侵权立法若干问题思考（上）.doc

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1、侵权立法若干问题思考（上）　　关键词:侵权责任法/归责原则/绝对权请求权/类型化　　内容提要:侵权法应定名为侵权责任法而不是侵权行为法。侵权请求权应包括绝对权请求权，同时在法律适用上应理顺侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权之间的关系。侵权法的归责原则具有“原则—规则”双重属性，是贯通侵权法内部体系和外部体系的枢纽。作为原则，归责原则应包括过错责任、无过错责任、过错推定责任和公平责任四元体系。作为法律规则，归责原则具有模糊性和具体性。最大限度的类型化是侵权责任立法的理想，采取“框架式全面类型化”即规定侵权必要类型并采取总分结构，是类型化的现实模式。　　《物权法》出台后，侵权法的制定又成为民事立法

2、热点。从立法现状看，侵权法于债法外独立成编已成为中国民法典编制模式之基本方略。[1]这一基本方略承继了《民法通则》相关章节的规定，“体例上具创见而合理”，[2]属于“正确的创新”。[3]关于侵权立法的研究，尽管有学者认为“正逐步进入到一个具体侵权形态研究的阶段”，[4]然而，关于法律的命名、请求权体系之理顺、归责原则的确立、侵权责任类型化等宏观问题，仍有进一步研究的必要。笔者拟对这些问题展开研究，以期引起立法机关的重视。　　一、关于法律名称　　侵权立法面临的首要问题是制定“侵权行为法”还是“侵权责任法”，对此主要有两种观点。在《中华人民共和国民法（草案）》（2002年）形成前，学界主流观点认

3、为中国应制定侵权行为法。这种观点尤其表现在几部专家建议稿的命名上，例如，中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国社会科学院法学研究所均起草了“中国民法典·侵权行为法编草案建议稿”。　　在《中华人民共和国民法（草案）》形成后，中国民法学界的观点发生了转向，多数学者同意在民法典中设“侵权责任法编”而不是“侵权行为法编”。王利明教授在一次会议报告上明确使用了“侵权责任法”而不是“侵权行为法”的名称。杨立新教授领导的课题组制定了“中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿”。张新宝教授认为，《民法通则》没有使用“侵权行为”或“侵权责任”的表述，而是使用了“侵权的民事责任”，全国人大法工委2002年12月

4、提交给常委会审议的民法草案也使用“侵权责任”，而没有使用“侵权行为”的概念。可见，中文文献对“行为”采取了从十分强调（侵权行为或侵权行为法）到模糊处理（侵权法），进而不予表明行为要素（侵权责任或侵权责任法）的发展过程。[5]学者主张采用侵权责任法名称的理由，可概括为下列几点:　　其一，继承《民法通则》的先进立法经验。采用侵权责任法可以表明未来中国民法典侵权责任编是由《民法通则》的民事责任章（第6章）发展而来，[6]以保持立法的连贯性。15　　其二，侵权责任法更具有包容性。这首先是因为“侵权行为法”更多地强调为自己行为负责，而现代社会，人们越来越多地要为他人行为负责，“侵权责任法”的提法可以将

5、这些为他人行为负责的情形包含进来。其次，“侵权行为法”更多地强调过错，而时至今日，公平责任、危险责任等日益增加，“侵权责任法”的提法可以很好地包含这些不以过错为要件的责任。[7]　　其三，明确侵权的后果是责任而不是债。采用侵权责任法可说明侵权责任编与传统民法中的侵权行为之债有区别也有联系。二者的区别决定了侵权法应独立成编，从法理上宣告侵害权益的法律后果是责任而不是债；二者的联系则体现为侵权责任可以部分直接或者类推适用债法总则的一般规定。　　是制定“侵权行为法”还是“侵权责任法”绝非简单的文字游戏，它起码涉及侵权法律的继承性和内部体系、未来中国民法典立法体系等重大问题。我赞成“侵权责任说”，该

6、说除可实现上述三个目的外，还有以下理由:　　（一）民法逻辑推演更加自洽　　1.责任法是民法逻辑之必然。“权利、义务、责任”是民法的基本范畴，全部民法是上述基本范畴的展开:设立和保护民事权利是民法的目的或中心任务。在权利义务关系上，义务是权利的表达方式，并不能增加权利的量或改变权利的质。在民事法律关系中，权利义务总能做到“表里如一”、“形影相伴”:起表征作用、居于主导地位的是权利，起衬托作用、居于伴随地位的是义务。义务法是从不同角度对权利法的重述，当我们言及权利法时（例如债权法）就是在说义务法（如债务法）.在权利、义务、责任关系上，责任是违反义务或侵害权利才会发生的强制性法律后果，是实现民法保

7、护权利的目的或中心任务的最终依托。责任法也是权利法的必要组成部分。　　首先，责任法保护法定利益，增加了权利的量。民事权利之设立不能普遍遵循法定主义原则，而须坚持“法无明文禁止即为自由”，保护法定权利之外的自由或利益的重要方式则是（侵权）责任法。为此，侵权法保护的客体不限于权利而兼顾合法利益，言侵权行为者，不过举要以概其余之意耳。[8]例如，我国《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、