社保、公积金问题

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IPO公司执行住房公积金制度存在的问题及对策探讨【□北京市金杜律师事务所深圳分所律师宋萍萍谈峰】博注：1、本文来自第三期的《保荐业务通讯》，该文件可在网上下载。2、小兵曾对该问题略作过整理和研究，该文有很多内容可以看做补充，比如有关规定的内容，比如公积金缴存比例低于法律规定。住房公积金是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其在职职工缴存的长期住房储金。自我国实行住房公积金制度以来，该制度有效地解决了我国城镇职工的住房问题。然而，笔者在从事法律实践工作中，通过对IPO公司执行住房公积金制度情况的分析，发现IPO公司在住房公积金制度运行中仍存在一些需要规范和解决的问题，应采取相应对策或措施。一、立法现状（一）国家规定国务院《住房公积金管理条例》（下称“《条例》”）要求国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体应当到住房公积金管理中心办理住房公积金缴存登记，并按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。对上述单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续等违反条例规定的情况，《条例》赋予住房公积金管理中心相应的处罚权，即由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。建设部、财政部、中国人民银行《关于住房公积金管理若干具体问题的指导意见》，是实行住房公积金制度至今为止最新的规范性文件。该意见将进城务工人员、城镇个体工商户、自由职业人员纳入住房公积金的缴存对象，突破了《条例》规定的缴存对象范围。（二）地方性规定 以北京、上海、深圳为例，北京、上海已针对当地的实际情况制定了各自住房公积金管理规定，而深圳至今尚未建立一套完整的住房公积金制度，深圳住房公积金规定散见于《深圳市社会保险暂行规定》及《深圳市社会保险暂行规定职工养老保险及住房公积金实施细则》两个规范性文件。此外，北京、上海要求用人单位为所有在职职工缴存住房公积金，而深圳只要求用人单位为本市常住户口职工缴存住房公积金，在缴存比例方面也存在差异。二、IPO公司存在的住房公积金缴存问题实践中，IPO公司存在的住房公积金缴存问题主要有四类：（一）从某一时点开始缴存，之前未按规定缴存《条例》要求新设立的单位应当自设立之日起30日内办理缴存登记手续，录用员工的，自录用之日起30日内办理缴存登记，并于每月发放职工工资之日起5日内缴存员工住房公积金。实践中，IPO公司很少执行上述规定，大部分均是在申报材料前某一时点开始缴存。特锐德（300001）披露，特锐德于2009年4月起根据相关住房公积金管理规定按照单位和个人各5%的比例为员工缴存住房公积金；星辉车模（300043）亦披露，星辉车模于2009年11月起开始执行国家和地方的住房公积金制度。解决措施：（1）控股股东、实际控制人出具承诺：若因拟上市主体被要求补缴此前应由其缴存的住房公积金或因此受到处罚，控股股东、实际控制人承担所有经济责任，并保证拟上市主体不会因此遭受任何损失；（2）主管部门出具证明，认定不会对拟上市主体此前未缴纳住房公积金的行为实施行政处罚。另外，我们也注意到，在实际操作中，尽管相关监管规则未作明确要求，但部分发行申请人在主管部门同意的情况下，主动补缴了此前所欠缴的住房公积金。（二）缴费比例低于要求的比例《条例》要求职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5%，并允许各市适当提高缴存比例。现实中，各市通常结合当地经济、社会发展情况，统筹兼顾各方面承受能力，确定不同的住房公积金缴存比例。 新宁物流（300013）披露，其子公司苏州天骄国际供应链管理有限公司为员工缴存住房公积金的比例为4%，员工扣缴8%；这与其他四家同注册于苏州的子公司缴存比例存在较大不同，其中的三家子公司缴存比例为企业与职工各缴10%，一家子公司缴存比例为企业与职工各缴8%。笔者带着疑问查询了苏州当地执行的住房公积金政策后发现，《苏州市住房公积金管理办法》规定，住房公积金缴存比例单位和职工应当相同，即使缴存住房公积金确有困难的，单位经批准的缴存比例也不得低于职工上一年度月平均工资的5%。由此可以断定苏州天骄国际供应链管理有限公司执行的缴存比例已低于苏州市要求的比例。解决措施：（1）拟上市主体出具承诺：对住房公积金缴纳不合法的情形进行规范，并于指定日期前完成对少缴住房公积金的补缴；（2）控股股东、实际控制人出具承诺：若因上市主体少缴住房公积金而造成拟上市主体的损失或被处罚的，由控股股东、实际控制人承担一切经济损失；（3）主管部门出具证明，认定不会对拟上市主体此前少缴纳住房公积金的行为实施行政处罚。（三）缴费范围未包括全体员工按照《条例》及相关规范文件，所有国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其它城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体均应建立住房公积金制度。但是，根据住房和城乡建设部的统计，截止2008年底，全国应缴住房公积金职工人数11,184.05万人，实际缴存职工人数为7,745.09万人，占比69.25%，住房公积金总体覆盖率仍偏低。以深圳为例，深圳户籍人口仅为200多万，且深圳规定只为深圳户籍职工缴纳住房公积金，这就将很大比例的职工群体排除在制度之外。总部位于深圳或在深圳设有分、子公司的上市公司，例如世联地产（002285）、超华科技（002288）、雅致股份（002314）、网宿科技（300017）、新宙邦（300037）等无一例外的披露了由于深圳市政策的限制，以为非深圳户籍员工发放住房补助的形式代替缴纳住房公积金。解决措施：（1）由于住房公积金的不可替代性，在征得职工同意并在主管部门允许的前提下，争取为员工缴存住房公积金；（2）拟上市主体出具承诺：从指定日期起为员工缴纳住房公积金；（3）控股股东、实际控制人出具承诺：若因拟上市主体未为员工缴纳住房公积金而承担任何罚款或损失，由控股股东、实际控制人承担所有经济责任；（4）考虑到 我国社会保障体系的现状，仍有很大部分的农业户口员工不愿意缴纳住房公积金，此时可要求其出具自愿放弃缴纳住房公积金的声明。（四）历史上由他方（如控股股东、实际控制人）代替缴纳按照《条例》及相关规范文件，用人单位的义务有两个：其一，设立住房公积金账户；其二，按时足额缴存住房公积金。因此，依法为职工开立账户并缴存住房公积金，既是职工的合法权益，也是单位应尽的义务。豫金刚石（300064）公开披露，豫金刚石在开立独立的住房公积金账户之前，一直通过其控股股东河南华晶为其员工代为缴纳住房公积金，再将相关费用支付给河南华晶，故此期间豫金刚石员工的公积金名义缴纳主体是河南华晶，但实际承担者为豫金刚石。虽然豫金刚石这样做不符合《条例》及相关规定，但终究未对员工合法权益造成损害，其性质也并非上面的三种情形严重。解决措施：（1）控股股东、实际控制人督促拟上市主体尽早全面执行住房公积金制度，由拟上市主体自行为员工缴纳住房公积金，以满足上市主体关于独立性的要求；（2）尊重当地住房公积金管理中心出具的证明，即当地主管机关认定拟上市主体最近三年内正常缴存，未出现少缴情形，且不会对代缴行为实施处罚等。三、监管对策及建议笔者注意到，住房公积金缴存问题不仅存在于IPO公司，在未上市的私营企业中更是广泛存在。我们不可否认，我国住房公积金制度尚在逐步完善过程中，这些问题在我国社会保障体系下仍不可避免。但是，我们要客观地对待、理性地分析，找出逐步解决这些问题的对策或措施。对此，笔者提出如下一些建议，供监管机构参考：1、由于各地具体操作不尽相同，应首先核实和说明未能缴纳的原因，说明是否符合地方相关规定，提出明确的处理措施并予以披露；由保荐机构和发行人律师对该问题核查，并就是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍出具明确意见； 2、目前社会保障体系下，监管机构尚不宜将IPO公司完全合法合规执行住房公积金制度作为上市的必需条件，而应重视IPO公司对相关问题的解决措施，例如在允许补缴的情况尽可能补缴、控股股东、实际控制人出具承诺等；3、可考虑在IPO申报的《招股说明书》和《律师工作报告》中单独设置一章社会责任章节，要求保荐机构、律师对IPO公司履行为员工缴存社保、住房公积金等维护职工合法权益责任的情况进行详细核查；4、公司上市以后必须严格按照相关法规操作，将上市公司后续住房公积金制度执行情况、相关方承诺履行情况作为保荐机构持续督导的一项重要内容。案例研习（十）：社保和公积金不规范解决之道一、案例情况（一）三元达：未缴纳医疗保险和公积金【申报期为2007年-2009年】公司实行全员劳动合同制，公司与员工按照有关规定签订劳动合同，员工根据劳动合同承担义务和享受权利。公司为员工提供了必要的社会保障计划，公司自2004年成立以来即为员工缴纳养老保险、失业保险、生育保险和工伤保险。自2008年5月和6月开始为员工缴纳医疗保险和住房公积金。1、公司缴纳医疗保险具体情况公司有超过半数的员工分布于全国各地的营销网络，无单独的法人账户，无法在当地办理职工医疗保险。若为驻外地员工在福州办理医疗保险，由于各地医疗保险制度执行的差异，导致员工很难实际享受相关的医疗保险保障，所以公司多数员工一直向公司表达不愿参加医疗保险。当然，公司对医疗保险管理制度和政策的重视程度不够、理解不透彻，也导致了公司未及时给职工办理医疗保险。因此2008年4月前，公司未严格按照国务院和福建省的相关规定，执行职工医疗保险制度。公司于2008年5月开始为职工缴纳医疗保险。2008年度和2009年度，公司及控股子公司共缴存职工医疗保险金126.92万元和191.49万元。2008年12月公司拟补缴职工医疗 保险，福州市医疗保险管理中心于2008年12月10日出具回函：“经查，你公司经济类型为股份有限公司，按照目前我市医疗保险扩面政策，非公企业在我中心正式投保后开始参保缴费，正式参保之前的月份不办理补缴，待到龄退休时再审核缴费年限。”2、公司缴纳住房公积金具体情况公司职工住房和经历情况差异较大，部分职工更愿意公司将个人应缴住房公积金的资金直接发给职工，加之公司对住房公积金管理制度和政策的重视程度不够、理解不透彻，故公司2008年5月前未严格按照国务院和福州市相关规定，执行住房公积金制度。公司于2008年6月开始为员工缴纳住房公积金，2008年度和2009年度，公司及控股子公司共缴存住房公积金64.91万元和119.09万元。3、公司共同控制人的有关承诺公司共同控制人于2008年12月12日出具《共同控制人关于福建三元达通讯股份有限公司住房公积金、医疗保险问题的承诺函》，不可撤销地承诺：如果公司住所地住房公积金管理部门要求公司对2008年5月（含2008年5月）之前的住房公积金进行补缴，共同控制人将无条件按主管部门核定的金额无偿代公司补缴；如果公司因未按照规定为职工缴纳住房公积金而带来任何其他费用支出或经济损失，共同控制人将无条件全部无偿代公司承担；如果公司住所地医疗保险管理部门要求公司对2008年4月（含2008年4月）之前的医疗保险费进行补缴，共同控制人将无条件按主管部门核定的金额无偿代公司补缴；如果公司因未按规定为职工缴纳医疗保险费而带来任何其他费用支出或经济损失，共同控制人将无条件全部无偿代公司承担。4、保荐机构意见保荐机构认为，公司报告期内住房公积金和医疗保险的缴纳情况，不符合我国管理制度的相关规定。因公司已按照相关规定为全体员工按期缴存，对于以前年度未按照规定缴纳可能给公司带来的风险，公司共同控制人黄国英、郑文海、张有兴、黄海峰、林大春做出负责承担全部费用和经济损失的书面承诺，该承诺真实、有效。公司上述未按照规定缴纳的情形不会对本次发行上市构成实质性障碍。 （二）恒波商业连锁：未缴纳住房公积金【申报期为2006-20090630】1、公司员工住房公积金制度深圳市现行住房公积金制度是基于《深圳市社会保险暂行规定》（深府[1992]128号）、《深圳市社会保险暂行规定职工养老保险及住房公积金实施细则》（深府[1992]179号）两个规范性文件。2、公司执行住房公积金制度情况2008年7月1日以前，发行人已为其员工提供了生活公寓和集体宿舍，但未按上述规定为员工缴纳住房公积金。3、控股股东、实际控制人的承诺发行人实际控制人刘德逊、詹齐兴共同出具了《承诺函》承诺：“如应深圳市有权部门要求或决定，恒波需要为员工补缴住房公积金或恒波因未为员工缴纳住房公积金而承担任何罚款或损失，本人愿在毋需深圳市恒波商业连锁股份有限公司支付对价的情况下承担所有相关赔付责任。”4、公司开始执行住房公积金制度自2008年7月1日起，发行人按规定为员工缴存住房公积金。5、保荐机构及律师意见保荐机构认为，2008年7月之前发行人未执行现行的住房公积金管理制度，但为其员工提供了生活公寓和集体宿舍；发行人已按照相关规定自2008年7月1日起为员工缴存住房公积金；对于因以前年度未按照规定缴存住房公积金而可能要求公司补缴和赔付情况，发行人实际控制人刘德逊和詹齐兴承诺承担所有相关赔付责任。发行人上述未按照规定缴纳住房公积金的情形不会对公司本次发行上市构成实质性法律障碍。发行人律师认为，2008年7月之前发行人未按相关规定执行住房公积金政策，但发行人为其员工提供了集体宿舍，并自2008年7月开始按深圳市之规定为其员工缴纳住房公积 金，且其实际控制人均作出了承诺，故其执行住房公积金制度的情况不构成本次发行的实质性法律障碍。（三）步步高：申报期未缴纳未来承诺缴纳【申报期为2005-2007年】1、承诺未来补缴公司在2008年前未执行住房公积金制度，未为员工缴存住房公积金。公司已于2008年1月23日出具了《承诺》，“本公司将从2008年1月份起全面执行法律、法规及规章所规定的住房公积金制度，为全体在册员工（原国有企业员工已由原单位办理并缴存的除外）建立住房公积金账户，缴存住房公积金”。2、金额测算本公司2008年应缴存住房公积金约933.37万元，其中公司及员工个人各应缴存约466.67万元。以2008年缴存基数为依据，经测算，本公司2004年、2005年、2006年及2007年应缴住房公积金分别约为301.40万元、418.79万元、594.92万元、809.26万元，其中公司及员工个人各应负担50%，即分别为150.70万元、209.40万元、297.46万元、404.63万元。3、实际控制人承诺公司实际控制人王填于2008年1月23日出具了《承诺》，“若公司被要求为其员工补缴或者被追偿2008年1月之前的住房公积金，本人将全额承担该部分补缴和被追偿的损失，保证公司不因此遭受任何损失；本人将促使公司从2008年1月起全面执行法律、法规及规章所规定的住房公积金制度，为全体在册员工（原国有企业员工已由原单位办理并缴存的除外）建立住房公积金账户，缴存住房公积金”。4、中介机构意见保荐人经核查认为：尽管发行人在2008年前未为其员工缴存住房公积金，违反了住房公积金的有关规定，但发行人已承诺将执行住房公积金制度，纠正该不规范行为；发行人的实际控制人已出具承诺，将全额承担补缴或被追偿的损失，保证发行人不因此遭受任何损失。 据此，我们认为，发行人此前未为其员工缴存住房公积金的行为，对发行人本次发行及上市不构成重大不利影响，不影响本次发行及上市。发行人律师认为：尽管发行人在2008年1月前未执行住房公积金制度，未为其员工缴存住房公积金，违反了住房公积金的有关规定，但发行人已承诺将执行住房公积金制度，纠正该不规范行为；发行人的实际控制人已出具承诺，将全额承担补缴或被追偿的损失，保证发行人不因此遭受任何损失。据此，我们认为，虽然发行人此前没有为其员工缴存住房公积金，但是该事项导致发行人未来经济利益流出可能性极小，因此，发行人此前没有为其员工缴存住房公积金的行为，对发行人本次发行及上市不构成重大不利影响，不影响本次发行及上市。（四）特锐德：住房补贴代替公积金【申报期2006年-2008年】由于公司及前身特锐德有限已经建立住房补贴制度，为员工按期发放住房补贴，因此，公司未同时建立住房公积金制度，截至2009年3月末累计应缴未缴员工住房公积金35.97万元。2009年4月，公司前身建立了住房公积金制度，开始为员工缴纳住房公积金，并补缴了前期欠缴的住房公积金。青岛市住房公积金管理中心于2009年7月3日及2009年8月25日分别出具《证明》，认为公司及前身已建立关于住房补贴的企业内部制度并得到有效执行，特锐德有限自2004年3月至2009年3月在青岛市住房公积金管理中心未为员工缴纳住房公积金不构成重大违法行为。发行人律师意见：发行人未能在2004年3月设立至2009年3月期间为员工缴存住房公积金事项不构成重大违法行为，对本次发行上市不构成法律障碍。保荐机构核查意见：特锐德有限自2004年3月至2009年3月期间未为员工缴纳住房公积金，发行人及其前身自2009年4月起开始为员工缴纳住房公积金。2009年8月28日发行人已向青岛市住房公积金管理中心补缴公积金累计欠款。发行人曾经存在欠缴住房公积金的行为对本次发行上市不构成实质性障碍。（五）亿纬锂能：部分缴纳公积金【申报期2006-2008年】 公司自2008年4月开始为员工缴纳住房公积金。之前，公司根据实际情况，为户籍在惠州市的员工定期缴纳住房公积金，同时公司在厂区建有宿舍，供员工住宿，并向未在厂区住宿的员工发放了住房补贴。就公司的执行社会保障制度情况，公司控股股东亿威实业承诺函：“承诺如应有权部门要求或决定，惠州亿纬锂能股份有限公司需要为员工补缴社会保险或住房公积金，以及发行人因未足额缴纳员工社会保险或住房公积金款项而需承担任何罚款或损失，亿威实业将足额补偿发行人因此发生的支出或所受损失，且毋需惠州亿纬锂能股份有限公司支付任何对价。”北京市金杜律师事务所就公司住房公积金缴纳情况发表意见如下：“鉴于发行人目前已为全部正式员工缴纳住房公积金，且发行人的控股股东亿威实业作出承诺，对发行人未足额缴纳住房公积金而导致的损失承担足额补偿责任，发行人在2008年4月以前没有为全部员工缴纳住房公积金不会构成本次发行上市的实质性法律障碍。”惠州市社会保险基金管理局惠城分局于2009年7月23日出具证明：公司从2006年1月1日以来已按国家有关规定参加了社会保险，不存在因违反社保政策、法规而被处罚的记录。二、几点评注1、根据初步统计，社保问题在拟上市公司中全部未缴纳的很少见，至多像三元达那样有一种保险未缴纳，而公积金未缴纳的情况倒是非常普遍。这或许可以验证网友的一种判断：就是会里对社保的审核态度还是要比公积金严格的多，毕竟社保可以看作是法定义务还公积金还有些福利的性质。2 、关于社保问题公司一般会比较关注，会及时缴纳但是会存在缴纳不全的情况，比如员工流动比较大的情况下，员工不愿意交而公司有时候也没法交。比如：某企业农民工不愿意在企业所在地缴纳，因为农民工在他出来的地方按照农民身份交费每年很低，但按照企业所在地工人缴纳交费高，也就是他们的收入里扣除的部分大，且农民工并非一辈子是在企业所在地工作的（我国的社保未全国联网），农民工自己也不愿意在企业所在地缴纳社保，因此企业也未缴纳。处理做法是：签订劳动合同，其中明确，支付的报酬中包含社保费用，由农民工自行缴纳。3、从以上案例分析可以看出，公积金问题一般不会成为上市的障碍，而解决思路上也相对固定：1）在上市之前的某个时间点开始缴纳，至少在申报期之前的一个月，之前的不用补缴甚至像三元达说的那样补缴人家也不会收。2）解释未交的原因，比如：员工情况复杂有些不愿意交而以现金支付、已经为员工提供住所或者福利性住房补助、深圳政府的特殊规定、企业对公积金制度理解不深等。3）大股东出具承诺，兜底承担可能被追缴的风险，可以像步步高一样就追缴金额进行测算。4）公积金管理中心等部门出具不存在违法违规行为的承诺，如果可能可以同时将公司开始缴纳公积金的时间进行明确。如：截至到【】年【】月，公司有【】人已经缴纳公积金，然后没有受到过该中心的处罚。5）保荐机构和律师发表核查意见，其意见不管是什么情况最后就是不构成实质障碍。6）步步高的案例有一点很特殊，就是公司在申报期内并没有开始缴纳公积金，而是承诺从下一年开始缴纳，步步高于2008年4月14日过会，不知道公司在补一季报的时候会里有没有关注过公积金缴纳的问题，不过至少可以判断会里对该问题还是很宽容的。4、根据国务院2002.3.24发布修订后的《住房公积金条例》，企业必须为员工缴纳住房公积金，外籍员工和无城镇户口的农民工除外。但是各地的实际情况却很不一样，如在深圳。还有的县级地方政府根本还未成立住房公积金的相关管理机构，往往会出现企业想缴但却缴交无门的情况，不但如此，想要开具无需缴纳的证明也找不到单位。5、2010年保代培训最新政策：社保公积金问题，按照当地规定执行。但由于各地执行标准不一，因此本着历史问题历史看的原则，只要不影响发行条件就可以，未来的要进行制度上的合理安排进行规范。会里还有一种意见：有缴纳能力，拒不缴纳的不能发行上市。小兵理解为就是政府已经要求你交了而你却不去交的情况，还有一种情况是，但若劳动行政部门经调查后认为发行人属于有缴费能力但不按规定缴费的企业，且通知证监会的，则会里不会在欠缴问题被规范之前批准发行人上市。6、关于社保的不规范问题，小兵建议参照公积金的处理方式，及时规范并作出承诺，不建议补缴以往的做法，大股东出了钱不说不一定就能完全解决问题。当然在原因的解释方面或许要比公积金更加完备些。