刑法论文刑法中的违法性认识研究

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1、刑法中的违法性认识研究贾宇犯罪故意中的认识因素到底是要求危害性认识还是违法性认识?历来是国内外刑法学界聚讼的焦点，但国内学术界一贯主张社会危害性认识的学者占大多数，这使得对违法性认识进行深入的研究成为必要。一、违法性认识概说什么是违法性认识?或者说应当认识什么意义上的违法性?这是讨论违法性认识价值的前提。关于这一问题，学者间有不同的见解。其一是刑事违法性说，主张行为人应当认识到自己的行为违反了刑事法规，也就是要认识到自己行为的犯罪性。在以前的刑法学说中未见有学者明确持此观点，但在最近的德日刑法理论上已成为一种有力的主张。此说

2、认为，仅仅认识到行为违法是不够的，只有那种包含“可罚的刑法违反内容”的具体可罚性的认识，才是违法性认识的内容。有学者指出，我国有些观点把社会危害性认识与刑事违法性认识共同视为犯罪故意的认识内容，等于要求犯罪故意必须具有犯罪性的认识。其二是实质违法性说，主张行为人以认识到行为对整体的秩序的危害，即对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反为已足。这种学说的早期主张者是德国的李斯特和迈耶。李斯特把违法性分为形式的和实质的两类，认为形式的违法性是指行为违反国家规范的法秩序的命令或禁令的；实质的违法性是指违反规制社会生活的法秩序的目的，使法益

3、受到的侵害或危险。迈耶又进一步试图从违反规范本身中找出违法性实质，将法律规范解释为宗教、道德、风俗上的规范，交易和职业上的规范等等。实质违法性说在日本是一种比较有力的主张。如小野清一郎认为，“所谓违法性意识（即违法之认识）者，并非认识实定法所规定禁止之行为，而系认识自己行为之违法，即认识自己行为与法秩序相矛盾。换言之，即认识违反国家所承认之伦理的规范或条理也”，又认为，“所谓违法性之意识，乃系行为在法秩序上不能容许之认识，及行为违反国民的道义之认识。”我国台湾也有学者认为：“实质意义的法律，指社会伦理规范，如公共秩序、善良风俗、诚

4、实信用方法，凡此皆为违法性评价的规范。”我国刑法学界，持此说者居于通说地位。例如：“故意犯罪中的‘明知’，包括行为人对自己行为是否违法的认识。……不过，这种认识，只要求主体意识到行为是不道德的，或不合法的就够了。”其三是违反整体法规说，主张行为人应当认识到违反的法律规范，不限于刑事法律规范，但也不包括非法律的伦理道义规范。此说被认为是现在德日刑法上的通说。例如，木村龟二认为：“违法性之认识，因系行为在法上不能容许一事之认识，故必须与自宗教、道德、社会等见地而不予容许或视为有害之认识相区别。换言之，即必须与普通所称之‘违反义务之认

5、识’、‘行为反社会的意义之认识’以及‘社会有害性之认识’相区别，且应与行为之‘违反法律性之认识’及行为之‘当罚性或可罚性之认识’相区别。此外，违法性之认识，亦应与认识对于自己行为所适用之条文或认识对于自己的行为所科之刑罚相区别。”我国台湾学者多采这种主张，如林山田认为：“不法意识之内涵，并非对其行为触犯特定刑法条款有所认识，亦非对于行为之可罚性的认识，而是人了解其行止有违法规范之禁止或诫命。因此，行为人只要知道其行止系违背法律规范，而与社会共同生活秩序之要求相对立者，即具不法意识。至如行为人只有伦理违反性之意识，则尚不能认定已具不

6、法意识。”我国学者也有类似主张，例如“违法意识的涵义指违反一切法律规范，即不仅包括刑事法规，也包括其他法规，如民事法规、行政法规等等。”又如：“这里讲的违法性认识，是指行为主体认识的自己的行为违反了一般法律秩序的要求。”关于违法性认识内涵的上述三类观点，各有其立论的依据。（一）刑事违法性说强调犯罪行为的违法性与普通违法行为的违法性之区别，注意到了认识到行为的刑事违法性，与只认识到行为的民事违法性或行政违法性等，在行为人主观责任根据方面的不同意义。这种关注是有合理性的，但它在司法实践中缺乏可行性。当今社会是法制社会，各种法规特

7、别是行政法规层出不穷，随手弃置果皮纸屑即可构成违反卫生法规，如此意义上的“违法”与构成犯罪意义上的“违法”，自有天壤之别。若以存在对普通行政违法的认识，而追究行为人故意违反刑法的责任，当然存在明显的非合理性。而且从严格意义上的主客观相一致原则的要求出发，自然推导出的结论理应是刑事违法性认识的要求。明知自己的行为违反刑法而公然对抗刑法，与认为自己的行为可能违反行政法，将受到罚款之类的处罚，但仍以违反行政法的故意予以实施，行为人在主观恶性上是有区别的。这正是区分违反刑法的犯罪行为与违反行政法的一般违法行为之间不同责任的主观根据。所以从

8、理论上讲，刑事违法性说的主张自有其合理内涵。但从司法实践的角度来看，刑事违法性说的主张很难付诸实施。整体上说来刑事违法确实与一般违法有着根本区别；但具体行为是否违反刑法构成犯罪的判断，则是一个具有相当专业性的工作。特别是某些介乎罪与非罪、刑事违法