习惯在我国法学研究和司法实践领域的新发展

《习惯在我国法学研究和司法实践领域的新发展》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、摘要在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱，但它仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。我国法治建设的不断进步，使得习惯在法律渊源中的地位有了很大的改变，以前属于非正式法律渊源的习惯，现在升格为正式法律渊源。尽管只是在特殊情况下，即在法律法规缺位时。即使如此，这也足以让我们对习惯有新的更深刻的认识。具体而言,我们应高度重视和充分挖掘习惯的历史价值和现代价值，认真研究习惯在立法和司法中的重要作用，注意习惯引入司法之后的理论研究和实践考察，以更好地发挥习惯在解决社会纠纷中的重要作用。关键词习惯习惯法法律渊源法学司法作者简介：刘砺，深圳职业技术学院经济学院法学教师，研究方向：行政法学、

2、法律文化。中图分类号：D920.0文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.245法律渊源，即法的外在表现形式，是法理学的一个经典命题。依法治国，建设社会主义法治国家，立法是不得不涉及的重大领域。立法绝不能绕过法律渊源的理论及其问题。在我国现存的多元纠纷解决机制中,法律是头等重要的规范依据。当然，法律之外还有其他的规范类型，这些规范类型都值得学者进行深入的思考和研究。其中，习惯作为解决纠纷的规范，作为“调整性文化”的重要组成部分，应当而且已经引起了我国法学界和司法界的高度重视。为此，本文围绕与习惯有关的法律问题，进行有益的讨论，同时也就正于

3、方家。一、习惯成为特殊条件下的法律渊源法律渊源作为一个法学概念，在各种法学学科中都有应用。一般认为，法律渊源是具有法的效力的法律表现形式，是一个国家法律表现形式的必不可少的组成部分。法律渊源可分为历史渊源、理论渊源和本质渊源三种意义。中国当代的法律渊源，直接的法律依据为宪法与立法法。中国法律的正式渊源包括宪法、法律、法规等；非正式渊源则包括正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。正式的法律渊源与非正式的法律渊源这一分类，为博登海默所创。法的正式渊源从国家制定的现行有效的规范性法律文件宪法、法律中，明确无误地得到；法的非正式渊源，即那些具有法律意义的准则和观念,通常有判例

4、、习惯、道德、政策、法理等，尚未在成文法中得到权威性的明文体现。有的法学家从法的渊源与法规范关系的维度，使用直接渊源和间接渊源的分法。我国现行立法法规定的正式法律渊源，为宪法、法律（含基本法律及基本法律以外的其他法律）、行政法规、政府部门规章、地方性法规、地方政府规章、民族自治地方的自治条例、单行条例等。根据法学家们的观点，习惯是法律的源头。习惯法是法律的最早渊源形式，'‘有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”。因而习惯是法律的重要渊源之一。当下所言的非正式法律渊源的习惯，作为法律文化中一个至关重要的居于突出位置的法源，代表着传统，代表着历史，代表着法的根本，代表着地域性的最

5、稳定的价值观念或者说民族精神。瑞士民法（1907年）第1条即明定习惯法对于成文法有补充的效力。然而，长期以来的我国法学研究，忽视中国社会存在的多层次的习惯法规和多元的权力体系，“习惯作为法律渊源的存在往往只被当作一种古代遗产”，使人深感遗憾。法学理论上非正式法律渊源的习惯，长时期以来在国家的法律体系中缺乏明确的地位。只是在涉及民族自治及处理相应民族自治问题的时候，我国法律才将习惯作为法律所要保护的对象。我国现行合同法，涉及交易关系时使用了习惯这一概念，其中有9条直接包含交易习惯这一词语。过去法律中的习惯并没有定位为规范依据，随着《物权法》的颁布习惯成为了规范依据。习惯过去在法律之外，现在

6、上升为法律，当然有特殊条件或者前提法律法规缺位。《物权法》对习惯定位的根本性改变，极大地丰富了学者们对法律渊源的认识。原来那种正式和非正式的划分要受到质疑一一法学中原有的法律渊源的学说随着实践的发展要予以修正。习惯已经是正式的法律渊源。有学者明确提出，“对习惯变迁起决定作用的并不是“文化”，而是各种物质性的社会制约条件。”法学研究早已表明，风俗习惯是一切制定法之外最重要的法律。习惯离人的本性更近，习惯成自然便显得无可非议。近代以来西风东渐，中华法系解体，中国现代法制深受大陸法系影响，成文法大行其道，故无论是立法者还是法学家，都普遍地看轻习惯。然而习惯包括政策、惯例作为特定条件下的规范类型

7、，是解决纠纷的有效手段，这一点却是不容置疑的。习惯上升为法律的地位，是对习惯法地位的重新认识、重新肯定，实际上扩张和丰富了关于法律渊源的学说。过去法学界长期形成的法律渊源学说尤其是“非正式法律渊源”命题，需要进行全新的剖析，对此应进行更深入的全新思考。二、习惯的历史和现代价值习惯的产生确切地表明一种社会规范系统的形成。习惯在古代社会历来是最主要的规范依据。习惯的历史价值主要说的是它在原始社会运行中所起的作用。恩格斯在《家庭、私有制和