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《现代商人法的性质和归属研究》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。
1、现代商人法的性质和归属研究建立在中世纪商人法基础上的现代商人法对国际商事交易的展开起到了促进作用,但现代商人法只是规范跨国商事交易行为的习惯性规则,除了被纳入国际商事条约以及各国法律所共同采用的一般法律原则外,现代商人法的其他渊源都要依照法律的规定产生约束力。由于现代商人法的渊源不全是法律,它并不构成独立的法律部门。 [关键词]现代商人法;商事惯例;国际法;法律部门;中世纪商人法 [中图分类号]D996.1[(二)现代商人法的渊源之争 对现代商人法定义的不同理解导致了人们对它的渊源难有共识。对此,有学者罗列了一般法律原则、国际贸易统一法、习惯和
2、惯例、仲裁裁决,还有人将国际公法、国际统一立法、一般法律原则、国际贸易惯例、国际标准合同以及国际合同示范条款一并纳入其中,[5]学者们对现代商人法的渊源并无一致的看法。 除此之外,我国学者对国内商法是否是现代商人法的渊源存在争议。从私法一体化角度看待现代商人法的国际私法学者大多认为,现代商人法不包括国内商事规则。各国商法的规定千差万别,而现代商人法的目的在于克服各国法律的差异给跨国商事交易造成的障碍。国际经济法学者则认为现代商人法应包括国内商事立法,因为国内法规则中也可以反映出商人交易中所遵循的国际商事惯例和一般法律原则。[4](P366)笔者认为
3、,首先,现代商人法只能调整跨国财产流转关系,管制商事主体设立、清算的公司法、破产法等商事主体法不能包括在现代商人法之中;其次,从现代商人法创立的本意看,现代商人法的出现就是为了摆脱国内法体系的束缚,避免适用冲突规范指引准据法过程的繁琐,而各国国内实体私法规则如若在国际商事领域适用则必须经过冲突规范的指引,这与现代商人法所力图创设不同于国内法体系的法律秩序的初衷不符。因而各国民商事实体规范不宜纳入现代商人法的范畴中。综合国内外学者的观点,现代商人法的渊源主要包括国际商事条约、一般法律原则、国际商事惯例、国际组织示范法、商事格式合同条款以及国际商事仲裁裁
4、决。 三、现代商人法各组成部分的性质 探讨现代商人法的性质,即论证它是不是法律。由于现代商人法是一个内容不甚确切的定义,而是通过一系列的渊源形式表现出来的,我们只有对这些渊源逐一分析才能明确它的性质。 (一)国际商事条约 国际条约是国家间或国家组成的国际组织间订立的、在缔约各方之间创设法律权利和义务的契约性协定。[8](P310)国家应对其缔结的国际条约善意履行,如果缔约国违反了所作承诺,应承担相应的国家责任。国际条约既然是用来调整国与国关系的,具有公法性质,就不能直接适用于缔约国国民。缔约国必须通过转化或纳入的形式将国际条约转化为国
5、内法之后,方可为缔约国国民在国内诉讼中援引适用。如果一项国际条约没有转化或纳入国内法体系当中,它既不能约束缔约国国民,也不能在缔约国国内直接适用。[9]诸如《联合国国际货物销售合同公约》之类的国际商事条约是各国为统一跨国商事交易规范而订立的条约,同样具有国际法的性质。国际商事条约吸纳了许多国际通行的商事交易惯例,但它之所以能对缔约国产生约束力在于各国缔结条约的行为,而不在于商事惯例的普遍适用。我们要注意的是,国际商事条约只能在条约规定的适用范围、就约定的事项对未就此提出保留的缔约国产生约束力,超出适用范围,即便对缔约国而言,条约也不具有法律效力,此时
6、的商事条约在国内法院的适用类似于国际惯例的适用。③ (二)一般法律原则 一般法律原则是指在法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的法律原理和准则。法律原则是从法律规则中归纳出来的,具有指导法律规则适用的功能。在民商法适用领域,为法律所认可的一般法律原则还可起到弥补法律漏洞的作用,即在没有具体法律规则的情况下,法官可以采用法律原则进行裁判,现代商人法中一般法律原则也正是指那些能直接作为裁判依据的一般法律原则。如果某个公认的法律原则为一国的立法所采纳,或是在英美法系中为法院的判例所认可,就可作为案件裁决的依据;如果没有为法律所认可,它就不是法律
7、规则。在大陆法系国家,各国的民商事法典都具有完备的体系结构,一般法律原则通常作为原则性规定出现在民法总则当中,起到指导性作用,也担负着补充法律漏洞的任务。如被多数大陆法系国家所认可的诚实信用原则,它在法律适用中赋予法官一定的自由裁量权。在具体法律规则出现缺位的情况下,法官可以利用诚实信用原则审理案件;在英美法系国家,法官的自由裁量权的范围更广,既可通过立法对一般法律原则进行规定,也可通过法院的判例来认可。 (三)国际商事惯例 国际商事惯例是商人在长期的跨国商事交易实践中,逐渐发展起来的为多数商人所知悉并自愿遵守的行为规则。国际商事惯例作为能构建社
8、会秩序的民事习惯的一种,它存在的意义在于当现有的法律存在漏洞或不周延,法官无法从正式的法律渊源中寻找裁判依据
