论从抽象人格到具体人格及其法律规制论文

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　　论从抽象人格到具体人格及其法律规制论文..摘要：近代民法根基于商品经济，秉承斯多葛哲学以来的理性传统，历经近代人文主义思潮和启蒙思想的启迪，确立了抽象平等的法律人格。但进入二十世纪以后，垄断加剧、社会动荡、各种不平等加剧，保护弱势群体成为一大法律问题，遂出现近代民法抽象人格向现代民法具体人格的转变思潮。然而，在作为“宪法”地位的民法典中不能用具体人格代替抽象人格..，抽象人格仍具有不可动摇的地位。随着保护弱者地位的法律的增多，社会法逐渐形成，由此形成了具体人格根基的土壤。这一方面显示了民法发展的现代化，另一方面也显示了法律从二元法律结构向三元法律结构的发展从而法律调整社会生活的精细化过程。在这一发展变化过程中，人更加受到关怀，人的尊严更加受到尊重。关键字：法律人格抽象人格具体人格近代民法现代民法社会法一从抽象人格到具体人格近代私法上的法律人格，是指私法上的权利义务的归属主体，它指的不是现实生活中的人，而是人在私法中的资格和地位。这种人格制度起源于罗马法，罗马法中的人格是对个人在国家和宗族关系中的地位在法律上的整体评价。在罗马法中，这种地位是不平等的。权利能力制度最早出现在《奥地利民法典》中1.它是对人在私法中地位的描述。在近代私法中，基于个人主义思想和商品经济的发展，法律人格也突破了不平等的羁绊，因而近代民法上的人格或权利能力均是私法关于人特有的概念，是对人的平等地位的抽象表述，两者属同一范畴，实质上是等值的2.因而，本文也认为法律人格和权利能力是等值的，并在此基础上讨论问题。近代民法3打破了罗马时期的奴隶和中世纪的农奴不能作为权利义务主体的禁锢，赋予了所有自然存在的有血有肉的人私法主体的地位，使他们均得为权利义务的归属主体，即享有法律人格，因而法律人格不仅具有这种法律技术的意义，而且还含有伦理性的意义-对人的尊严的尊重。《法国民法典》第8条：“所有法国人均享有私权。”《奥地利民法典》第16条：“任何人生来就因理性而获得明确的天赋的权利，故得作为（法的）人格而被看待。”第18条：“任何人都具有在法定条件下取得权利之能力。”《德国民法典》第1条：“人的权利能力始于出生，终于死亡。” 这些都是自然人在近代民事立法中的法律地位的表达，即所有的自然人都享有完全平等的法律人格。不仅如此，《德国民法典》还承认团体得享有法律人格，成为私法主体。由此确立了私法的二元主体结构，使法律人格的伦理性意义减弱，技术意义得到突出表现。所有这些都只是规定了自然人和团体的法律地位，是极为概括和抽象地表达了私法主体，并不具有现实生活中各种各样的人的形象。至多，我们可以在民法中看到所有权人、债权人和债务人、出租人和承租人、雇主和雇工、侵权人和受害人等的存在。这也许可被看作按权利义务类型把握住了人。然而，所有者，无论是大企业主，还是立刻消费掉的物品的所有人都作为同样的所有人对待；卖主，不论是生产大量产品的大企业，还是为了生活而卖掉继承到的巴掌大的一块儿土地的老婆婆，都是同样的，而且在契约中，买方和卖方、出租人和承租人、雇主和雇工之间均作为对等的主体来看待，并使民法试图保持这些权利义务的平衡。人在这些民法上的资格中，被作为平等的主体对待，两者之间的经济实力、社会实力、情报收集能力的差异却完全没有当成问题4.正如拉德布鲁赫所言，民法典是不知道农场主、手工业者和工场主、企业家，而只知道完完全全的法律主体，只是“人”。5这就是近代民法中的人的形象-抽象的、平等的、理性的人。 人类进入二十世纪，民法也从近代发展到了现代。二十世纪是一个极度动荡，急剧变化，各种矛盾冲突空前激化和各种严重的社会问题层出不穷的不稳定的世纪。垄断的加剧，使中小企业面临破产的危险。技术的进步，使工业社会进入发展的高峰时期，也由此出现了两极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立，以及企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等严重的社会问题。社会中的人们越来越来分化，形成强势群体和弱势的对立和冲突。而近代民法所确立的权利能力平等、所有权绝对、契约自由和过失责任等原则以及各个民法领域都面临着危机，以致促使人们思索民法在二十世纪的地位和作用。由此形成了近代民法的现代转型。其中重要的一点就是促使抽象人格向具体人格的转变。近代民法确立的抽象平等人格对一切民事主体作抽象对待，于是在企业主与劳动者、生产者和消费者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配，反过来动摇了民法的基础6.所以，承认具体人格，即承认社会上、经济上的强者和弱者的存在，抑制强者，保护弱者。根据这些，可以说已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由，根据社会的经济地位及职业差异把握更加具体的人，对弱者加以保护的时代7.法国学者里佩尔在《职业民法》中发表了他的一句名言：“我们必须给法律上的抽象的人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为了进行论证而驾空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服，看清他们所从事的职业究竟是什么。”8可见，从抽象人格到具体人格的转变是伴随着近代民法到现代民法的转变而出现的。但是，在这一民法的转型中，是否具体人格应完全取代抽象人格而据于民法典的原则地位？也就是说，抽象人格是否只属于近代民法，而失去了它在现代民法中的地位？面对从抽象人格到具体人格的现象，法律该做如何规范？我们在考察民法的转型及人格的变迁过程中不得不思考这些问题。二抽象人格在民法典中的地位不可动摇尽管在民法转型的今天，抽象人格正在扮演着实际架空意思自治，致使强者支配弱者的角色，但法律人格抽象平等仍是民法不可动摇的基本原则。我们不能在民法典中用具体人格代替抽象人格。抽象平等的人格是具体人格的基础。从上述具体人格的发展过程来看，它是根基于抽象人格的。它只不过是基于实际经济地位的不同，现代民法在维持民法典抽象人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出具体的法人格9.这些消费者、受雇者等具体人格只不过是抽象平等的人格在现代生活中实际扮演的不同角色而已。谁能因为《消费者权益保护法》规定了消费者这一具体人格就否定民法典中“权利能力一律平等”的原则呢？对消费者的保护只能是在生产者和消费者在民法典中法律地位平等的基础上进行。正如拉德布鲁赫结合社会法所言，堪称当今新思维的“社会性法律观”也与过去的“个人主义法律观”一样，必须从“人格平等的概念”出发，不能让雇主、雇工那样不同的类型将这个“平等概念”消解掉。“雇佣者、被雇佣者、劳动者、雇主所表示的，不过是法律上认为的平等人格所处的不同地位而已。”10这种具体人格不同于古代法和中世纪的身份制中的不平等的人格，那种具有人身依附关系性质的不平等的人格是建立在人对人的奴役、压迫之上的，它没有实质平等也没有形式平等。而现代法中的具体人格是在抽象人格的形式平等基础上所追求的实质平等。 抽象人格本身即是伦理性的必然，是对人尊重的表现，符合民法对人的关怀。民法是市民法，顾名思义，是市民之间的法律，它以市民自身为终极关怀。抽象平等的人格正是民法人文关怀的表现。在罗马古法中，人的法律地位是不平等的，只有家父才是法律主体，具有法律人格，而家子、奴隶等没有法律人格11.这是对人的尊严的践踏。中世纪的封建法中，人与人也是不平等的12，因而也没有平等抽象的人格。法国大革命一举打破了18世纪以前的身份制社会，颁布了《人权宣言》宣称人生来是平等的，人人都有自由、平等、财产和反抗压迫的权利。从此，人不再成为被别人奴役的对象，有了称之为人的尊严。19世纪的西欧各国法典编篡运动把这一革命成果固定下来，遂确立了近代民法中的抽象平等的人格。在法国大革命的背后，也即在抽象人格确立的背后，却有着源远流长的自然法背景，渗透者人文主义的关怀。这种自然法的思想源于古希腊斯多葛学派，该学派认为人格是有理性的独立实体的自然存在，人要顺应自然，按照理性生活。一切人，不管是奴隶也好，野蛮人也好，都是平等的13.斯多葛学派这种自然法观点对罗马法学家影响巨大，尽管在罗马市民法中没有出现人格平等，但古罗马法学家却基于自然法思想对人人平等的理想做了探究，并在万民法中得到了体现14.进入中世纪后，虽然罗马法受到摧残，但斯多葛学派的自然法思想并没有消失，它开始与基督教会的神学思想相结合，折射出自己的生命之光15.资产阶级兴起之后，这种自然法思想又被格老秀斯、洛克、卢梭等资产阶级启蒙思想家承受，成为了资产阶级革命的思想武器。可见，自然法思想是近代民法抽象人格确立的思想基础。它本身就是“伦理性的必然，自然法原理所要求的。”16这一点是几千年法律文化发展的积淀，是历史发展的必然结果，是向在私法上也以适合于人的方式对待人的基础性第一步17.故，具体人格的确立不能否定抽象人格的原则地位，它只能以此为基础。现代民法仍是抽象人格存在的土壤。现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法，它是在近代民法的法律结构基础上对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果18.现代民法尽管在一些理念上与近代民法不同，如现代民法追求实质正义，而近代民法追求形式正义，现代民法追求社会妥当性，而近代民法追求法的安定性等，但现代民法是私法的本质没有改变，具体人格也只不过是对抽象人格的一种补充而已，是在形式正义的基础上追求实质正义的表现。另外，现代民法和近代民法一样根植于商品经济之中，尽管存在着垄断与自由竞争阶段的差别。垄断阶段的商品经济也仍然受到价值规律的支配，古典经济学的“经济人” 假设并没有失去完全的作用。人们仍然在市场中追求着自己利益的最大化。尽管“有形的手”加强了对“无形的手”的引导和控制，但是在垄断阶段的商品经济中起基础性作用的还是市场。这反映在民法中，抽象平等的法律主体不仅是必要的而且仍是可行的，只是比起自由竞争阶段的商品经济中的法律主体情况稍许复杂了些，需要对弱者加以特别的保护。凯恩斯主义经济学说实施的结果使资本主义世界在20世纪70、80年代出现了许多社会问题，政府债台高垒，经济危机不断爆发，失业增加，经济增长缓慢，出现了滞胀的局面，于是，新古典经济学兴起，人们又开始恢复了对市场的信心19.这也说明了只要实行商品经济，就离不开市场，离不开竞争，离不开“经济人”的假设，同样，民法中离不开抽象平等的法律人格。市场经济立法应当体现“身份”平等的精神，“身份平等”就是真正的契约精神20.所谓具体人格只能是对抽象人格负面影响的矫正措施，正如国家干预只是纠正市场的缺陷一样。具体人格不具有普遍性，不足以改变民法典中抽象人格的原则。具体人格的形成如前所述主要是为保护经济实力弱的人而出现的，如消费者、受雇者、承租人和中小企业等。尽管在现实生活中存在着大量的消费者、受雇者等弱势群体，但在法学描述中他们只是形成类概念，与生产者、雇佣者等强势群体所形成的类进行对立。具体人格也只是存在这种经济实力差别的类主体之间。而在经营者和经营者之间、自然人和自然人之间等一般并不明显存在太大的实力差别。在这些实力大致差不多的主体之间显然不能扶持一方而弱化另一方，平等的抽象的法律人格仍是他们之间的最佳选择。另外，在经济实力对比上，一般来说，生产者是强者，消费者是弱者。但，市场竞争中，生产者一定会欺诈消费者吗？在市场中，生产同种商品的生产者有多个，他们为了在竞争中取胜也不得不时常讨好消费者。“使用价值是价值的物质承担者”，生产者必须努力提高产品质量；为树立良好的市场信誉，他们也尽量完善售后服务，协商解决发生的纠纷等。这些都体现了“顾客是上帝”的理念。因而，具体人格只存在于经济实力强弱主体之间，并且，在强弱主体之间并不必然存在欺诈和被欺诈等情况，这种具体人格并不具有普遍性。若用具体人格代替抽象人格，则有用特殊代替一般之嫌。这显然不能在具有私法中“宪法”地位的民法典中加以表现。 在民法典中规定具体人格具有法律技术的不可性性。民法规定抽象人格是对现实生活中的自然人和团体在私法上地位的概括描述，具有涵盖功能，体现在民法中则是主体的权利能力平等，也即都是私法主体，除此之外，抽象人格不会提供更多的信息。这种立法技术是法律自身不可避免的，制定就是抽象，所以，法律作为一种构造体系，必然以抽象性或拟制界限完成规定，而不可能达到所谓“具体”，法律世界没有具体的东西，没有完全现实的东西，只有相对具体的东西和拟制的东西21.这里也涉及到法律主体的类概念技术命题。现实世界中的实体具有无限多样，法律不可能去具体承认每一个实体，然后赋予和该实体相符的具体人格，法律只能采取类型化技术，使立法者意定的那些相似的目的事物获得类的法律人格化，这种类只能进行到立法和司法可操作的层面上，因为类和种也有无限的层次问题22.在被承认的类事物之中与类事物和类事物之间，尽管现实中也存在着诸多差别，如自然人之间存在能力大小、贫富差别等，法人之间存在社团和财团、营利和公益等的差别，但法律也只能抽象地规定他们均具有权利能力，是私法主体，享有法律人格。法律技术达不到因为他们之间存在现实的差别而赋予不同的法律地位，他们之间的差别有可能通过具体制度的设计照顾到或通过其他途径实现更为细化的调整，但在民法典中，他们的地位只有有或无的问题，而没有地位差别的问题。抽象平等的人格宣示对当代中国有着极其重要的意义。在西方社会，民法从近代发展到现代，是人们从追求形式平等到实质平等的结果。它首先是建立在资本主义社会普遍的形式平等基础上的，人在法律上得到普遍的承认，平等自由的观念深入人心，业已成为“国民的牢固成见”。他们的市民社会发育完全，市场经济高度发达。在此基础上，人们为解决抽象平等所带来的实际问题而开始关注实质平等，保护弱者，从抽象人格中分化出具体人格。可见，西方社会法律人格的转变是以抽象人格为起点，但又没有脱离抽象人格。而中国的情况远非如此，几千年的自然经济和封建等级体制使人们已麻木于不平等中，尽管在各朝各代也不乏有仁人志士提出“均贫富、等贵贱”的平等理想。建国以后，我们又在无产阶级专政理论和绝对计划经济机体制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念23.人们刚从封建等级体制的束缚中解放出来，却又委身于国家强权之中。政治国家吞并、消解了市民社会，市场经济没有一点生存的土壤。人们何来平等、自由的理念？人们何以享受平等的地位？人们并没有完全实践梅因所讲的“从身份到契约”的运动。可见，中国不是形式平等发育过熟而需要实质平等，而是在形式平等过少的情况下，既需要注意实质平等，又更需要培育形式平等的理念。在中国，“从身份到契约”的运动仍需继续进行，虽然“从契约到身份” 24的运动在某种程度上具有现实意义，但若把它作为一种民法思潮，则在当代中国尚为时过早。市场经济体制的初步建立，已使许多人开始认真思索中国的市民社会，开始了大一统的国家本位的解构，即从一元的国家结构发展到政治国家和市民社会对立的二元结构，这一点暂且不论。只要承认中国需要市民社会，就须承认中国需要民法，需要平等自由的私法精神，需要民法中抽象平等的人格设计。尽管在世界法学思潮转型的今天需要更多的考虑实质平等，但私法的精神、形式的平等和抽象的人格仍是中国民法的基础，是市民社会中私法的经典性表述。综上，具体人格的出现并未动摇抽象人格在民法典中的地位，在我国更需要维护抽象、平等的人格设计，需要培育形式平等的理念。但是人们之间的实际差别尤其是现代社会中基于经济地位的强弱而形成的强者和弱者的对立、“强而有力的智者”向“弱而愚的人”的转变25又是客观现实的，而且也成为刻不容缓的一大社会问题。法律作为社会生活的调整器，该如何适应这一新的转变呢？三在民法从近代到现代的过程中社会法的兴起正如上文所述，从近代民法向现代民法的转变中，抽象人格在民法典中的地位并未动摇。对现实社会中客观存在的弱势群体的保护一方面是通过民法的现代化过程中所形成的新的现代民法理念、原则和制度加以民法规范，另一方面，则是伴随民法现代化的过程中，社会法-第三法域的兴起，在民法基础上形成了对弱势群体的有力保护。 从近代民法到现代民法，民法的理念从形式正义转为实质正义，并从追求放的安定性价值转为追求社会妥当性价值26.但这种理念转变是在承认人的法律地位平等的基础上对现代社会新出现的问题的法律调整。与此理念转变相适应，自拿破仑民法以来所确立的近代民法三大原则也有所调整，即由所有权绝对变为所有权受到一定限制；由契约自由变为受规制的竞争；由过失责任变为社会责任27.这种变化是由上文提及的20世纪的社会生活状况决定。在这种转变中，所有权具有了增进社会福利的义务；绝对的契约自由受到了限制，出现了强制缔约等契约制度；严格责任制度的出现也使受害者更容易获得救济。除此之外，现代民法又出现了一些新的原则，如诚实信用原则、权利不得滥用原则、公共利益原则等。在这种种新制度、新原则在现代民法中发挥作用的同时，人的利益也得到了关怀，人开始摆脱形式正义保护的不足，在现代民法的保障下开始逐渐享受实质正义。可以说，民法从近代发展到现在，是在坚持近代民法私法本质的同时，着重发展了对人的关怀。从近代财产法中心观发展到现代人法中心观，正是现代民法各个原则、制度对人的关怀的体现。但这种关怀在民法中并不是以具体人格代替抽象人格实现的。抽象、平等的人格是人文关怀的基础和核心。民事主体权利能力平等、法律地位无差别仍是现代民法的基础。在现代法中，以不同的方法对待人则是民法以外的法律。以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类，称为“社会法”，并被企图加以体系化28.在近代社会，商品经济和民主政治携手促成了政治国家和市民社会的分离，这种分离形成了私法、公法相对立的二元法律结构29.私法以个人为本位，其本质是保障权利。公法以国家为本位，其本质是限制权利30.这种公私分野在早期资本主义社会犹如楚河汉界。其实，早在19世纪初期，就有了打破这种公私分野的萌芽。1802年英国的《学徒健康和道德法》规定纺织工厂童工的工作时间每天不得超过12小时。这一立法标志着英国出现了一种新的立法倾向，被称为“工厂立法”。在以后的半个世纪里，又颁布了适用于不同对象的工厂法。这种“工厂立法”是通过规定工时的上限、工资的下限使工作时间只能比法定的时间缩短而不能延长，工资只能比法定数额提高而不能降低，来限制资本家的剥削程度。继英国之后，法、德、美等国也都相继开始制定工厂法。随着立法范围的扩大，逐步超出了工厂立法的范围，形成了现代的劳动法，一种新的立法思路开始出现，它把社会权概括为权利的第一要义，主张从对劳动者保护出发，对财产所有权作出明确限制。这一立法可视为20世纪社会立法的先声31.进入20世纪，由于上文所述的社会政治环境，伴随着民法的现代化趋势，资本主义国家开始关注以往劳动、福利、教育、经济等方面的问题，并运用政治的和法律的手段予以调节。于是出现了“私法公法化的趋势” 。德国1919年颁布了《魏玛宪法》确立了保护生存权原则、所有权伴随义务原则、国家对劳动力保护原则等。在这一宪法的影响下，各国纷纷制定劳工法、教育法、社会保障法、环境保护法、公共交通法、消费者权益保护法、经济法等单行法32.这些立法具有明显不同于传统私法的特征，也不能等同于传统私法。它们体现的是社会利益，调整的对象往往是传统的私法主体，但这种私法主体却在表面平等掩护下存在实质的不平等。这些立法有着它们独特的立法原则，如保护弱者原则、倾斜立法原则等。它们也有独特的调整方法，如从约定优先到法定优先、团体优先，从权利政治到公益政治等。它们也形成了独特的权利体系，从保障社会利益出发来设置权利义务体系，利益人有时会成为义务人。最后，它们也有独特的法律责任，推定责任、危险责任、严格责任兴起，民事、行政、刑事责任有融合趋势33.这种以“社会”为本位的诸多立法，在学术体系上被称为社会法，即以维护弱者的生存和增进其福利为目的的，调整干预自由放任经济而产生的法律34.社会法体系的形成，标志着第三法域的出现，也即形成了私法-社会法-公法三元的法律结构。在这种三元的法律结构中，私法是从近代发展到现代的民法，其私法的本质没有改变，尽管也在追求实质正义，但权利本位、抽象人格、私法自治等仍是其本质的品格。而其中的社会法则以社会为本位，立足于对社会经济实力弱者的保护，从民法中分化出的具体人格，如消费者、受雇者、中小企业、缺陷产品致害受损者等在这里找到了自己的家园。社会法为这些具体人格提供了民法无法给予的特殊保护。四结束语具体人格的出现，不是一个简单的能否代替民法中抽象人格的问题。它涉及了民法中抽象、平等人格的本质内涵和在民法中的地位。在坚持民法中抽象人格的基础上分化出若干具体人格，这与近代民法发展到现代民法，以及私法-社会法-公法三元法律结构的形成是一个法律及法学思潮发展的过程。在这一发展过程中，深刻地体现了法律对人的尊严的关注、对人性的关怀。同时，从二元法律结构发展到三元法律结构也反映了法律调整社会的日益精细化35.