农地流转：困境与出路-论文.pdf

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1、农村土地法律制度改革再出发——聚焦《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》农地流转：困境与出路温世扬(中南财经政法大学法学院教授、博士生导师湖北武汉430073)人民公社制度尝试的失败，使我国农业经济的发展难以为继。于是，农民自发产生的未改变公有制基础的家庭联产承包责任制便成为当时最优之选择。但是，家庭承包经营方式整体上仍然属于小农经济模式，并没有改变“低投入一低产出”的特点。其所取得之巨大成功，仅能证明小农经济在当下之合理性，并未证明其优越性与先进性。①当前，农业之生产仍被锁定在超小规模经营的低水平运行上，切断了土地与资本、技术、人才等新的生产要素“

2、市场联姻”，严重阻碍农村生产要素市场的培育和发展，制约农业产业化和规模化经营，阻碍“三农”问题的有效解决，阻碍工业化和城镇化的发展。于是，农地流转应运而生。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)首次在立法上使用“流转”一词，用以概括农地利用与变动的多种具体形式。十多年过去了，农地流转依然存在着种种观念上的羁绊和制度上的困境，难以顺畅运行。中共十八届三中全会作出的《决定》再次提出要切实维护农民土地承包经营权，并就其流转形式作了更为具体明确的论述，指明了今后制度改革的方向。中国正处于大规模非农就业、人口自然增长减慢和农业生产结构转型三大历

3、史性变迁的交汇之中。④面对全面深化改革之契机，我们应当重新系统审视这一“旧”问题，深度剖析农地流转依然面临的困境，解放思想，更新观念，完善规则，促进农地流转更加多样化、顺畅化，探寻农业产业化和现代化之出路。一、农地流转之困境(一)农地流转观念之羁绊在“家父主义”的立法与理论思维下，农地流转现状是，要么允许某种方式流转但附加诸多限制，要么直接禁止某种方式流转，要么对不同的承包方式进行差别规定。农地流转困境在观念上表现为以下方面：1．农地保障论。长期以来，农地被认为是农民的“保命田”、“保险田”既是农民生老病死之依赖，又可以抵御失业之风险。有人认为，倘若允许农地

4、不受限制地流转，则丧失了土地承包经营权之农民，在社会救济不能时，将丧失基本的生活保障。⑤笔者认为，一方面，农民社会保障制度的建立和完善属国家责任，完全没有理由将国家责任个人化，然后冠冕堂皇地以剥夺或限制农民的土地承包经营权合理流转为条件，以体现所谓的土地保障功能而将农民束缚在土地上，还美其名日“保护农民的利益”；另一方面，社会保障之重担岂是农地孱弱之身躯所能承受?而且农地的社会保障功能迅速弱化，大部分家庭都是靠外出务工生存，而不是依靠农地，即使是通过在农地里劳作来养活自己，也跟所谓保障的“社会性”相距甚远。此外，对农地流转多加限制，使本已稀缺的农村土地低效率

5、地使用，这究竟是保护农民利益还是损害农民利益?显然，赋予农民一个没有多少效率却有诸多限制的土地承包经营权，并不能构成农村社会保障。⑥2．耕地保护和粮食安全论。根据此说，耕地保护是关系到国家粮食安全的重大问题，为此国家划定了18亿亩的红线对其进行限制。若放开农地流转的限制，可能引起大量农用地转化为商业开发用地，不利于耕地保护，⑦不利于粮食安全。笔者认为，耕地保护与粮食安全对我国而言的确极其重要，但农地流转会减少耕地之担心实属多余，对于土地承包经营权的受让人来说，不得改变土地的用途是其法定义务，@因此不可能引起“大量农用地转化为商业开发用地”的情形。真正需要担b

6、的是农地被政府随意征收转化·11·法商研究2014年第2期(总第160期)为工商业用地，从而导致耕地减少之情形，而这种政府的“私心萌动”显非限制农地流转所能解决。3．农村社会稳定论。有学者认为，如允许农地设定抵押或继承，将可能会导致土地承包经营权落人集体经济组织之外的主体手中，进而瓦解集体经济组织，⑨不利于农村社会稳定。笔者认为，农民移转土地承包经营权并不会改变其社员身份，即使是转让的情形下，农民也仍是集体之成员，仍有权享有因成员身份而产生的其他权利，如宅基地使用权、集体红利分配等。土地承包经营权是单一的独立的用益物权形态，不是承包权和经营权两者相加，并不存

7、在所谓保留承包权、流转经营权之分离现象。农民保留的实际上是其集体经济组织成员身份，以期在下一轮农地发包中获得土地承包经营权(一个新的有期限的用益物权)以及继续保有其宅基地使用权和其他因成员身份可以享有的权利。转出方失去的仅为有期限的土地承包经营权，而非其成员身份。虽然土地承包经营权有落入非集体成员手中之可能，但这种“脱离”是在土地承包经营权期限之内，且转让的仅仅为土地使用权而非所有权，而所有权人仍然可对土地承包经营权之行使进行监督，在承包期满后土地依然回归于集体经济组织，绝不可能改变土地的集体所有性质。⑩(二)农地权利构造之缺陷1．权能残缺的农地所有权。人民

8、公社时期，农地从公社一级所有变更为“三级所有，队为基