司法考试论述题失分盲点

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目录司法考试论述题失分盲点杨帆老师：论述题答题方法与理论储备2010年司法考试：过失犯罪2010年司法考试司法考试：商经法条为主诉讼法解释必看司法考试论述题失分盲点　　司法考试的论述题一直都是大家讨论的重点，经常是感觉良好的考生分数还没有其他考生的分数高。究其原因，主要是这些考生没有找到得分点。　　对于司法考试论述题，失分主要集中在以下地方：　　1、题目未审清。由于司法考试论述题考察的范围较广，考察考生的综合知识。在考试的那么短时间内，考生要迅速在大脑中搜索出论述题所考的相关理论知识点。因此，考生一旦对所给论述题的材料理解发生误解，就会对审题产生偏差。所以不管考生在答论述题时剩余多少时间，都要先使自己平静下来，仔细分析材料中的法律关系，找出需要进行论述的最中心的法律关系。　　2、论点分散，论述不集中。由于司法考试的主观题都有字数限制，在固定的字数内把自己的观点表述的全面而又准确是非常重要的，“带着镣铐跳舞”更加考验考生的总结能力和语言表达能力。答题时东一句，西一句，想到哪写到哪，没有连贯性和前后分析的逻辑性这是失分的主要问题。　　3、缺乏法言法语。通常非法学专业的考生容易犯此错误，由于其研习法律知识尚浅，因此让他们在短时间内掌握大量的法律语言，确实强人所难。而司法考试是对法律人才的选拔，所答论述题必然要体现法律专业的特性。尤其不要让阅卷老师一看就认为只是一片普通的评论性文章，而要让老师认为眼前的论述就是一个法律专业人才的专业论述。 　　4、分析浅薄，未达到一定深度。对于论述题来说，很多考生经过系统复习后，都能找出论述题所体现的法律问题，但是这只是答论述题的开始。接下来的论述才是，对这些理论考点进行分析升华，才能真正得到高分。尤其在阅卷中，阅卷老师面对大量的试卷，往往只会看开头和结尾，因此，对论点的升华才是关键之处。　　5、未分层次段落。部分考生在司法考试中，可能为了节约一切时间，答论述题时，除了开头空了两格，一气写到底，没有段落层次，更有些考生，连标点符号都在省略。任你论述的再好满篇黑黑的一片，没有老师会细细品味你的论述，找出论点，论据。　　6、字迹潦草。由于第四卷的题量大，210分钟的答题时间远远不够。字迹潦草，龙飞凤舞是考试的大忌。由于近年来司法考试第四卷也已经是先扫描进电脑，然后进行电脑阅卷，因此考生仍要保持卷面整洁，字迹清楚，最好在答题前简单写个答题提纲。　　在司法考试中只有注意了这些细节的问题，才可能在论述题上拿到高分，顺利通过司法考试。　　杨帆老师：论述题答题方法与理论储备　　一、司法考试论述题命题方式　　论述是一种综合考察考生法学理论素养的方式.论述题的命题方式有以下几种形式：　　1.命题作文式:如“案例、判例与司法解释”　　2.分析格言法条式:“有法律依法律/无法律依习惯,无习惯依法理”　　3.案例/判例分析式：“黄碟案”　　二、司法考试论述题答题要求　　(一)形式要素：小段落、多层次、眉清目秀　　1.段落要小,切忌不分段，或者段落太长　　2.多层次者一要求整篇文章断落多,二要求一个段落之中有层次　　3.眉清目秀是说书写要整齐,字迹要工整　　(二)内容要素　　1.说理 　　2.有据　　3.多角度　　4.正反面都要顾及　　三、司法考试答题方法　　第一步：概述题干，说明“是什么?”，即题干讲了个什么问题，反映的要旨是什么?　　第二步：分析题干，说明“为什么?”即为什么会出现题干中的问题，其产生的理据是什么?　　第三步：综上所述，说明“怎么办?”及理论结合实际，指出该怎么办?　　三类司法考试论述题的答题技巧　　司法考试中主观题所占的比重非常重，考生分数差距也非常大，如何答好主观题相当重要。　　(一)给出一个案例，要求考生谈谈对案例所反映问题的“合法性”与“合理性”的认识　　1.需要对答题的内容，即对合法性与合理性进行准确的把握。　　(1)合法性问题。合法性问题属于法律层面的问题。尽管法学中对合法性问题有各种理论，但从司法考试的要求上看，所谓合法性的问题，一是需要把握案件是否具有现行法律法规的依据，如果有，则具有了形式上的合法性;如果没有，则缺乏形式上的合法性。　　(2)合理性问题。合理性问题属于社会层面的问题，需要对案件所造成的结果、影响等进行分析，同时也应当结合中国现实进行分析。这方面，非常重要的一点就是看其是否符合社会发展方向，是否符合民主法治建设的要求。　　2.司法考试需要对此种题目的要求进行准确的把握。　　(1)为什么不能“仅”谈具体适用法律的意见?其原因在于此种题目属于论述题，而非一般的案例分析题。如果仅谈具体适用法律的意见，那就与其他案例分析题无异了，也不符合此种题目“30分”或“25分”的分值要求。　　(2)此种题目的要求是不能“仅”谈具体适用法律的意见，而不是“不能”谈具体适用法律的意见。　　3.需要注意分析此种题目的评分标准。此种题目的评分标准为(以分值为30分为例进行分析)：　　(1)“运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由”，占l8分;　　(2)“说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确”，占8分;　　(3)“答题文体不限，字数要求800-l000字”，占4分。 　　(二)给出一个案例，要求司法考试考生站在法律职业者的角度，设身处地地替当事人解决法律问题　　1.准确把握题目所设置的问题。　　2.根据上述对问题的把握，可以合理推断出以下几点内容是必须回答的：　　(1)既然第一个小问题的核心在于“维护权益”，因此论述题的开头就需要先把当事人权益的受害情况交代清楚。　　(2)把当事人权益的受害情况交代清楚后，就应当根据法律规定，简要说明当事人可以用以维护权益的法律途径或方式。　　(3)针对本案的实际情况，选择出一种方式，并指出用该种方式处理此事，社会效果更好、更具有优越性。　　(4)阐明之所以选择该种处理方式的理由，这是本题的重心。　　3.需要注意分析此种题目的评分标准。此种题目的评分标准为(以分值为25分为例进行分析)：　　(1)“运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由”，占18分;　　(2)“说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确”，占5分;　　(3)“字数不少于500字”，占2分。　　(三)司法考试直接以论述题形式进行考查　　1.准确把握题目所设置的问题。　　2.根据上述对问题的把握，可以合理推断出以下几点内容是必须回答的：　　(1)判例、案例和司法解释三个范畴的阐述，内容上应当包括对三个概念的界定、辨析和比较等基本内容。　　(2)立足于我国的司法实践和司法制度特点，提出考生对“判例、案例与司法解释”的观点，并加以论证、阐述。　　3.需要注意分析此种题目的评分标准。此种题目的评分标准为(以分值为25分为例进行分析)：　　(1)“在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由”，占18分;　　(2)“说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确”，占5分;　　(3)“字数不少于500字”，占2分。　　 2010年司法考试：过失犯罪　　一、过失的概念　　刑法第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”据此，过失犯罪是在过失心理支配下实施的犯罪。犯罪过失，则是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度，过失犯罪与犯罪过失是既有联系又有区别的两个概念。　　过失与故意均统一于罪过的概念之下，故二者具有相同之处：过失与故意都是认识因素与意志因素的统一，都说明行为人对合法权益的保护所持的背反态度。但是，过失与故意又是两种不同的罪过形式，各自的认识因素与意志因素的具体内容不同，过失所反映的主观恶性明显小于故意，所以刑法对过失犯罪的规定不同于故意犯罪。首先，过失犯罪均以发生危害结果为要件;而故意犯罪并非一概要求发生危害结果。其次，刑法规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，“故意犯罪，应当负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。再次，刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑。　　二、过失的种类　　我国刑法根据行为人是否已经预见危害结果，将过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。　　(一)疏忽大意的过失　　疏忽大意的过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。这是一种典型的过失。　　疏忽大意的过失是一种无认识的过失，即行为人没有预见自己的行为可能发生危害社会的结果;没有预见的原因并非行为人不能预见，而是在应当预见的前提下由于疏忽大意才没有预见;如果行为人小心谨慎、认真负责，就会预见进而避免危害结果。应当预见是前提，没有预见是事实，疏忽大意是原因。应当预见但由于疏忽大意而没有预见，就是疏忽大意过失的认识因素。疏忽大意过失的意志因素是反对危害结果发生或希望危害结果不发生，至少可以说是既不希望也不放任危害结果发生。因为行为人没有预见危害结果，故其实施行为时不可能希望或放任危害结果发生。不过，疏忽大意过失的意志因素属于消极因素，司法机关不需要证明这一点，只要证明了疏忽大意的认识因素，没有证据表明行为人希望或放任危害结果发生，一就可以确定为疏忽大意的过失。 　　从司法实践来看，判断行为人是否具有疏忽大意过失，并不是先判断行为人是否疏忽大意，而是先判断行为人是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，如果应当预见而没有预见，就说明行为人疏忽大意了。在应当预见的前提下，行为人并没有疏忽大意，但又确实没有预见的情况，是不存在的，因此，认定疏忽大意过失的关键是确定应当预见的前提(在何种情况下应当预见)与应当预见的内容(应当预见什么)。　　1.应当预见的前提是能够预见。应当预见显然是一种预见义务，这种义务不仅包括法律、法令、职务与业务方面的规章制度所确定的义务，而且包括日常生活准则所提出的义务。但是，国家只是要求那些有能力履行义务的人履行义务，即应当履行义务是以能够履行义务为前提的。所以，预见义务以预见可能为前提。义务规范为一般人所设，勿需具体确定;而能否预见则因人而异，需要具体确定;如果行为人能够预见，则是应当预见的。因此，关键是判断行为人能否预见危害结果。国外刑法理论上历来有主观说、客观说与折衷说之争，这些学说扩大或缩小了疏忽大意过失的范围。我们认为，应当根据主客观相统一的原则来解决这个问题。　　首先，判断基础(或资料)应包括主客观方面的事实，即应当把行为人的知能水平与行为本身的危险程度以及行为时的客观环境结合起来判断能否预见。有些行为人，按其本身的知能水平来说，能够预见危险程度高的行为可能发生危害结果，但不能预见危险程度低的行为可能发生危害结果;有些行为人，在一般条件下能够预见某种行为可能发生危害结果，但在某种特殊条件下，由于客观环境的限制，却不能预见某种行为可能发生危害结果;在同样客观环境下或对危险程度相同的行为，有的行为人知能水平高因而能够预见，有的行为人知能水平低因而不能够预见。可见，离开行为本身的危险程度与行为时的客观环境，仅仅考虑行为人的知能水平，是不能得出正确结论的;只有将这些主客观事实结合起来进行判断，才能得出正确结论。　　其次，判断方法(或过程)应坚持主客观相结合，即分析问题的过程要坚持从客观到主观，把客观要求同行为人的知能水平结合起来。法律、法令、规章、准则针对一般人提出了客观要求与预见义务(如果是特殊行业中的预见义务，则是针对该行业中的一般人提出的要求和义务)，判断行为人能否预见危害结果，就要将行为人的知能水平与这种客观要求联系起来，看行为人所具有的主观能动性，是否达到了足以符合客观要求的程度。离开了这些要求，就失去了衡量的标准，必然得不到正确答案。只有从这些要求出发，对照行为人的知能条件，才能相对认定他有无适应客观要求的能力，进而判断其对于危害结果的发生能否预见、应否预见。　　2.应当预见的内容是法定的危害结果。我国刑法要求疏忽大意过失犯罪的行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但“危害社会的结果”是一个外延极广的概念，我们只能在法律规定的范围内理解。因为过失犯罪以发生危害结果为构成要件，构成要件是由刑法规定的，故这里的危害社会的结果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的犯罪结果。例如，过失致人死亡时，行为人所应当预见的是自己的行为可能发生致他人死亡这一法定的具体结果。当然，具体结果又是相对的，在危害公共安全的过失犯罪中，行为人所应当预见的结果不一定很具体，但必须是刑法分则所要求的结果。超新过失论认为，只要行为人在实施某种行为时有一种不安的感觉，但又没有采取措施避免结果发生的，就是过失。这实际上扩大了过失的处罚范围，甚至放弃了对罪过的要求。事实上也造成不公平现象：胆量大的人在实施某行为时，可能不会产生畏惧感，因而难以成立过失;而胆量小的人在实施相同行为时，可能产生畏惧感，因而容易成立过失。再者，如何判断行为人应否产生畏惧感，是否产生了畏惧感，也是极为困难甚至不可能的。　　(二)过于自信的过失　　过于自信的过失，是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。 　　过于自信的过失是有认识的过失。行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，同时又轻信能够避免危害结果，这就是过于自信过失的认识因素。已经预见是事实，轻信能够避免是行为人在已经预见危害结果的同时还实施该行为的主观原因。轻信能够避免，是指在预见到结果可能发生的同时，又凭借一定的主客观条件，相信自己能够避免结果的发生，但所凭借的主客观条件并不可靠。轻信能够避免主要表现为两种情况：一是过高估计自己的主观能力，二是不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用。轻信能够避免又表明行为人既不希望也不放任危害结果的发生，这便是过于自信过失的意志因素。这种意志因素也是不需要司法机关积极证明的因素。　　过于自信的过失与间接故意有相似之处，如二者均认识到危害结果发生的可能性，都不是希望危害结果发生，但二者的区别也是明显的。从本质上说，间接故意所反映的是对合法权益的积极蔑视态度，过于自信的过失所反映的是对合法权益消极不保护的态度。这种本质上的差别，又是通过各自的认识因素与意志因素体现出来的。首先，间接故意是放任危害结果的发生，结果的发生符合行为人的意志;过于自信的过失是希望危害结果不发生，结果的发生违背行为人的意志。其次，间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为，主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，客观上也没有采取避免危害结果的措施;过于自信过失的行为人之所以实施其行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生，事实上也采取了避免结果的措施。最后，间接故意是“明知”危害结果发生的可能性;过于自信的过失是“预见”危害结果发生的可能性。这说明间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。在此意义上说，盖然性说是有参考意义的。　　三、过失的认定　　认定疏忽大意的过失，关键在于正确判断能够预见、应当预见，其中应注意以下几点：　　第一，由于事件已经发生，行为与结果之间的因果关系的发展过程已清楚地展现出来，故司法工作人员不应由此逆推行为人能够预见、应当预见。这种做法容易扩大疏忽大意过失犯罪的范围。正确的方法是，从分析行为入手，根据行为本身的危险程度、行为的客观环境以及行为人的知能水平，判断行为人在当时的情况下能否预见结果的发生。　　第二，不能因为结果严重就断定行为人能够预见、应当预见。行为人能否预见结果发生与实际发生的结果是否严重，具有一定联系;但不能由此认为，凡是结果严重的，行为人就能够预见、应当预见，凡是结果不严重的，行为人便不能够预见、不应当预见。结果严重就千方百计追究行为人刑事责任的做法，是结果责任的残余，违反主客观相统一的原则。　　第三，行为人在实施不道德、违法乃至犯罪行为时，有时也会发生行为人所不能预见的结果，不能因为行为人实施的是不道德、违法乃至犯罪行为，就断定他能够、应当预见自己行为的一切结果。特别是不能因为行为人的行为本身不构成犯罪，就针对其不能预见的_结果追究疏忽大意过失犯罪的刑事责任。　　认定过于自信的过失时，除了掌握其特征及其与间接故意的区别外，还应注意以下几点：　　第一，不能将合理信赖认定为轻信能够避免。信赖原则认为，在合理信赖被害人或第三者将采取适当行为时，如果由于被害人或第三者采取不适当的行为而造成了损害结果，行为人对此不承担刑事责任。例如，汽车司机在封闭的高速公路上驾驶汽车时，因合理信赖他人不会横穿公路而正常行驶，如果他人违法横穿公路被汽车撞死，该汽车司机就不负刑事责任。可见，合理信赖并非轻信能够避免。换言之，具备适用信赖原则的条件时，就不得认定为过失犯罪。适用信赖原则的条件是：行为人信赖他人将实施适当行为，而且这种信赖是合理的;存在着信赖他人采取适当行为的具体状况或条件，而且自己的行为不违法。 　　第二，不能将遵循了行为规则的行为认定为过于自信的过失。被允许的危险的法理认为，随着社会生活的复杂化，危险行为明显增多;许多危险行为不仅不可避免地存在，而且对社会发展具有必要性与有用性;实施这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施其行为，即使造成了侵害合法权益的结果，也不能追究行为人的刑事责任。例如，从事科学试验的人总是预见到了试验失败可能造成的危害后果，但只要他们遵循了科学试验规则，以慎重态度从事科学实验，即使试验失败带来了损失，也不能认定为过于自信的过失。因此，凡是遵循了行为规则的，就不得认定为轻信能够避免。　　第三，不能将不可避免的结果认定为因轻信能够避免造成的结果。在某些情况下，行为人预见到了结果发生的可能性，但不可能采取措施避免结果发生，或者虽然采取了避免结果发生的措施，但结果仍然不可避免，对此显然不能认定为过于自信的过失。　　四、疏忽大意过失与过于自信过失的区分 　　我国刑法第15条将犯罪过失规定为“应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果”的心理状态。刑法理论界据此将犯罪过失区分为疏忽大意过失和过于自信过失两种形式。疏忽大意过失是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。过于自信过失是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。对于两者的关系，比较容易认识，而且刑法理论界的看法也相当的一致，即学者们认为，两者都属于犯罪过失的范畴，都是不希望、排斥危害社会的结果的发生，但却由于行为人严重不负责任，在具有预见和避免危害结果发生的能力即注意能力的情况下，违反了自己所负有的预见危害结果发生的义务或避免危害结果发生的义务，从而构成的犯罪过失心理。两者区分的关键在于疏忽大意过失对于危害结果的发生是没有预见，而过于自信过失对于危害结果的发生则是已经预见。因此，科学判断行为人对危害结果的发生是否已经预见，对于区分疏忽大意过失与过于自信过失极为重要。至于何谓“已经预见”，刑法理论界通行认为，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。如果行为人行为时根本没有预见到自己的行为会导致危害结果的发生，则不属于过于自信的过失，而有可能属于疏忽大意的过失或意外事件;如果行为人预见到白己的行为必然发生而不是可能发生危害社会的结果，则属于犯罪直接故意的心理态度，而不是过于自信的过失。据此，我们可以认为，“已经预见”的内容应当包括三个方面：一是行为人已经预见到自己的行为会发生危害社会的结果;二是行为人已经预见到自己的行为与可能发生的危害社会的结果之间存在因果关系;三是行为人仅预见到自己的行为会造成危害社会的结果发生的可能性而不是必然性。至于上述三个方面的内容，目前刑法理论界极少有人论及。但是，这种状况并不表明，上述问题都不会在认识上发生分歧。我们认为容易发生意见分歧的是上述第一个方面的问题，即在行为人已经预见到自己的行为会发生危害社会的结果中，是仅要求行为人预见到一般的或抽象的危害社会的结果，还是要求行为人必须预见到相对具体的并为刑法分则规定的较为严重的危害社会的结果。这个问题的解决，对于科学认定行为人的心理究竟是过于自信过失，还是疏忽大意过失，抑或是意外事件，极为重要。在此，我们主张后者，即行为人已经预见到的危害社会的结果是指刑法分则所规定的具体的严重危害社会的结果，或者说，在行为人对其所可能造成的危害结果的预见中，必须包含刑法分则所规定的具体的危害结果。如果行为人仅可能对一般的较轻的危害结果(如轻伤害)有预见，而对具体的较重的危害结果(如重伤、死亡)根本不可能预见，那么即使其行为实际造成了刑法分则所规定的具体的严重的危害结果，也不应追究行为人的过失罪责。但此所谓的具体危害结果又不是绝对具体的，而是相对具体的。其相对性主要表现在：其一，行为人对白己的行为会发生危害社会的结果的预见可能存在这样的情况，即究竟行为是可能造成刑法分则没有规定的危害结果，还是刑法分则规定的较重的危害结果，是不确定的，那么只要实际上造成了刑法分则所规定的危害结果，就应当追究行为人的过失罪责。其二，只要行为人预见到白己的行为可能会发生刑法分则规定的危害结果就可以了，而不要求其一定预见到会发生哪一种具体的危害结果。如交通肇事案中，只要行为人预见到自己的行为会发生致人重伤、死亡或公私财产的重大损失就可以了，而不要求其一定预见到到底是发生这三种结果中的哪一种。其三，并不要求行为人预见到危害结果在什么时间、什么地点、对什么人发生等详细情况。如果行为人对于相对具体的严重危害结果根本预见不到，即便是对于危害结果的发生已经有某种抽象的不安，也不能认为行为人的心理是过失，而只能认为是意外事件。　　司法考试案例：　　案情：　　被告人赵某，男，35岁，农民，乡村保健员，参加过中医函授学习并取得毕业资格。　　1994年8月26日，被害人杨某因腰腿疼，经人介绍到赵某家求医，赵为其开了中药处方。同月31日一下午，杨某又来赵处复诊。赵某除继续开出中药处方外，还将自己配置的含有雷公藤成分的散剂(赵某曾用该种药粉给多人治疗，均有一定疗效且未曾出现中毒反应)及杏仁配给杨，并嘱咐杨用温开水吞服，每次一汤匙散剂，一颗杏仁。当晚，杨按赵的医嘱服用，一小时后，杨某出现恶心、呕吐，家人即请乡村医生季某抢救，并给杨某注射了胃复安和维B}o当夜12时30分，杨某死亡。经法医鉴定：杨某死亡系雷公藤中毒。一审法院认定赵某主观上属于疏忽大意过失，构成了过失致人死亡罪，依法判处被告人赵某有期徒刑2年。二审法院认定赵某主观上属于过于自信过失，依法以过失致人死亡罪判处赵某有期徒刑1年零2个月。　　问题：　　在处理本案时，一、二审法院对被告人赵某的行为属于过失没有疑义，但对赵某对造成被害人杨某死亡的结果的心理态度究竟属于疏忽大意过失，还是过于自信过失，存在两种截然不同的看法，并对被告人赵某判处了轻重有别的刑罚这中间就存在一个问题，即二审法院对被告人判处了轻于一审法院所决定的刑罚，那么，是否意味着过于自信过失的主观恶性就轻于疏忽大意过失的主观恶性呢?因此，科学区分疏忽大意过失与过于自信过失并理解这种区分的理论和实践意义，对于正确处理本案相当重要。　　对本案例的分析： 　　我国中医学将有毒中草药分为四级：极毒、大毒、有毒、小毒。雷公藤在中草药毒性分类中属于大毒一级，为剧毒药物(见《有毒中草药大辞典》)。《有毒中草药大辞典》中对雷公藤中毒的原因归纳为四点：(1)超剂量用药。(2)服用禁止入药部分。(3)误食有雷公藤成分的蜂蜜。(4)特异体质(常规剂量也能发生中毒)。作为剧毒药物的雷公藤一般宜外敷而不宜口服，即使确需口服也应煎服，以缓解其毒性。本案被告人赵某是一名经过中医函授学习并取得毕业资格的乡村保健员，对有关雷公藤这种中药的用药常识和规定是掌握的。因此，应当说赵某对其擅自将雷公藤制成粉剂给病人服用违反有毒中药的使用原则及可能造成服用者中毒这种情况是已经预见到的，但他却仅仅根据该药粉曾给多人治疗，均有一定疗效且未曾出现过中毒反应这种不成熟的经验，就轻易相信不会造成服用人中毒的结果，而仍然将雷公藤粉剂给被害人杨某口服，并因此造成了杨某中毒死亡的严重危害结果。据此，被告人对造成被害人死亡的结果显然出于过于自信的过失心理，因而我们认为二审法院对本案主观罪过形式的认定是完全正确的。那么，二审法院在作出这种认定之后对被告人判处了轻于一审法院所决定的刑罚，是否是因为一二审法院基于对过于自信过失的主观恶性轻于疏忽大意过失的主观恶性的考虑所引起的呢?我们认为，很难武断地作出这种结论。那么，我们能否根据前面论述的疏忽大意过失与过于自信过失的区分对量刑没有影响的观点而否认二审法院对被告人判处较轻刑罚的决定是错误的呢?也不能，因为，根据本案的案情及有关雷公藤用药方面的常识或原则，本案被害人的迅速死亡，决非单纯雷公藤的毒性所致，在被害人中毒后抢救时医生季某由于抢救措施不当，给被害人服用了起抑制呕吐作用的胃服安，在一定程度上影响了毒物的排出，对被害人的死亡有一定的影响;同时被害人杨某自身对雷公藤的毒性耐受性低于常人的客观情况对其中毒死亡结果的发生也有一定的影响。由于有这些客观因素的存在，对被告人判处较轻的刑罚完全是合情合理的。因此，二审法院对一审法院判决的改判并无不当。2010年司法考试司法考试：商经法条为主诉讼法解释必看　　历年司法考试复习面对庞杂的法条，总是让考友感到束手无策。一万多法条我们应该有所取舍，那么我们需要怎么取舍法条呢?　　一、看书为主和看法条为主的部门法区分　　总的来说看书和看法条之间并不存在矛盾，因为书就是对法条的全面阐释，但是两者毕竟有些区别，书上的内容较为全面细致，法条较为简洁;书上一些理论性的东西法条里并没体现。　　复习过就存在一个以哪一个为侧重点的问题：　　1.卷一　　法理学属于理论法学，主要应以看教材为主，其中涉及立法法的内容，可以看法条。法理部分的考查一直比较难，有些题目出的根本就不是书上的内容，对于非法本考生来说，这一部分难度更高，而且它还是你花费功夫也不见得能立竿见影的，平时法律素养的积累与沉淀较为重要。所以不宜与之恋战，看过几遍书，在学法网司考题库遇到不会的题也别纠缠不清耽误时间。　　法制史没有法条，只能看书，这部分内容少，出题简单，考生朋友一定得尽量拿到这些分。　　宪法以看书为主，但国家机构部分看法条更为清晰。宪法部分的重点主要集中在一是各国家机构的职能区分，特别是人大，人大常委会，国务院，国家主席之间。二是四次修宪的区别。三是选举制度。宪法部分考得不难。　　“三国”法需看书。这部分的法条庞杂且晦涩难懂，而且考查的知识点很少直接出自法条，而更多的表现为直接考查书中的某一段内容。复习“三国”法时，看教材比看法条的效果更显着。国际公法最为简单，国际私法要注意民诉最后一块涉外部分，而国际经济法较难。术语通则需要强记，把每一组的术语区别开，注意买卖双方义务的区别和风险转移，以及信用证的流程。　　经济法考点细而法条多，但没什么理论问题，看法条足够应付考试。 　　法律职业道德部分考查简单且细致，应以看法条为主。特别值得注意的是，对律师法实施状况的检查是今年的一个重点问题，所以大家在复习中应当注意。　　2.卷二　　刑法应当看书与看法条并重，2004年卷二刑法与行政法相对其他科目来说考查得更难一些。直接来源于法条原文的题目较少，往往都需要深思才能确定正确选项，还有些内容颇有些理论深度(如2004年卷二第15题)。　　刑事诉讼法应以看法条及司法解释为主，诉讼法理论少，考点简单而细致，看法条的效果胜于看书。　　行政法没有统一的法典，所以应以看书为主，结合行政许可法、行政处罚法、政府采购法等单行法律。　　3.卷三　　民法考查的民法通则及解释、合同法理论问题较多，有许多题目并不是直接出自法条字面，而是出自隐藏其后的理论，所以必须将看书与看法条相结合才行。　　商法部分以看法条为主。　　二、必须细看的司法解释　　三大诉讼法的司法解释必须细看，刑事诉讼法的“六机关规定”、“最高院解释”较重要，而“最高检解释”则过于专门且繁琐，很少出题，考生复习时间不够的话可以不看。刑法关于盗窃、抢劫、交通肇事的解释，合同法解释、担保法解释都非常重要，简直是字字珠玑，需反复多遍地看。看司法解释的时候须与法典的相关内容对照起来，否则缺乏系统性思维。　　三、新增法律法规的地位　　每年新增法律法规是司法考试必定要出题考查的知识，而且新增法规的出题往往呈表面化，难度偏低。例如2004年的新增法律法规有宪法第四修正案、行政许可法、政府采购法、突发公共卫生事件应急条例、银行业监督管理法、婚姻法解释二等，试题中大量考查了这些内。今年新增法律法规有反分裂国家法、人大代表法、刑法修正案五、人大常委会关于人民陪审员及司法鉴定的决定、最高院关于民商经济及刑法方面的几个司法解释等。