论水资源进入市场问题

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1、论水资源进入市场问题摘要：围绕着回答国有水资源中部分水的所有权能否进入市场的问题，对我国水资源产权制度（内容可参阅本人《试论我国的水资源产权制度》）中各项权利的市场准入和制度创新问题作了粗略的素描......关键词：水资源市场问题　一、在“水权与水市场”研究中不应自设禁区　　在“水权与水市场”讨论中，许多同志认为，国有水资源的所有权是丝毫不能改变的，无论是何种情形下的水，其所有权都是国家的，不能进入市场，人们仅有使用权而已。　　这点反映在许多同志的文章中。如江西省水利厅刘政民认为，在水资源国家所有的体制下，水权的中心问题只是水资源的使用权问题。讲建立水市场、水资源的交

2、换或者交易，实际上是使用权的交易，不是所有权的交易[1]。学者胡鞍钢、王亚华认为，我国水资源实行国家所有……通常所说的水权实际上指的是水资源的使用权，或者说是用水权[2]。浙江省水利厅张金如认为，由于水资源国家所有的特定性，一般来说，水资源所有权是不能转让的。水权转让实质是转让水资源使用权及其派生的权属[3]。学者姜文来认为，水资源所有权永远属于国家或集体，这是法律强制的结果。所以，水资源市场中水资源所有权是不变的[4]。还可以举出许多，总之，表述不尽相同，意思大致一样，即认为水资源属国家所有，水的所有权都不能进入市场。　　也正是在这自设的前提下，许多同志将眼光投放在

3、水资源使用权上，要象设置土地使用权制度那样来建立水资源使用权制度，要将取水许可改为水资源使用权，就成了顺理成章自然不过的事。可是，在这过程中又忽略了国家已经在《民法通则》中将水资源的使用权从水资源所有权中分离出来成为水面（域）使用权这个事实，忽略了取水时水是动产，而在动产上不能设定使用权这条民法原理，而且这样的使用权理论也无法解释现实中取水者实际处分水的事实（现象），因此，就遇到了难以逾越的障碍。　　然而，我们要问，这自设的前提成立吗？这是问题的症结所在。现实是：计划经济时代的国有观念束缚了人们的思想，影响了其对市场经济体制下产权制度变革和水权发育的感知，实际上这是人

4、们画地为牢，自设禁区，自己禁锢了自己。　　二、水资源的所有权能否向市场主体转移？　　水资源属国家所有，水的所有权真的都不能进入市场吗？答案是否定的。我国的社会主义市场经济体制强烈呼唤着水的所有权进入市场，其不但需要水资源产权中的他项权利——水面（域）使用权的流转，更需要在水的所有权流转过程中，通过厂商、市场主体追求利益最大化，提高水资源的利用效率，实现资源的较优配置，而只要顺应客观需求在制度上稍作安排，水的所有权就可以进入市场。诚然，《民法通则》第八十一条中有“国家所有的矿藏、水流……不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法转让”的规定，但这规定指的是水流（即江河）不得

5、转让，水流是整体概念，还包含有承载体——土地空间的成分，是从整体上说，法律并未规定水流（江河）中的水不得转让。由于自然界的水是可再生资源，因此水流（江河）不得转让，不等于说水也不得转让，也就是俗话说的，江河不能卖，不等于河水也不能卖，牛不能卖，不等于牛奶也不能卖，这二者是有根本区别的，应该容易理解。而且同一条规定中，对不得转让的矿藏，也有可由公有单位和公民开采的规定，单位和公民通过开采即可获得矿产品（后文有详细分析），显然，不得转让是指整体而言。当然，这规定也提醒我们取水的时候，必须保证江河不断流，这也是法律的要求。改革开放以来我国产权制度的变迁历史，尽管这过程缓慢，

6、仍然在这方面向我们揭示了光明的前景。　　其实，水资源中部分水的所有权在现实生活中已经千百次地实践着从国家向市场主体转移的过程，黄河沿岸农民取水浇地，水经农民的手“没了”的事实，无可辩驳地说明了这一点，而且人们也早就接受了商品水的事实。我们现在要做的不过是予以承认并加以理论化，在制度上明确而已。　　什么是商品，某种意义上说，商品就是在市场中转移所有权的物品，所谓商品交换，实质上是商品所有权的交换。所有权不能转移、交换的是不能称为商品的，如我国的土地至今未被称为商品，尽管其使用权可以依法转让。承认了商品水，实质上就承认了水的所有权在市场中可以转让、流通的事实。一方面承认水

7、的所有权可以转移、交换，另一方面又不敢面对水的所有权转移、交换的事实，硬要将使用权分离出来，让使用权去进入市场交换，这就是部分同志主张的实际状况，所以说，那些同志的主张实际上是自相矛盾的。董文虎文章中的这一段话：在水市场中水资源水权永远是国家的，不宜使用“买断”的做法，只有水工程的产权或水利工程所供之水的水权可以买断[5]，最明白不过地反映了这种矛盾状态。　　按照目前的法律框架，农业集体经济组织所有的水库、水塘中的水的所有权属于集体，连同水库一起，从理论上说，要进入市场已无障碍，因法律并未禁止，产权也明晰，依照市场法则进行即可。水资源中的国有部分，进