[反垄断法,行为]反垄断法中协同行为的认定

《[反垄断法,行为]反垄断法中协同行为的认定》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、反垄断法中协同行为的认定【摘要】在市场行为一致的基础上依据间接证据推定“协同行为”这种垄断协议的存在对于任何司法区域而言都是一个复杂的问题。在中国，由于立法的不完善及执法经验的欠缺，对协同行为的认定应持审慎态度。市场结构及产品特性、被交流信息的特性及交流的方式、竞争者是否能够提出除“协同行为”之外的合理解释，是认定协同行为时应逐步分析的几个因素。【关键词】反垄断法;垄断协议;协同行为垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中是《中化人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）规制的一种行为。而从1890年美国《谢尔夏法》开始，现代反垄断法无不将垄断协议作为三大垄断行为之

2、首，给予严厉击。［1］《反垄断法》第十三条规定，“本法所称垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为」其中，协同行为是各国反垄断法垄断协议规制中的一个重要问题，特别是在竞争法律较为发达，企业的竞争法规避意识较强的欧美国家，由于公开的甚至秘密达成的垄断协议被发现的风险越来越高，企业愈益倾向于通过非正式的协同行为达至其共同限制竞争的目的。协同行为与传统的公开卡特尔及秘密卡特尔有很大区别，从而给各国反垄断的法律理论及司法实践提出了新的挑战。一、协同行为的界定协同行为是我国反垄断法中出现的一个法律概念，该法第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议，并将

3、垄断协议限定为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这是我国反垄断法中明确将协同行为列为禁止的垄断协议的直接法律依据。但关于协同行为的具体定义，反垄断法本身并没有直接规定。除我国反垄断法外，欧共体、德国及我国台湾等的竞争立法对协同行为也有相关规定，但同样均未对其含义做出清晰解释。针对这个问题，全国人大法工委直接参与反垄断立法的人士已经做出解释，协同行为是指“企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为”［2］。相对而言，笔者更认同上述全国人大法工委人士对协同行为的解释。该解释运用了欧美案例在

4、讨论协同行为时均强调的一个概念：“心照不宣”，同时与今湾公平交易法实施细则的规定也有一定的相通性。所谓“心照”，即大家均明白对方的想法，‘‘不宜"则意味着没有明确的协议或者决议，以规避法律的制裁。但如何达至“心照”呢？是因为行为人之间进行了某种形式的沟通，也即进行了特定形式的意思联络（分湾的实施细则有此规定），在此基础上，达到了“心照不宣”的一致意思，并共同实施了相应的排除、限制竞争的市场行为。这完全符合反垄断法中对违法的垄断协议的规制要件，因此不需要明确的协议或者决议，即可对其违法行为进行认定。而国家工商总局的规定行为等合法的市场行为，因此很难将其有关规定作为对协

5、同行为科学而规范的学术界定。在此，有必要对平行行为与协同行为作以区分界定。协同行为的相同性或者相似性及同时性等问题，实际上涉及协同行为与平行行为及跟随行为的区别问题。所谓平行行为，是指市场主体之间在没有任何沟通的前提下做出的相同或相似的市场行为。正如一些诺贝尔奖同时授予两个或者两个以上分别独立的对获奖成果做出实质性贡献的科学家一样，不能否认市场主体在相同的市场环境中，即使在没有事先共谋的情况下也可能同时采取相同的市场行动。在此情况下，这种相同的市场行为被称为平行行为,不受反垄断法有关垄断协议规定的规制。二、协同行为的构成和其他国家或者地区的立法或者判例一样，我国是将

6、协同行为作为垄断协议（限制竞争协议）的一种特殊形式加以规定的，因此，协同行为应当具备垄断协议的一般特征。同时，协同行为作为垄断协议的一种特殊表现形式，也具有自身特有的属性。基于此一认识，笔者认为，构成一项协同行为，应当具有以下要件：（-）相同行为（-）意思联络正如上文提到的，协同行为与限制竞争的协议、决定等一样，属于一种垄断协议。而协议、决定最为明显的特征，是市场主体之间具有明确的合意存在。协同行为与协议、决定的区别不在于行为人之间是否有合意，而在于行为人之间合意形成的过程及形式不同。而任何合意的形成，必然依赖一定形式的意思联络。所谓“协同”，系先“协”而后“同”，

7、如果无“协”而“同”，则属于平行行为或者跟随行为，不受反垄断法垄断协议规定的制约。因此,行为人之间的意思联络是协同行为的必备要件。信赖预期系指竞争的市场主体之间在进行某种形式的意思联络后，相互达成的对于对方后续行为的较为确定的预见性。信赖预期是作为垄断协议存在的协同行为中“合意”的基本特征。如果市场主体之间仅有意思联络而没有形成信赖预期，则很难认定其为垄断协议，正如双方进行了谈判但没有达成一致不能成就协议一样。正是之前的意思联络以及随之达成的对竞争对手后续行为的信赖预期，才使得协同行为真正具备“合意”这一垄断协议的基本要素。（三）信赖预期信赖预期系指竞争的市场主