浅谈对刑法中的违法性认识

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1、浅谈对刑法中的违法性认识　摘要违法性认识一直是刑法里面一个非常古老的话题，罗马法中的格言“不知法律不免责”就是这个问题的溯源，由于受到不同文化的影响，不同法系对于解决违法性认识的做法也是有区别的。所以，本文通过两大法系对违法性认识的不同处理的论述，来阐明笔者对于违法性认识问题的看法。　　关键词违法性认识大陆法系英美法系　　作者简介：黄松，安徽大学2009级刑法学专业硕士研究生，研究方向：犯罪学。　　　　　　违法性认识，又称作为违法性意识，指行为人对于其所实施行为具有违法性质的认识。在大陆法系里面，违法性认识在认定犯罪是否成立起着非常重要的作用，而在英美法系里面，

2、虽然其理论中并不包含违法性认识这一概念，但是实践中却在犯罪成立的主观要件以及合法性辩护中得到了体现。各国学者也对违法性认识在犯罪成立过程中的地位有着不同的看法，但其不同看法主要还是不同法系的内部划分，所以本文主要还是以论述当代大陆法系和英美法系主要国家对违法性认识的不同态度作为起点，来表明笔者的立场。　　一、英美法系在违法性认识中的立场　　英美法系由于仍然坚守“不知法律不免责”的这一传统思维，所以在目前的司法实践中，不知法律一般情况下是不可以作为排除犯罪的抗辩理由的。英国和美国是最具有典型代表的。虽然在大多数案件中，两国在处理案件中的立场基本上是相同的，但是也有

3、些略微的不同。　　在英国的各种判例来看，“不知法律不免责”主要表现在二个方面：第一是行为主体在已经咨询过相关权威的法律人士实施了主观上认为是合法的行为，也不能作为免罪的理由。比如行为人在咨询了权威的法律人士后做出了一项事实上违反现存法律的行为，即使咨询的结果是合法的，但是并不能免责，因为这样一来就容易导致“律师的建议高于法律”的局面。豍第二是行为主体由于客观上的原因在实际上不可能知道法律情况下实施的行为不得作为辩护的理由，比如常年在国外、海上等。比如有这样一个案例：一名伊拉克国民被英国警方指控在海港边的运输船上实施了同性恋行为，这位伊拉克国民用本人并不知道英国

4、的法律来辩护，结果并不成功。　　而在美国刑法的实践中，在处理违法性认识问题上可能更加灵活一些，这就得益于美国刑法的“正义与功利”，基于一句格言“不知法律不免责，事实错误可辩护”。豎而且在美国不知法律不免责也不是绝对的，有一些判例是正好相反的。目前美国大部分人观点都认为：违法性认识上的错误，如果实际上确实能够证明不是犯罪所需要的这种犯罪心态，则可以作为免责的理由。比如在1920年，美国洛杉矶市颁布了一项规定，被判过刑罚的民众在本市逗留超过五天，必须要向当地警察部门进行登记；其他人在本市一个月以内进出5次以上的，也要向当地警察部门进行登记。只要违法这一法律规定的人

5、就要受到罚金与监禁的处罚。有一个被告人A因为违反这项法律规定而被当地法院判处了三年的缓刑和250美元的罚金，被告人不服上述判决一直上诉到联邦最高法院，结果联邦最高法院以被告人确实不知道该市的刚颁布的法律规定为理由撤销的原判并发回了重审。这个案例虽然证明在了美国确实有一些司法实践对违法性认识的处理有了一些灵活的处理，但是其适用范围还是相当窄的，大多数司法实践中还是遵循不知法律不免责的原则。　　所以英美法系两国解决违法性认识上的策略上有着细微的差别，但是在总体上还是遵循了这一古老的原则，不会对不知法律或者法律认识错误作为其辩护的理由，主要原因有几个方面：第一，犯罪行

6、为，其中尤其是自然犯和普通民众的道德底线是一致的，突破了这个底线，必定将要受到严厉的刑法处罚，所以不能认为有人因为不知道法律而逍遥法外。这既是罗马时期所遵守的，也是我国刑法目前所遵守的原则。第二，这也是为了维护法律秩序的需要。不能让人们意识来操纵法律，这样的法律将有可能形同虚设，英国法学家就说过：“刑事案件的被告人认为法律是如此这般，他将受到似乎法律就是如此这般的待遇。”豏第三，这也是出于提高刑事诉讼的效率的考虑，因为如果一个人要是以不知道法律作为辩护的理由的时候，公诉机关就要证明被告人确实知道法律规范的证据，这样的证据在现实中有时候很难查证，除了被告人本人知

7、道，基本不可查证。　　相对于美国，英国的固守这一原则曾经受到过一些学者的批判，认为过于呆板，以后的判例都不可能改变这一原则了。但笔者认为这在某种可能性下，却将犯罪与道德联系在了一起。美国的《模范刑法典》在一定程度缓和了这一状况，规定了一些抗辩理由，但是在总体上，美国刑法的基本特点还是以不知法律不免责为原则，以出罪为例外。　　二、大陆法系在违法性认识中的立场　　大陆法系将违法性论分为形式违法性论和实质违法性论，形式违法性论认为：行为主体的行为违反了法律规范所规定的条款，就具有违法性。从犯罪构成的角度来说，就是其行为符合了所需的犯罪构成要件，就可以认定为行为人具有违

8、法性。实质违法性论认为：