罚种类犯罪构成包括四个共同要件，犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面。刑罚种类主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。注意：最轻的主刑是管制。拘役与管制的区别。附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产。注意罚金与罚款的区别。1、熟悉工程建设领域犯罪的构成主要包括重大责任事故罪：生产作业中违反平安管理规定，或者强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或其他严重后果。重大劳动平安事故罪：平安生产设施或者平安生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果。工程重大平安事故罪：违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大平安事故的行为。第二局部合同法一、合同法原那么及合同分类〔一〕熟悉合同法的根本原那么及调整范围1、合同法的根本原那么〔1〕平等原那么1〕合同当事人的法律地位一律平等。2〕合同中的权利义务对等。3〕合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。〔2〕自愿原那么〔3〕公平原那么〔4〕老实信用原那么〔5〕不得损害社会公共利益原那么2、合同法的调整范围〔1〕广义合同与狭义合同合同有广义和狭义之分，狭义的合同是指债权合同，即两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权关系的协议。广义的合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；广义的合同除了民法中债权合同之外，还包括 物权合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和劳动法中的劳动合同等。合同法的调整范围是狭义的合同。〔2〕不受合同法调整的主要关系类型1〕有关身份关系的合同如婚姻合同〔婚约〕适用?婚姻法?、收养合同适用?收养法?等专门法。2〕有关政府行使行政管理权的行政合同例如政府特许经营合同、公务委托合同〔如税款代扣合同即是〕、公益捐赠合同、行政奖励合同、行政征用补偿合同等。3〕劳动合同4〕政府间协议〔三〕了解合同的分类1、有名合同与无名合同根据法律是否赋予特定合同名称并设有专门标准，合同可以分为有名合同与无名合同。有名合同，也称典型合同，是法律对某类合同赋予专门名称，并设定专门标准的合同，如?合同法?分那么所规定的十五类合同。无名合同，也称非典型合同，是法律上未规定专门名称和专门规那么的合同。无名合同，是合同实践的常态。2、双务合同与单务合同依合同当事人之间是否互负义务，合同可以分为双务合同与单务合同。双务合同是当事人之间互相承当义务，或者说，当事人均承当义务的合同。例如买卖合同。单务合同是只有一方当事人承当给付义务，另一方不承当义务只享有权利的合同。例如，赠与合同。建设工程施工合同属于双务合同。3、有偿合同与无偿合同依合同当事人之间权利义务是否存在对价关系，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同，是当事人一方享有合同规定的权益，须向另一方付出相应代价的合同。有偿合同是常见的合同形式，诸如买卖、租赁、运输、承揽等等。无偿合同，是一方当事人享有合同规定权益，但无须向另一方付出相应对价的合同。例如无偿借用合同。4、诺成合同和实践合同以合同的成立是否必须交付标的物为标准。5、要式合同与不要式合同根据合同的成立是否必须采取一定形式为标准，可以将合同划分为要式合同与不要式合同。要式合同是必须采取法定形式的合同，例如，中外合资经营合同经双方当事人签字盖章后必须经过政府主管部门批准后才成立，此“批准〞即为法定形式。不要式合同不要求采取特定形式，当事人可以选择合同形式。合同实践中，以不要式合同居多。区别要式合同与不要式合同的意义在于，某些要式合同如果不具备法律、行政法规要求的形式，可能不产生合同效力。6、格式合同和非格式合同格式合同是由提供方预先拟定，不允许相对人对其内容作任何修改变更的合同。提供格式条款的一方免除自己的责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。7、主合同和从合同主合同无效,从合同也无效。二、合同的订立〔一〕掌握要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的构成要件是：要约人以订立合同为目的向相对人所作的意思表示；要约内容具体确定；要约应说明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束〔合同即告成立〕。注意区分招标与投标。要约的方式包括书面形式、口头形式和行为三种。要约生效的情形具体可表现为：〔1〕口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力；〔2〕书面形式的要约自到达受要约人时发生效力；〔3〕采用数据电子文件形式的要约，当收件人指定特定系统接收电文的，自该该数据电文进入该特定系统的时间〔视为到达时间〕，该要约发生效力；假设收件人未指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入收件人任何系统的首次时间〔视为到达时间〕，该要约发生效力。要约的撤回，指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。?合同法?第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。〞要约的撤销，指在要约发生法律效力之后，要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为。?合同法?第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。〞为了保护当事人的利益，?合同法?第19条同时规定了有以下情形之一的，要约不得撤销：〔1〕要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；〔2〕受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。要约的撤回与要约的撤销在本质上是一样的，都是否认了已经发出去的要约。其区别在于：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销那么是发生在要约生效之后。当要约人依法撤销要约或拒绝要约的通知到达要约人，或者期限届满而受要约人未作出承诺以及 受要约人对要约内容作了实质性改变〔视为新要约〕时，要约失效。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但是如果商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己做出了某种承诺而约束要约人。行为人撤回其要约邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，不承当法律责任。〔二〕掌握承诺1、承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约说明可以通过行为作出承诺的除外。2、承诺的构成要件：〔1〕承诺必须由受要约人作出作出承诺的可以是受要约人本人，也可以是其授权代理人。受要约人以外的任何第三人即使知道要约的内容并就此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。〔2〕承诺须向要约人作出承诺是对要约内容的同意，须由要约人作为合同一方当事人。因此，承诺只能向要约人本人或其授权代理人作出，具有绝对的特定性，否那么不为承诺。〔3〕承诺的内容必须与要约的内容一致假设受要约人对要约的内容作实质性变更，那么不为承诺，而视为新要约。实质性变更指包括合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等的变更。假设承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约说明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。〔4〕承诺应在有效期内作出假设要约指定了有效期，那么应在该有效期内作出承诺；假设要约未指定有效期，那么应在合理期限内作出承诺。3、承诺的生效〔1〕承诺生效时刻确实认?合同法?规定：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。承诺生效时合同成立。〔2〕承诺期限的计算要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以、等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照以下规定到达：1〕要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；2〕要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。4、承诺超期与承诺延误承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。〞承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。〞5、承诺的撤回承诺的撤回是指承诺发出之后，生效之前，承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。〞注意：要约可以撤回，也可以撤销。但是承诺却只可以撤回，而不可以撤销。〔三〕掌握合同的一般条款合同的一般条款包括：当事人名称，标的，数量，质量，价款或酬金，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。注意理解各种合同标的的类型，数量和质量的区别，价款和酬金的区别。〔四〕掌握合同的形式合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式。其它形式即行为推定形式，只适用于法律明确规定、交易习惯许可或者要约明确说明时。〔五〕掌握缔约过失责任1、缔约过失责任概念缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背老实信用原那么所要求的义务而致使另一方信赖利益遭受损失，依法应承当的民事责任。2、构成缔约过失责任应具备如下条件：〔1〕该责任发生在订立合同的过程中这是违约责任与缔约过失责任的根本区别。只有合同尚未生效，或者虽已生效但被确认无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。合同是否有效存在，是判定是否存在缔约过失责任的关键。〔2〕当事人违反了老实信用原那么所要求的义务由于合同未成立，因此当事人并不承当合同义务。但是，在订约阶段，依据老实信用原那么，当事人人负有保密、老实等法定义务，这种义务也称前合同义务。假设当事人因过错违反此义务，那么可能产生缔约过失责任。〔3〕受害方的信赖利益遭受损失 所谓信赖利益损失，指一方实施某种行为〔如订约建议〕后，另一方对此产生信赖〔如相信对方可能与自己立约〕，并为此发生了费用，后因前者违反老实信用原那么导致合同未成立或者无效，该费用未得到补偿而受到的损失。3、缔约过失责任的主要情形〔1〕假借订立合同，恶意进行磋商恶意磋商是在缺乏订立合同真实意愿情况下以订立合同为名目与他人磋商。其真实目的可能是破坏对方与第三方订立合同，也可能是贻误竞争对手商机等。〔2〕成心隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况依老实信用原那么，缔约当事人负有如实告知义务，主要包括：告知自身财务状况和履约能力；告知标的物真实状况〔包括瑕疵、性能、使用方法等〕。假设违反此项义务，即构成欺诈；假设因此致对方受到损害，应负缔约过失责任。〔3〕其他违背老实信用原那么的行为主要有如下几种情形：违反有效要约和要约邀请，违反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。三、合同的效力〔一〕掌握合同的生效1、合同成立合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。因此，合同成立表达了当事人的意志，而合同生效表达国家意志。〔1〕合同成立的一般要件1〕存在订约当事人2〕订约当事人对主要条款达成一致3〕经历要约与承诺两个阶段〔2〕合同成立时间“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。〞各方当事人签字或者盖章的时间不在同一时间的，最后一方签字或者盖章时合同成立。“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。〞此时，确认书具有最终正式承诺的意义。〔3〕合同成立地点“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。〞“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。〞2、合同生效合同生效指合同具备生效条件而产生法律效力。所谓产生法律效力指合同对当事人各方产生法律拘束力，即当事人的合同权利受法律保护，当事人的合同义务具有法律上的强制性。合同生效需要具备以下要件：〔1〕订立合同的当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。〞〔2〕意思表示真实意思表示真实是合同生效的重要构成要件。在意思表示不真实的情况下，合同可能无效，如在被欺诈、胁迫致使行为人表示于外的意思与其内心真意不符，且涉及国家利益受损的情况；合同也可能被撤销或者变更，如在被欺诈、胁迫致使行为人表示于外的意思与其内心真意不符，但未违反法律和行政法规强制性规定及社会公共利益的情况。〔3〕不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益〔4〕具备法律所要求的形式〔二〕掌握无效合同1、无效合同无效合同，指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺生效要件而不产生合同法律效力的合同。2、无效合同的主要类型如下：〔1〕一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益并非所有通过欺诈、胁迫的手段订立的合同都是无效合同，只有合同损害了国家利益才能导致合同无效。没有损害国家利益的合同是可撤销合同。〔2〕恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同恶意串通的合同是指当事人同谋，共同订立某种合同，造成国家、集体或者第三人利益损害的合同。〔3〕以合法形式掩盖非法目的以合法形式掩盖非法目的指，当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上或者目的上是非法的。须注意的是：以合法形式掩盖非法目的的合同并不要求造成损害后果，即无论造成损害与否，只要符合上述特征，即可构成。〔4〕损害社会公共利益将损害社会公共利益的合同规定为无效合同，利用“社会公共利益〞概念定义的弹性，有助于弥补现行法律、行政法规规定的缺失。〔5〕违反法律、行政法规的强制性规定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时，必须是违反了法律、行政法规的强制性标准才导致合同无效，违反其中任意性标准并不导致合同无效。3、无效免责条款 免责条款，是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款；免责条款无效，是指没有法律约束力的免责条款。“合同中的以下免责条款无效：〔1〕造成对方人身伤害的；〔2〕因成心或者重大过失造成对方财产损失的。〞〔三〕掌握可变更、可撤销合同1、可变更、可撤销合同的概念可变更、可撤销合同，是指合同当事人订立的合同欠缺生效条件时，一方当事人可以依照自己的意思，请求人民法院或仲裁机构作出裁定，从而使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。2、可变更、可撤销合同的原因〔1〕因重大误解订立的合同重大误解的构成条件如下：1〕表意人因为误解作出了意思表示2〕表意人的误解是重大的3〕误解是由表意人自己的过失造成的4〕误解不应是表意人成心发生的〔2〕显失公平1〕合同在订立时就显失公平。2〕合同的内容在客观上利益严重失衡。3〕受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的成心。〔3〕因欺诈、胁迫而订立的合同因欺诈、胁迫而订立的合同应区分为两类：一类是欺诈、胁迫的手段订立合同而损害国家利益的，应作为无效合同对待；另一类是以欺诈、胁迫的手段订立合同但未损害国家利益的，应作为可变更、可撤销合同处理，即被欺诈人、被胁迫人有权将合同变更或撤销。〔4〕乘人之危而订立的合同3、撤销权的行使〔1〕行使撤销权的主体如果出现上述可变更、可撤销合同，撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺诈方、被胁迫方、乘人之危的受害方行使。只有这些合同当事人才有权行使合同撤销权，对方当事人不享有撤销权。〔2〕撤销权的救济一旦合同是可撤销的，那么撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销合同，也可以申请法院或者仲裁机构变更合同，当然，还可以不行使撤销权继续认可该合同的权利。如果撤销权人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。〔3〕撤销权的消灭“有以下情形之一的，撤销权消灭：1〕具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；2〕具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。〞注意可变更、可撤销合同与无效合同的区别1〕原因不同无效合同是非法合同。导致合同无效的原因不仅在于损害当事人的权益，还在于损害国家、社会和他人的利益。可变更、可撤销合同虽然也具有违法性，但主要涉及当事人之间的利益。导致合同可撤销的原因在于意思表示有瑕疵。当合同同时具有无效事由和撤销事由时，该合同按无效合同处理，否那么就是放纵当事人的违法行为。2〕原因与结果的关系不同无效合同的原因和结果是一种必然的关系。对于无效合同，原因的存在必然导致合同的无效。可变更、可撤销合同的原因与结果之间是一种或然的关系。对于可变更、可撤销合同，原因的存在并不必然导致合同的变更或撤销。其结果取决于当事人是否行使撤销权。3〕确认合同效力的机关不同确认合同无效的机关不仅包括人民法院和仲裁机构，国家有关市场管理机关也有权依法确认合同无效。例如，根据?招标投标法?，对恶意串通中标的，国家有关市场管理机关也有权依法确认中标无效，也即确认合同无效。确认合同的变更或撤销的机关只有人民法院和仲裁机构。〔四〕掌握效力待定合同1、效力待定合同的概念效力待定合同是指合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同。效力待定合同在订立时是无效的，只有经过追认才转化为有效合同，未经追认，就永远处于无效状态。2、效力待定合同的类型及其处理〔1〕限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。〞〔2〕无权代理人以被代理人名义订立的合同行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承当责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。〞同时，?合同法?第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。〞 〔3〕越权订立的合同“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。〞〔4〕无处分权人订立的合同有处分权人处分自己的财产是有效的行为，但是没有处分权人处分了他人的财产已经侵犯了有处分权人的财产权了，就不能视为当然有效的行为了。但是，在一定条件下，这种行为也可以转化为有效的行为。所以，无处分权人处分了他人的财产而签订的合同属于效力待定合同。“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。〞注意：效力待定合同与可撤销合同的区别〔1〕合同的性质不同可撤销合同属于有效合同，在未被撤销前，对双方当事人都具有约束力。而效力待定合同实际上是未发生效力的合同，在经过权利人确认后才转化为有效合同。〔2〕合同的效力不同可撤销合同具有履行效力，履行期届至时，债务人负有履行的义务，不履行应承当违约责任。但未履行者请求撤销合同，经法院或者仲裁机构撤销合同后，合同自始视为无效，此时违约责任不能成立。效力待定合同在没有被权利人确认之前是无效合同，不具有履行的效力。在被权利人确认后那么是有效合同，具有履行的效力。〔3〕形成原因不同构成可撤销合同的法定原因是重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和乘人之危。效力待定合同的形成原因那么主要是当事人不具备签订此合同的相应的权利。〔五〕了解附条件和附期限合同1、附条件合同“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。〞在附条件合同的条件成就之前，当事人不应违背法律或者老实信用原那么，为自己利益不正当促成或者阻止条件的成就，而应听任条件的自然发生，否那么，应承当不利后果。2、附期限合同“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。〞附期限合同与合同履行期限不同。附期限合同是针对合同的效力，期限是否届满将决定合同生效或者失效。合同履行期限是针对当事人的实际履行行为，该期限将决定当事人是否需要实际履行合同，但不排除在该期限到来之前合同已经发生效力。注意：附期限合同与附条件合同的区别附期限合同与附条件合同都是当事人约定的限制合同效力的方式，但是二者有重要的区别：期限为将来确定要发生的事实，是可知的；而所附的条件那么是将来可能发生也可能不发生，四、合同履行〔一〕合同履行的一般规定1、合同履行的原那么〔1〕全面、适当履行的原那么〔2〕遵循老实信用的原那么〔3〕公平合理，促进合同履行的原那么〔4〕当事人一方不得擅自变更合同的原那么2、合同履行的主体合同履行的主体包括完成履行的一方〔履行人〕和接受履行的一方〔履行受领人〕。完成履行的一方首先是债务人，也包括债务人的代理人。但是法律规定、当事人约定或者性质上必须由债务人本人亲自履行者除外。另外，当事人约定的债务人之外第三人也可为履行人。但是，约定代为履行债务的第三人的不履行责任却要由原债务人承当。例：某承包人委托某进出口代理商进口成套设备，该代理商依约以自己名义与境外设备供给商订立进口合同，该合同双方约定该供给商将设备运至工程现场，接受人为该承包人。本例即属于上述“当事人约定由债务人向第三人履行债务〞的情形。3、合同条款空缺〔1〕合同条款空缺的概念合同条款空缺是指所签订的合同中约定的条款存在缺陷或者空白点，使得当事人无法按照所签订的合同履约的法律事实。〔2〕解决合同条款空缺的原那么“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。〞〔3〕解决合同条款空缺的具体规定1〕质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。2〕价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。3〕履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。4〕履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5〕履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。6〕履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。7〕执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价风格整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。 逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。〞〔二〕建设工程合同履行纠纷处理1、解除建设工程施工合同的条件问题在合同履行过程中，由于一些条件的出现会导致合同当事人解除合同，?解释?中对于解除合同的条件及其法律后果作出了进一步的规定。〔1〕发包人请求解除合同的条件承包人具有以下情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：①明确表示或者以行为说明不履行合同主要义务的；②合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；③已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；④将承包的建设工程非法转包、违法分包的。〔2〕承包人请求解除合同的条件发包人具有以下情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：①未按约定支付工程价款的；②提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；③不履行合同约定的协助义务的。上述三种情形均属于发包人违约。因此，合同解除后，发包人还要承当违约责任。〔3〕合同解除后的法律后果1〕?合同法?关于合同解除的相关法律规定?合同法?第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。〞?合同法?第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。〞2〕?解释?中关于合同解除的相关规定建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，按照以下情况处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承当修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承当相应的民事责任。3〕因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。2、建设工程质量不符合约定情况下责任承当问题〔1〕因承包商过错导致质量不符合约定的处理?合同法?第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承当违约责任。〞?解释?第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持〞有的时候，承包商造成工程质量不合格的原因可能会触犯法律，例如偷工减料、擅自修改图纸等。如果其行为触犯了相关的法律，还将接受法律的制裁。?建筑法?第74条：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者撤消资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。〞〔2〕因发包人过错导致质量不符合约定的处理?建设工程质量管理条例?第9条规定：“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。〞?建设工程质量管理条例?第14条规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。〞但是在实际工作中，却经常出现建设单位违法上述规定的情形。这些情形的出现，有的是源于过失，有的那么是建设单位出于为自身谋取利益。?解释?第12条规定：“发包人具有以下情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承当过错责任：①提供的设计有缺陷；②提供或者指定购置的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；③直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承当相应的过错责任。〞?建设工程质量管理条例?第56条规定：“违反本条例规定，建设单位有以下行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：①迫使承包方以低于本钱的价格竞标的；②任意压缩合理工期的；③明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；④施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；⑤建设工程必须实行工程监理而未实行工程监理的；⑥未按照国家规定办理工程质量监督手续的；⑦明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；⑧未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。〞〔3〕发包人擅自使用后出现质量问题的处理?建设工程质量管理条例?第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备以下条件：①完成建设工程设计和合同约定的各项内容；②有完整的技术档案和施工管理资料；③ 有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；④有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；⑤有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。〞但是，有的时候建设单位为了能够提前投入生产，在没有经过竣工验收的前提下就擅自使用了工程。由于工程质量问题都需要经过一段时间才能显现出来，所以，这种未经竣工验收就使用工程的行为往往就导致了其后的工程质量的纠纷。?解释?第23条也对于工程质量产生的争议如何进行鉴定做出了原那么性规定：“当事人对局部案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。〞?解释?第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用局部质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基根底工程和主体结构质量承当民事责任。〞上述规定表达了对于建设单位的擅自使用工程行为的惩罚，认定了建设单位使用工程即是对工程质量的认可。但是，上述规定却并没有全部免除承包商的责任，要求承包商对于地基根底工程和主体结构的质量承当相应的责任。这是基于?建设工程质量管理条例?对于地基根底工程和主体结构工程的最低保修期限的规定。?建设工程质量管理条例?第40条规定了对于根底设施工程、房屋建筑的地基根底工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。这就等于是终身保修，因此并不因建设单位是否提前使用工程而免除保修的责任。发包人未经验收而提前使用工程不仅在工程质量上要承当更大的责任，同时还将由于这样的行为而接受法律的制裁。?建设工程质量管理条例?第58条规定：“违反本条例规定，建设单位有以下行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承当赔偿责任：①未组织竣工验收，擅自交付使用的；②验收不合格，擅自交付使用的；③对不合格的建设工程按照合格工程验收的。〞3、对竣工日期的争议问题竣工日期可以分为合同中约定的竣工日期和实际竣工日期。合同中约定的竣工日期是指发包人和承包人在协议书中约定的承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。实际竣工日期是指承包人全面、适当履行了施工承包合同时的日期。合同中约定的竣工日期是发包人限定的竣工日期的底线，如果承包人超过了这个日期竣工就将为此承当违约责任。而实际竣工日期那么是承包人可以全面主张合同中约定的权利的开始之日，如果该日期先于合同中约定的竣工日期，承包商可以因此获得奖励。正是由于确定实际竣工日期涉及到发包人和承包人的利益，对于工程竣工日期的争议就时有发生。我国建设工程施工合同〔示范文本〕第32.4款规定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。但是在实际操作过程中去容易出现一些特殊的情形并最终导致关于竣工日期的争议的产生。这些情形主要表现在：〔1〕由于建设单位和施工单位对于工程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日期的争议。工程质量是否合格涉及到多方面因素，当事人双方很容易就其影响因素产生争议。而一旦产生争议，就需要权威部门来鉴定。鉴定结果如果不合格就不涉及到竣工日期的争议了，而如果鉴定结果是合格的，就涉及到以哪天作为竣工日期的问题了。承包商认为应该以提交竣工验收报告之日作为竣工日期，而建设单位那么认为应该以鉴定合格之日为实际竣工日期。对此，?解释?第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。〞从这个规定我们看到，应该以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。〔2〕由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议建设工程施工合同〔示范文本〕规定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承当由自身原因造成修改的费用。但是，有的时候由于主观的或者客观的原因，发包人没能按照约定的时间组织竣工验收。最后施工单位和建设单位就实际竣工之日产生了争议，对此，?解释?第14条规定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。〔3〕由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议?建设工程质量管理条例?第16条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。……建设工程经验收合格的，方可交付使用。〞有的时候，建设单位为了能够提前使用工程而取消了竣工验收这道法律规定的程序。而这样的后果之一就是容易对实际竣工日期产生争议，因为没有提交的竣工验收报告和竣工验收试验可供参考。对于这种情形，?解释?第14条同时做出了下面的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。4、对计价方法的争议问题在工程建设合同中，当事人双方会约定计价的方法，这是后来建设单位向承包商工支付程款的根底。如果合同双方对于计价方法产生了纠纷且不能得到及时妥善地解决，就必然会影响到当事人的切身利益。对计价方法的纠纷主要表现在以下几个方面：〔1〕因变更引起的纠纷在工程建设过程中，变更是普遍存在的。尽管变更的表现形式纷繁复杂，但是其对于工程款的支付的影响却仅仅表现在两个方面：1〕工程量的变化导致价格的纠纷 从经济学的角度看，本钱的组成包括两局部，即固定本钱和可变本钱。固定本钱不因产量的增加而增加，可变本钱却是产量的函数，因产量的增加而增加。当产量增加时，单位产量上摊销的固定本钱就会减少，而可变本钱不发生变化，其总本钱将减少。在原有价格不变的前提下，会导致利润率增加。因此，当工程量发生变化后，当事人一放就会提出增加或者减少单价，以维持原有的利润率水平。如果工程量增加了，建设单位就会要求减少单价。相反，如果工程量减少了，施工单位就会要求增加单价。调整单价时会涉及到两个因素：一是工程量增减幅度到达多少就要调整单价。二是将单价调整到多少。如果在承包合同中没有对此进行约定，就会导致纠纷。2〕工程质量标准的变化导致价格的纠纷工程质量标准有很多种分类的方法，如果按照标准的级别来分的话，可以分为国家标准、地方标准、行业标准、企业标准。另外，合同双方当事人也可以在合同中约定标准，如果约定的标准没有违反强制性标准，其效力还将高于国家其他标准。正是由于工程质量标准的多样性，就会导致工程标准发生变化而导致纠纷的产生。例如，对于某混凝土工程，原来在合同中约定的混凝土强度为25Mp，后来建设单位出于平安和质量的考虑，要求讲质量标准提高到30Mp,这就意味着施工单位将为此多付出本钱，那么到底多付出了多少哪，双方也有可能就此产生纠纷。对于上面的由于变更而引起的计价方法的纠纷，?解释?第16条作出了规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该局部工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。〔2〕因工程质量验收不合格导致的纠纷工程合同中的价款针对的是合格工程而言的，而在工程实践中，不合格产品也是普遍存在的，对于不合格产品如何计价也就自然成为了合同当事人关注的问题。在这个问题中也涉及到两方面的问题：一是工程质量与合同约定的不符合程度，二是针对该工程质量应予支付工程款。对此，?解释?第16条也同时作出了规定：建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。也即：1〕修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承当修复费用的，应予支持；2〕修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承当相应的民事责任。〔3〕因利息而产生的纠纷?合同法?第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。〞从上面的条款我们可以看到，如果建设单位不及时向承包商支付工程款，承包商在要求建设单位继续履行的前提下，可以要求承包商为此支付利息。因为利息是建设单位如果按期支付工程款后承包商的预期利益。在实践中，对于利息的支付容易在两个方面产生纠纷：一是利息的计付标准，二是何时开始计付利息。?解释?第17条对于计付标准做出了规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时，?解释?第18条也对何时开始计付利息做出了规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，以下时间视为应付款时间：1〕建设工程已实际交付的，为交付之日；2〕建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3〕建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。〔4〕因合同计价方式产生的纠纷?建筑工程施工发包与承包计价管理方法?第12条规定：合同价可以采用以下方式：1〕固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。2〕可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的方法调整。3〕本钱加酬金。合同总价由本钱和建设单位支付给施工单位的酬金两局部构成。由于工程建设的外部环境处于不断的变化之中，这些外部条件的变化就可能会使得施工单位的本钱增加。例如，某种建筑材料大幅度涨价，或者发生了一定程度的设计变更使得工程量有所增加，都会让承包商承当了更大的本钱。在这种情况下，承包商就可能提出索赔的要求，要求建设单位支付增加局部的本钱。对于上面的三种计价方式，如果采用的是可调价合同或者本钱加酬金合同，建设单位就应该在合同约定的范围内支付这笔款项。但是，如果采用的是固定价合同，那么建设单位就不必为此支付。?解释?第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。〞5、对工程量的争议问题在工程款支付的过程中，确认完成的工程量是一个重要的环节。只有确认了完成的工程量，才能进行下一步的结算。〔1〕工程结算的程序?建筑工程施工发包与承包计价管理方法?第16条规定了工程结算的程序：工程竣工验收合格，应当按照以下规定进行竣工结算：1〕承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。2〕发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。3〕发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。4〕发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当 委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。5〕发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。〔2〕关于确认工程量引起的纠纷1〕对未经签证但事实上已经完成的工程量确实认工程量确实认应以工程师确实认为依据，只有经过工程师确认的工程量才能进行工程款的结算，否那么，即使施工单位完成了相应的工程量，也由于属于单方面变更合同内容而不能得到相应的工程款。工程师确实认以签证为依据，也就是说只要工程师对于已完工程进行了签证，建设单位就要支付这局部工程量的工程款。但是，有的时候却存在另一种情形，工程师口头同意进行某项工程的修建，但是由于主观的或者客观的原因而没能及时提供签证。对于这局部工程量确实认就很容易引起纠纷。我国?合同法?第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。〞依据这个条款，?解释?第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。〞2〕对于确认工程量的时间的纠纷如果建设单位迟迟不确认施工单位完成的工程量，就会导致施工单位不能及时得到工程款，这样就损害了施工单位的利益。为了保护合同当事人的合法权益，?解释?第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。〞这与?建筑工程施工发包与承包计价管理方法?第16条的规定也是一致的。6、建设工程价款优先受偿权问题〔1〕?担保法?与?合同法?在工程款优先受偿权问题上的冲突在工程建设中，建设单位为了筹措资金，经常会向银行贷款。作为条件，银行会要求建设单位提供相应的担保。有的时候，建设单位可以以拟建的建设工程〔主要是商品房〕作为抵押来为贷款作担保。于是，在建设单位和银行之间就会签订一个抵押合同。根据?中华人民共和国担保法?第53条的规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的局部归抵押人所有，缺乏局部由债务人清偿。〞这就是说，如果建设单位在应该归还贷款的期限届满而没有清偿贷款的话，银行就可以将建成的工程工程〔主要是指商品房〕折价、拍卖或者变卖，然后将所得的收入占有。但是，根据?中华人民共和国合同法?286条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催揭发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。〞这就意味着，如果建设单位不及时支付工程款，那么施工单位可以将建成的建设工程这家、拍卖并将所得占有。〔2〕建设工程价款优先受偿权问题的司法解释这样一来就出现了一个问题，在上面两个条件都存在的情况下，银行和施工单位都可以将建成的工程工程拍卖并将所得款项占有。那么到底优先将这笔款项支付给谁哪？针对这个问题，2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过了?最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复?，作出了如下解释：1〕人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照?中华人民共和国合同法?第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。2〕消费者交付购置商品房的全部或者大局部款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。3〕建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4〕建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。〔二〕掌握抗辩权抗辩权是指在双务合同中，在符合法定条件时，当事人一方可以暂时拒绝对方当事人的履行要求的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。需要注意的是，抗辩权的行使只能暂时拒绝对方的履行请求，即中止履行，而不能消灭对方的履行请求权。一旦抗辩权事由消失，原抗辩权人仍应当履行其债务。1、同时履行抗辩权〔1〕同时履行抗辩权的概念同时履行，是指合同订立后，在合同有效期限内，当事人双方不分先后地履行各自的义务的行为。同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利。施工承包合同就是双务合同，施工单位有义务要修建工程，建设单位有义务要支付工程款。只有一方有义务的合同称为单务合同，例如赠与合同就是单务合同。抗辩权必须适用于双务合同。〔2〕同时履行抗辩权的成立条件1〕由同一双务合同产生互负的债务双务合同是产生抗辩权的根底，单务合同中不存在抗辩权的问题。2〕在合同中未约定履行顺序 这正是同时履行的本质。如果约定了履行顺序，其抗辩权就不是同时履行抗辩权，而是后面要提到的异时履行抗辩权了。3〕当事人另一方未履行债务4〕对方的对待给付是可能履行的义务〔3〕同时履行抗辩权的行使与效力1〕同时履行抗辩权只能由当事人行使，法院不能依职权主动适用。2〕同时履行抗辩权有阻却对方请求权的效力，没有消灭对方请求权的效力。2、先履行抗辩权〔1〕先履行抗辩权的概念先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行债务或者履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行的请求。〔2〕先履行抗辩权的成立条件1〕由同一双务合同产生互负的对待给付债务；2〕合同中约定了履行的顺序；3〕应领先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没有正确履行债务；〔3〕先履行抗辩权的行使与效力先履行抗辩权在当事人行使时，可采取明示或采取默示。行使先履行抗辩权，在他方未先履行义务前，可拒绝自己履行义务，并不承当违约责任。3、不安抗辩权〔1〕不安抗辩权的概念不安抗辩权是指具有先给付义务的一方当事人，当相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利。依据?合同法?第68条，应领先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有以下情形之一的，可以中止履行：1〕经营状况严重恶化；2〕转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3〕丧失商业信誉；4〕有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承当违约责任。〔2〕不安抗辩权的成立条件1〕双方当事人基于同一双务合同而互负债务。2〕债务履行有先后顺序3〕履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。4〕履行顺序在后的当事人未提供适当担保〔3〕不安抗辩权的行使与效力行使不安抗辩权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任。中止履行时，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未履行的，可以解除合同。〔三〕熟悉代位权代位权，是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。如果满足以下四个条件可以由债权人向人民法院请求代位权：债权人对债务人债权到期；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。代位权行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用由债务人承当。〔四〕了解撤销权1、概念撤销权，是指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行使，有请求人民法院予以撤销的权利。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。2、撤销权的构成要件〔1〕债务人实施了处分财产的行为包括如下三种情形：1〕债务人放弃到期债权。也就是说，债务人享有对第三人的到期债权，但是，债务人免除了该第三人〔即债务人的债务人〕的债务。2〕债务人无偿转让财产。这主要指，债务人将其财产赠与他人。3〕债务人以明显不合理的低价转让财产。诸如，以1千元的价格转让价值10万元的财产等。此等行为多是隐匿财产、逃避债务的表现。〔2〕债务人处分财产的行为发生在债权人的债权成立之后〔3〕债权人处分财产的行为已经发生效力〔4〕债务人处分财产的行为侵害债权人债权3、撤销权的行使期限“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。〞五、合同的变更、转让与权利义务终止〔一〕掌握合同的变更1、合同变更的概念合同的变更有广义与狭义的区分。狭义的变更是指合同内容的某些变化，是在主体不变的前提下，在合同没有履行或没有完全履行前，由于一定的原因，由当事人对合同约定的权利义务进行局部调整。这种调整，通常表现为对合同某些条款的修改或补充。广义的合同变更是指除包括合同内容的变更外，还包括合同主体的变更。即由新的主体取代原合同的某一主体。这实质上是合同的转让。2、合同变更的类型合同变更分为约定变更和法定变更。〔1〕约定变更 当事人经过协商达成一致意见，可以变更合同。〔2〕法定变更法律也规定了在特定条件下，当事人可以不必经过协商而变更合同。?合同法?第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。〞3、合同变更的条件〔1〕合同关系已经存在。合同变更是针对已经存在的合同，无合同关系就无从变更。合同无效、合同被撤销，视为无合同关系，也不存在合同变更的可能。〔2〕合同内容发生变化合同内容变更可能涉及合同标的变更、数量、质量、价款或者酬金、期限、地点、计价方式等等。建设工程施工承包领域的设计变更即为涉及合同内容的变更。?合同法?第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。〞〔3〕经合同当事人协商一致，或者法院、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定〔4〕符合法律、行政法规要求的方式4、合同变更的效力合同的变更仅及于发生变更的局部，已经发生变更的局部变更后的为准；已经履行的局部不因合同变更而失去法律依据；未变更局部继续原有的效力。5、注意施工合同变更可能的六种情形如合同中工作数量的改变等。〔二〕掌握合同的转让1、合同转让的概述〔1〕合同转让的概念〔2〕合同转让的类型1〕合同权利转让2〕合同义务转移3〕合同权利义务概括转让〔也称概括转移〕〔3〕合同转让的特征〔4〕导致合同权利义务转让的是由2、债权转让〔1〕概述〔2〕转让的条件1〕被转让的合同权利须有效存在无效合同或者已经被终止的合同不产生有效合同权利，不产生有效的合同权利转让。2〕转让人与受让人达成合同权利转让的协议受让人如果不接受该权利，合同权利是不能被转让的。3〕被转让的合同权利应具有可转让性。?合同法?规定：“债权人可以将合同的权利全部或者局部转让给第三人，但有以下情形之一的除外：①根据合同性质不得转让；②按照当事人约定不得转让；③依照法律规定不得转让。〞4〕债权人应通知债务人债权人转让债权需通知债务人，未通知债务人的，转让对债务人不产生效力。〔3〕债权转让的效力1〕受让人成为合同新债权人2〕其他权利随之转移①从权利随之转移②抗辩权随之转移?合同法?第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。〞③抵销权的转移?合同法?第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。〞3、债务转移〔1〕债务转移的概念〔2〕合同义务转移的条件1〕被转移的债务有效存在。2〕经债权人同意3〕被转移的债务应具有可转移性如下合同不具有可转移性：其一，某些合同债务与债务人的人身有密切联系，诸如，以特定债务人特定技能为根底的合同〔例如演出合同〕，以特别人身信任为根底的合同〔例如委托合同〕，一般情况下，此类合同义务不具有可转移性。其二，如果当事人特别约定合同债务不得转移，那么这种约定应当得到遵守。其三，如果法律强制性标准规定不得转让债务，那么该合同债务不得转移。例如?建筑法?第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。这就属于法律强制性标准规定债务不得转移的情形。〔3〕转移的效力1〕承当人成为合同新债务人2〕抗辩权随之转移债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。3〕从债务随之转移4、合同权利义务概括转让〔1〕合同权利义务概括转移的概念〔2〕债权债务的概括转移的条件1〕转让人与承受人达成合同转让协议2〕原合同必须有效3〕原合同为双务合同4〕符合法定的程序〔3〕企业的合并与分立涉及权利义务概括转移企业合并指两个或者两个以上企业合并为一个企业。企业分立那么指一个企业分立为两个及两个以上企业。企业合并或者分立，原企业的合同权利义务将全部转移给新企业，这属于法定的权利义务概括转移，因此，不需要取得合同相对人的同意。 〔三〕掌握合同权利义务的终止1、概述：合同权利义务终止，不影响合同中结算、清理条款和独立存在的解决争议方法的条款〔如仲裁条款〕的效力。2、合同权利义务因解除而终止〔1〕合同解除的概念〔2〕合同解除的分类1〕协商解除协商解除是当事人就解除合同进行协商，达成一致意见后解除的合同。协商解除是当事人“以第二个合同解除第一个合同〞。2〕单方解除〔3〕协议解除的条件和程序〔4〕单方解除的条件与程序法定解除是指在符合法定条件时，当事人一方有权通知另一方解除合同。有以下情形之一的，当事人可以解除合同：1〕因不可抗力致使不能实现合同目的；2〕在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行主要债务；〔预期违约〕3〕当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；〔迟延催告解除〕4〕当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；〔迟延立即解除〕〔5〕合同解除的法律后果?合同法?第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。〞注意：解除合同后只能要求赔偿损失，不能要求支付违约金和继续履行。3、导致合同终止的其他原因?合同法?第91条规定，导致合同终止的原因主要有：1〕债务已经按照约定履行；2〕合同解除；3〕债务相互抵销；4〕债务人依法将标的物提存：5〕债权人免除债务；6〕债权债务同归于一人；六、违约责任〔一〕掌握违约责任的承当方式1、违约责任与违约行为〔1〕违约责任是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应承当的民事责任。违约责任实行严格责任原那么。有违约行为即构成违约责任，只有存在免责事由时才可以免除违约责任。违约行为，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。根据不同标准，可以将违约行为根据不同标准，可将违约行为作以下分类：1〕单方违约与双方违约；2〕预期违约与实际违约。违约责任是财产责任。这种财产责任表现为支付违约金、定金、赔偿损失、继续履行、采取补救措施等。尽管违约责任含有制裁性，但是，违约责任的本质不在于对违约方的制裁，而在于对被违约方的补偿，更主要表现为补偿性。2、承当违约责任的根本形式〔法定责任形式〕〔1〕继续履行当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有以下情形之一的除外：1〕法律上或者事实上不能履行；2〕债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；3〕债权人在合理期限内未要求履行。〔2〕采取补救措施对违约责任没有约定或者约定不明确，或不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承当修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。〔3〕赔偿损失根据?合同法?，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。3、违约金与定金〔1〕违约金违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。〞〔2〕定金定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。定金是债权担保的一种形式，定金之债是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是一种附属于被担保债权所依附的合同的从合同。〔3〕违约金与定金的选择违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。它们可能单独存在，也可能同时存在。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。4、违约责任的特殊承当方式〔1〕先期违约先期违约，也叫预期违约，是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同。?合同法?第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行合同义务的，对方可以在 履行期限届满之前要求其承当违约责任。〞先期违约的构成要件有：1〕违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前；2〕违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的落空。〔2〕当事人双方都违约的情形“当事人双方都违反合同的，应当各自承当相应的责任。〞〔3〕因第三人原因违约的情形?合同法?第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承当违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。〞〔4〕违约与侵权竞合的情形?合同法?第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承当违约责任或者依照其他法律要求其承当侵权责任。〞〔二〕掌握不可抗力及违约责任的免除1、不可抗力不可抗力，是指不能预见、不能防止并不能克服的客观情况。不可抗力一般包括如下情况：〔1〕自然事件，如地震、洪水、火山爆发、海啸等；〔2〕社会事件，如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承当。2、违约责任的免除违约责任免责，是指在履行合同的过程中，因出现法定的免责条件或者合同约定的免责事由导致合同不履行的，合同债务人将被免除合同履行义务。〔1〕约定的免责合同中可以约定在一方违约的情况下免除其责任的条件，这个条款称为免责条款。免责条款并非全部有效，侵犯对方人身权或财产权的免责条款是无效的。〔2〕法定的免责法定的免责是指出现了法律规定的特定情形，即使当事人违约也可以免除违约责任。“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，局部或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。〞七、合同的担保〔一〕掌握保证1、保证保证担保的当事人包括：债权人、债务人、保证人。保证合同应当包括以下内容：〔1〕被保证的主债权种类、数额；〔2〕债务人履行债务的期限；〔3〕保证的方式；〔4〕保证担保的范围；〔5〕保证的期间；〔6〕双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承当责任。保证人承当保证责任后，有权向债务人追偿。2、保证人的资格条件?担保法?也规定了以下单位不可以作保证人：〔1〕国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。〔2〕学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。〔3〕企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。3、保证方式保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承当保证责任。〔1〕一般保证一般保证是指债权人和保证人约定，首先由债务人清偿债务，当债务人不能清偿债务时，才由保证人代为清偿债务的保证方式。?担保法?第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承当保证责任。〞〔2〕连带责任保证连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承当连带责任的保证方式。“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承当保证责任。〞4、保证期间〔1〕保证期间的含义保证期间是指保证人承当保证责任的期间。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内 要求保证人承当保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承当保证责任的，保证人免除保证责任。〔2〕保证期间的合同变更保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承当保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承当保证责任。〔注：依?担保法解释?，保证人对未转让的局部仍应承当责任。〕债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承当保证责任。〔注：依?担保法解释?，保证人仍应在原担保范围内承当责任。〕保证合同另有约定的，按照约定。〔二〕掌握定金1、定金的概念和性质〔1〕定金是合同当事人一方预先给付对方一定数额金钱的担保方式。〔2〕定金具有证明、预先给付、担保的性质。2、注意定金与违约金、预付款的区别。定金罚那么：给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金。3、定金生效的条件主合同无效，那么定金合同也无效。定金合同从实际交付定金之日起生效。注意定金不得超过主合同标的额的20%。〔三〕了解担保方式及特点1、担保的形式。担保形式：保证、抵押、质押、留置、定金，其中保证只能由第三人提供担保。2、五种担保形式的特点。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承当责任；抵押不转移抵押人对抵押物的占有；质押那么由出质人将质物交由质权人保管。留置的财产只能是动产。留置期不少于两个月。第三局部建设工程纠纷的处理一、民事纠纷处理的方式建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼。〔一〕掌握民事诉讼的特点1、民事诉讼的概念民事诉讼，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。2、民事诉讼的根本特征〔1〕公权性民事诉讼是由人民法院代表国家意志行使司法审判权，通过司法手段解决平等民事主体之间的纠纷，这使得民事诉讼与具有民间性质的调解和仲裁有所不同。〔2〕强制性民事诉讼的公权性，决定了其在案件的受理和执行等方面具有强制性。调解、仲裁均建立在当事人自愿的根底上，如果一方当事人不愿意进行调解、仲裁，调解和仲裁将不会发生。但民事诉讼那么不同，只要原告起诉符合法定的条件，无论被告是否愿意，诉讼都会发生。此外，民间的和解、调解协议的履行依靠当事人的自觉，不具有强制执行的效力，但法院的裁判那么具有强制执行的效力，当事人不自动履行生效裁判，法院依另一方当事人申请可依法强制执行。〔3〕程序性民事诉讼是依照法定程序进行的诉讼活动，无论是法院，还是当事人和其他诉讼参与人，均须按照民事诉讼法律规定的程序实施诉讼行为。与民事诉讼相比，民间调解通常没有严格的程序规那么，仲裁虽然也要按照预先确定的程序进行，但相对灵活，当事人的选择权也较大。〔二〕掌握仲裁的特点1、仲裁的概念仲裁指发生争议的当事人〔申请人与被申请人〕，根据其达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的第三者〔仲裁机构〕进行裁判的争议解决制度。?仲裁法?的调整范围仅限于民商事仲裁,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受?仲裁法?的调整。此外，根据?仲裁法?第3条的规定，“以下纠纷不能仲裁：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议。〞2、仲裁的根本特点〔1〕自愿性是否将纠纷提交仲裁，向哪个仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭如何组成，仲裁员的选择，以及仲裁的审理方式等都是在当事人自愿的根底上，由当事人协商确定的。〔2〕专业性专家裁案，是民商事仲裁的重要特点之一。〔3〕灵活性〔4〕保密性仲裁以不公开审理为原那么。同时，按照各仲裁规那么的规定，当事人及其代理人、证人、翻译、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会有关工作人员亦要遵守保密义务，不得对外界透露案件 实体和程序的有关情况。因此，当事人之间的纠纷及有关的商业秘密，不会因仲裁活动而泄露。〔5〕快捷性仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。〔三〕熟悉和解与调解1、和解〔1〕和解的概念和解是指当事人在自愿互谅的根底上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。〔2〕和解的适用和解的应用非常广泛，发生争议后，当事人即可自行和解；即使在申请仲裁或诉讼后仍然可以和解。当事人申请仲裁后，自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼，当事人通过和解处理纠纷，但审判阶段的和解没有法律效力。当事人和解以后，可以请求法院调解，制作调解书，产生法律效力。在执行中，双方当事人在自愿协商的根底上，达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。2、调解〔1〕调解的概念调解，是指第三人(即调解人)应纠纷当事人的请求，依法或依合同约定，对双方当事人进行说服教育，居中调停，使其在互相谅解、互相让步的根底上解决其纠纷的一种途径。〔2〕调解的形式法院调解，是指在人民法院的主持下，在双方当事人自愿的根底上，以制作调解书的形式，从而解决纠纷的一种方式。民间调解，即在当事人以外的第三人或组织的主持下，通过相互谅解，使纠纷得到稳妥的解决,无约束力行政调解，或称行政调处，是指在有关行政机关的主持下，依据相关法律、行政法规、规章及政策，处理纠纷的一种方式,无约束力仲裁调解。仲裁庭在作出裁决前，可以进行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。仲裁的调解达成协议，应当制作调解书或者裁决书,对当事人有约束力二、证据证据，是指在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。当事人要证明自己提出的主张，需要向法院提供相应的证据资料。掌握证据的种类才能正确搜集证据；掌握证据的保全才能不使对自己有利的证据灭失；掌握证据的应用才能真正发挥证据的作用。〔一〕掌握证据的种类民事证据有以下7种，分别是：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。1、书证和物证〔1〕书证，是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。书证一般表现为各种书面形式文件或纸面文字材料〔但非纸类材料亦可成为书证载体〕，如合同文件、各种信函、会议纪要、电报、、电子邮件、图纸、图表等〔2〕物证物证，那么是指能够证明案件事实的物品及其痕迹，但凡以其存在的外形、重量、规格、损坏程度等物体的内部或者外部特征来证明待证事实的一部或者全部的物品及痕迹，均属于物证范畴。例如，在工程实践中，在对建筑材料、设备以及工程质量进行鉴定的过程中所涉及的各种证据，往往表现为物证这种形式。2、视听资料视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。根据最高人民法院?关于民事诉讼证据的假设干规定?的有关规定，只要不是以侵害他人合法权益〔如侵害隐私〕或者违反法律禁止性规定的方法〔如窃听〕取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。3、证人证言和当事人陈述〔1〕证人证言证人是指了解案件情况并向法院、仲裁机构或当事人提供证词的人。证人就案件情况所作的陈述即为证人证言。〔2〕当事人陈述当事人陈述，是指当事人在诉讼或仲裁中，就本案的事实向法院或仲裁机构所作的陈述。“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据〞。“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。〞4、鉴定结论和勘验笔录〔1〕鉴定结论当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在以下情形之一的，人民法院应予准许：1〕鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2〕鉴定程序严重违法的；3〕鉴定结论明显依据缺乏的；4〕经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。〔2〕勘验笔录勘验笔录，是指的人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。 〔二〕熟悉证据的保全和应用1、证据保全〔1〕证据保全的概念所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。〔2〕证据保全的申请当事人向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。?仲裁法?第46条也规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。〞〔3〕证据保全的实施人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。2、证据的应用〔1〕证明对象〔2〕举证责任谁主张，谁举证。不需证明的事实：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或事实和日常生活经验法那么，能推出的另一事实；已为法院发生效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；已为有效公证文书所证明的事实。〔3〕证据的收集与固定〔4〕证明过程1〕举证时限所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应在举证期限内申请延期举证，经人民法院批准，可以适当延长举证期限。2〕证据交换我国民事诉讼中的证据交换，是指在诉讼辩论期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。证据交换制度的设立，有利于当事人之间明确争议焦点，集中辩论；有利于法院尽快了解案件争议焦点，集中审理；有利于当事人尽快了解对方的事实依据，促进当事人进行和解和调解。3〕质证质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。4〕认证认证，即证据的审核认定，是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。认证是正确认定案件事实的前提和根底，其具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认。人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照以下原那么认定：1〕国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2〕物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3〕证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。三、民事诉讼法民事诉讼根本制度包括：合议制度；回避制度；公开审理制度；两审终审制度。〔一〕掌握诉讼管辖与回避制度1、诉讼管辖〔1〕级别管辖级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。1〕基层法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。2〕中级法院管辖：重大涉外案件；本辖区有重大影响的案件；最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。3〕高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。4〕最高法院管辖：在全国有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件。〔2〕地域管辖地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖实际上是以法院与当事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定的，主要包括如下几种情况：1〕一般地域管辖通常实行“原告就被告〞原那么，即以被告住所地作为确定管辖的标准：①对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。其中，公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。②对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。在这里，被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。2〕特殊地域管辖特殊地域管辖，是指以被告住所地，诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。与工程建设领域关系最为密切的是因合同纠纷提起的诉讼。 “因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。〞在这里，合同履行地是指合同约定的履行义务的地点，主要是指合同标的的交付地点。“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地〞。发生合同纠纷的，我国?民事诉讼法?还规定了协议管辖制度。所谓协议管辖，是指合同当事人在纠纷发生前后，在法律允许的范围内，以书面形式约定案件的管辖法院。协议管辖仅适用于合同纠纷。?民事诉讼法?第25条规定：“合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。〞3〕专属管辖专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件和专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖，排除了诉讼当事人协议选择管辖法院的权利。专属管辖与一般地域管辖和特殊地域的关系是：凡法律规定为专属管辖的诉讼，均适用专属管辖。三种适用专属管辖的案件。其中，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。但是应当注意的是，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原那么，发包人和承包人也可在发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地〔工程所在地〕的范围内，通过协议确定管辖法院。〔3〕移送管辖和指定管辖1〕移送管辖：受理的不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院；受移送的法院认为不属于本院管辖的，报请上级法院指定管辖，不得再自行移送。2〕指定管辖：有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖；因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请共同上级法院管辖。〔4〕管辖权异议当事人对管辖权有异议的，应当在提交辩论状期间提出。2、回避审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有以下情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请回避：是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。根据?民事诉讼法?的有关规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出。回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作。院长担任审判长的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。〔二〕掌握诉讼参加人的规定1、当事人民事诉讼中的当事人，是指因民事权利和义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求人民法院进行裁判的公民、法人或其他组织。民事诉讼当事人主要包括原告和被告。公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人、和实际施工人为共同被告提起诉讼。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承当责任。2、诉讼代理人诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。与代理分为法定代理、委托代理和指定代理相一致，诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。委托诉讼代理人既可以是律师，也可以是当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民。委托他人代为诉讼的，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，授权委托书必须记明委托事项和权限。委托权限分为一般授权与特别授权。“诉讼代理人代为成认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权〞。针对实践中经常出现的授权委托书仅写“全权代理〞而无具体授权的情形，最高人民法院还特别规定，在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为成认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。〔三〕掌握财产保全及先予执行的规定1、财产保全〔1〕财产保全的概念所谓财产保全，是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移、隐匿、毁损等情形，导致法院将来的判决不能执行或难以执行，进而另一方当事人〔或利害关系人〕的合法利益受到损害的，根据当事人或者利害关系人的申请或人民法院的裁定，由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法律制度。〔2〕财产保全的种类1〕诉讼财产保全诉讼财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能够执行，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度。人民法院采取诉讼财产保全措施的，可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉讼财产保全措施的，应当立即开始执行。2〕诉前财产保全 诉前财产保全，是指在诉讼发生前，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况下，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全措施的制度。利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉。未在该期限内起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。〔3〕财产保全的对象及范围财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。其中，“请求的范围〞一般指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当；“与本案有关的财物〞一般指本案的标的物。财产保全的措施包括“查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法〞。被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。2、先予执行所谓先予执行，是指人民法院在做出终审判决以前，为解决权利人生活或生产经营的急需，根据当事人申请，依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度。〔1〕先予执行的适用范围追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；追索劳动报酬的；因情况紧急需要先予执行的。〔2〕先予执行的适用条件1〕当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；2〕被申请人有履行能力的。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。〔四〕掌握审判程序1、一审程序一审程序包括普通程序和简易程序，普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序。普通程序是第一审程序中最根本的程序，具有独立性和广泛性，是整个民事审判程序的根底。〔1〕起诉起诉必须符合以下条件：1〕原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；2〕有明确的被告；3〕有具体的诉讼请求、事实和理由；4〕属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。起诉方式，应当以书面起诉为原那么，口头起诉为例外。而在工程实践中，根本都是采用书面起诉方式。〔2〕审查与受理人民法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案并通知当事人。认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。〔3〕审理前的准备依当事人申请交换证据；依当事人申请或依职权收集证据。〔4〕开庭审理1〕准备开庭2〕法庭调查法庭调查，是在法庭上出示与案件有关的全部证据，对案件事实进行全面调查并有当事人进行质证的程序。按照以下程序进行：①当事人陈述；②告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；③出示书证、物证和视听资料；④宣读鉴定结论；⑤宣读勘验笔录。这就是一个证明的过程，由举证、质证、认证组成。未经庭审质证的证据不能作为定案的依据。3〕法庭辩论法庭辩论的顺序为：原告及其诉讼代理人发言；被告及其诉讼代理人辩论；第三人及其诉讼代理人发言或辩论；相互辩论。法庭辩论终结后，由审判长按原告、被告、第三人的先后顺序征得各方面最后意见。4〕合议庭评议和宣判判决前能够调解的，还可以进行调解。调解书经双方事人签收后，即具有法律效力。调解不成的，如调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。人民法院一律公开宣告判决，同时必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。最高人民法院的判决、裁定，以及超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力判决、裁定。适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级法院批准。2、第二审程序第二审程序，又称上诉程序或终审程序，是指由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审判决或裁定，在法定上诉期间内，向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。由于我国实行两审终审制，上诉案件经二审法院审理后，作出的判决、裁定为终审的判决、裁定，诉讼程序即告终结。〔1〕上诉提起和受理当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。〔2〕上诉的审理审理范围：对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。审理方式：一是开庭审理；二是径行裁判。〔3〕对上诉案件的裁判第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照以下情形，分别处理：1〕原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；2〕原判决适用法律错误的，依法改判； 3〕原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据缺乏，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；4〕原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。〔4〕二审裁判的法律效力1〕当事人不得再行上诉；2〕不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉；3〕对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力。3、审判监督程序〔1〕审判监督程序的概念：即再审程序，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，人民法院认为确有错误，对案件再行审理的程序。审判监督程序不是独立审级，也不是案件审理的必经程序。〔2〕审判监督程序的提起1〕人民法院提起再审的程序：各级法院院长对本院已生效的判决、裁定；最高法院对地方各级法院已生效的判决、裁定；上级法院对下级法院已生效的判决裁定。再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。2〕当事人申请再审的程序①当事人申请再审的条件当事人申请不一定引起审判监督程序。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，法院应当再审。注意申请再审期间不停止判决、裁定的执行。②当事人可以申请再审的时间在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；在判决、裁定发生法律效力后二年后，据以作出判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，应当自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出。〔五〕熟悉执行程序1、执行的概念执行应当具备的条件：以生效法律文书为根据；执行根据必须具备给付内容；以负有义务一方的当事人无故不履行义务为前提。2、执行根据法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书；仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书；公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。3、执行案件的管辖由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。4、执行的程序〔1〕申请申请执行的期限为两年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。〔2〕执行提交执行的案件有：具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件；具有财产执行内容的刑事判决书；审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。〔3〕再申请人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。5、执行中的特殊问题〔1〕委托执行〔2〕执行异议1〕当事人、利害关系人提出的异议：15日内审查，裁定撤销或者改正，或驳回；对裁定不服的，可自裁定送达之日起10内向上一级法院申请复议。2〕案外人提出的异议：15日内审查，裁定中止执行或驳回；对裁定不服的，依审判监督程序办理。〔3〕执行和解一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。6、执行措施执行措施是法院依法强制执行生效法律文书的方法和手段。根据?民事诉讼法?第22章及相关司法解释规定，执行措施主要包括：查询、冻结、划拨被执行人的存款；扣留、提取被执行人的收入；查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产；搜查被执行人隐匿的财产；强制被执行人和有关单位、公民交付法律文书指定的财产或票证；强制被执行人迁出房屋或退出土地；强制被执行人履行法律文书指定的行为；需办理有关财产权证照转移手续的，向有关单位发出协助执行通知书；强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金。注意新两条内容：未按执行通知履行义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况；法院可以采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。7、执行中止和终结〔1〕中止执行的法律规定申请人表示可以延期执行； 案外人对执行标的提出确有理由的异议的；作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承当义务的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，尚未确定权利义务承受人的；人民法院认为应当中止执行的其他情形。〔2〕中止的情形消失后，恢复执行。〔3〕终结执行的法律规定申请人撤销申请的；据以执行的法律文书被撤销的；作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承当人的；只追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；作为被执行人的公民因生活困难无力归还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；人民法院认为应当终结执行的其他情形。四、仲裁法根据我国?仲裁法?的规定，只有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，才可以仲裁。以下纠纷不适用?仲裁法?裁决：1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；2、依法应当由行政机关处理的行政争议；3、劳动争议案件和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，由法律另行规定。仲裁法的根本制度包括：1、协议仲裁制度。仲裁协议是当事人仲裁意愿的表达。当事人申请仲裁、仲裁委员会受理和裁决都必须依据当事人之间订立的有效的仲裁协议，没有仲裁协议就没有仲裁制度。2、或裁或审制度。当事人就其发生的争议，只能在仲裁或者诉讼中选择一种，而不能并用。有效的仲裁协议既可排除法院的管辖权，只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下，才可以选择民事诉讼。3、一裁终局制度。仲裁庭依法作出的仲裁裁决当即就发生法律效力。当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。但是，仲裁裁决被人民法院裁定撤销或者不予执行的，当事人可以重新申请仲裁或向法院起诉。〔一〕掌握仲裁协议1、仲裁协议的概念仲裁协议是指当事人自愿将已经发生或者可能发生的争议通过仲裁解决的书面协议。在民商事仲裁中，仲裁协议是仲裁的前提，没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。〔1〕对当事人的法律效力仲裁协议一经有效成立，即对当事人产生法律约束力。发生纠纷后，当事人只能通过向仲裁协议中所约定的仲裁机构申请仲裁的方式解决该纠纷，而丧失了就该纠纷向法院提起诉讼的权利。〔2〕对法院的约束力有效的仲裁协议将排除法院的司法管辖权。根据?仲裁法?第26条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉〔但仲裁协议无效的除外〕。〔3〕对仲裁机构的法律效力仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的根底，是仲裁庭审理和裁决仲裁案件的依据。没有有效的仲裁协议，仲裁委员会将不能获得仲裁案件的管辖权。同时，仲裁委员会还只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁，对超出仲裁协议约定范围的其他争议无权仲裁。2、仲裁协议的内容〔1〕请求仲裁的意思表示；〔2〕仲裁事项；〔3〕选定的仲裁委员会。这三项内容必须同时具备，仲裁协议才能有效。其中，由于仲裁没有法定管辖的规定，因此当事人选择仲裁委员会可以不受地点的限制，但必须明确、具体。如果仲裁协议对仲裁协议或者仲裁委员会没有约定或约定不明确，且当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效。例如，中国国际经济贸易仲裁委员会的示范仲裁条款：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规那么进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力。〞3、仲裁协议效力确实认〔1〕确认方式当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人既可以请求仲裁委员会作出决定，也可以请求法院裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由法院裁定。〔2〕仲裁协议无效情形：1〕约定的事项超出法律规定的仲裁范围的；2〕无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；3〕一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的；4〕在仲裁协议中，当事人对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又达不成补充协议的，仲裁协议无效。5〕以口头方式订立的无效〔二〕掌握仲裁程序1、申请和受理〔1〕申请仲裁当事人申请仲裁，应当符合以下条件：1〕有仲裁协议；2〕有具体的仲裁请求和事实、理由；3〕属于仲裁委员会的受理范围。当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。〔2〕审查与受理仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。2、组成仲裁庭仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。 根据该规定，仲裁庭的组成形式包括合议仲裁庭和独任仲裁庭两种。〔1〕合议仲裁庭组成程序根据?仲裁法?第31条的规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。〔2〕独任仲裁庭组成程序根据?仲裁法?第31条的规定，当事人约定一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。?仲裁法?第32条还规定，当事人没有在仲裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。3、仲裁审理〔1〕仲裁审理方式仲裁应当开庭进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、辩论书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行，但当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。〔2〕开庭通知申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。〔3〕开庭审理程序1〕开庭仲裁2〕开庭调查3〕当事人辩论4〕仲裁和解、调解①仲裁中的和解当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。②仲裁中的调解仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。5〕仲裁裁决仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力，具体表达在：当事人不得就已经裁决的事项再申请仲裁，也不得就此提起诉讼；仲裁裁决具有强制执行力。〔三〕了解仲裁裁决的撤销仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出，即发生法律效力。如果仲裁裁决发生错误就必然损害当事人的合法权益，而仲裁制度没有内部的监督制度，因此，只能由法院进行外部监督，具体表达在仲裁裁决的撤销与不予执行。当事人提出证据证明裁决有以下情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：1、没有仲裁协议的；2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；4、裁决所依据的证据是伪造的；5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。7、当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。〔四〕了解仲裁裁决的执行1、仲裁裁决的强制执行仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定，向人民法院申请执行。2、仲裁裁决的不予执行被申请人提出证据证明裁决有以下情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：1〕当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；2〕裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；3〕仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；4〕认定事实的主要证据缺乏的；5〕适用法律确有错误的；6〕仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。仲裁裁决被人民法院依法裁定不予执行的，当事人就该纠纷可以重新达成仲裁协议，并依据该仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。五、行政复议法与行政诉讼法行政复议，是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动。行政诉讼，是指人民法院应当事人的请求，通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内行政争议的活动。行政诉讼和民事诉讼、刑事诉讼构成我国根本诉讼制度。行政复议与行政诉讼的根本关系是：除法律、法规规定必须先申请行政复议的以外，行政纠纷当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。行政将纠纷当事人对行政复议决定不服的，除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以依照?行政诉讼法?的规定向人民法院提起行政诉讼。〔一〕熟悉行政复议范围1、可以申请行政复议的事项 行政复议保护的是公民、法人或其他组织的合法权益。行政争议当事人认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益的，有权依法提出行政复议申请。根据?行政复议法?第6条的有关规定，在工程建设领域，建设工程行政纠纷当事人可以申请复议的情形通常包括：〔1〕行政处分，即当事人对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者撤消许可证、暂扣或者撤消执照、行政拘留等行政处分决定不服的；〔2〕行政强制措施，即当事人对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；〔3〕行政许可，包括：当事人对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的，以及当事人认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记等有关事项，行政机关没有依法办理的；〔4〕认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的；〔5〕认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；〔6〕认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的等等。2、不得申请行政复议的事项以下事项应按规定的纠纷处理方式解决，而不能提起行政复议：〔1〕行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。〔2〕行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。当事人不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者处理，如建设行政管理部门对有关建设工程合同争议进行的调解、劳动部门对劳动争议的调解、公安部门对治安争议的调解等，当事人应当依法申请仲裁，或者向法院提起民事诉讼。〔二〕熟悉行政复议程序行政复议应当遵守如下程序规那么：1、行政复议申请当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。申请人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。2、行政复议受理行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有以下情形之一的，可以停止执行：〔1〕被申请人认为需要停止执行的；〔2〕行政复议机关认为需要停止执行的；〔3〕申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；〔4〕法律规定停止执行的。3、行政复议决定申请人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除法律规定不得公开的情形外，行政复议机关不得拒绝。行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。行政复议决定：〔1〕具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当的，决定维持；〔2〕被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；〔3〕具体行政行为有以下情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1〕主要事实不清、证据缺乏的；2〕适用依据错误的；3〕违反法定程序的；4〕超越或者滥用职权的；5〕具体行政行为明显不当的。〔4〕被申请人不按照法律规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。除非法律另有规定，行政复议机关一般应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人不服行政复议决定的，除法律规定为最终裁决的行政复议决定外，可以在法定期间内提起行政诉讼。〔三〕熟悉行政诉讼受案范围1、应当受理的行政案件〔1〕对拘留、罚款、撤消许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处分不服的[?行政诉讼法?早于?行政处分法?发布实施，前者关于行政处分的种类与后者的表述不完全一致。?行政处分法?规定的行政处分种类均应属于行政诉讼受案范围。〔2〕对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的；〔3〕认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；〔4〕认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；〔5〕申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；〔6〕认为行政机关没有依法发给抚恤金的；〔7〕认为行政机关违法要求履行其他义务的；〔8〕认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。〞2、不予受理的行政案件〔1〕国防、外交等国家行为；〔2〕行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；〔3〕行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；〔4〕法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。〔四〕了解行政诉讼程序1、第一审程序2、第二审程序3、执行行政诉讼证据的规那么与民事诉讼证据规那么有相近之处，但也有其自身的特别规那么。主要表现在：〔1〕民事诉讼举证责任分配的根本规那么是“谁主张，谁举证〞。而在行政诉讼中， 被告对其作出的具体行政行为负有举证责任，并应当提供该具体行政行为的证据和所依据的标准性文件。〔2〕在行政诉讼中，行政诉讼证据主要是在作出具体行政行为程序中已产生或确定的证据，并主要由被告提供。在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。
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