试论跨国银行监管的法学原理 .doc

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1、试论跨国银行监管的法学原理【关键词】跨国银行、监管、法学原理跨国银行的监管可大别为三类：国别监管、国际监管和内部监管。跨国银行的所有权、区位与内部化优势使其拥有得天独厚的扩张潜力和规避能力，给单一国家的金融监管增加了难度。因此实践中往往需要国别监管、国际监管和内部监管三管齐下，方能取得较好的监管效果。故本文以上述三大监管模式为主线，对跨国银行监管的法学原理分别进行评述。一、跨国银行国别监管的法学原理（一）东道国对跨国银行实行监管的法学原理从东道国的角度看，东道国境内的跨国银行均系外国投资者出资设立的外资银行，因而东道国对跨国银行的

2、监管实际上也就是一国对其境内外资银行的监管。实践中，跨国银行在东道国境内的存在方式主要有以下五种：1、外国银行分行（branch）。外国银行分行是根据东道国法律所设立的跨国银行分支机构，它虽是母行的重要组成部分，但并非一个独立的法律实体。一般而言，分行均能从事东道国所允许的所有传统商业银行业务，如吸收存款、发放贷款等。2、外国银行子行或附属行（banksubsidiary）。外国银行子行包括母行直接或间接拥有一定股权比例或是以其他方式受母行控制的银行经营机构。子行具有独立的法律地位，可从事全部银行业务。跨国银行建立子行主要有两种方

3、式：一是在东道国境内新建子行；另一是通过并购东道国银行的方式进入东道国市场。3、外国银行代表处（representativeoffice）。代表处是负责业务联络、收集资讯和进行业务咨询的外国银行分支机构，它既不能吸收存款、发放贷款，也不能从事信用证、汇票及旅行支票等业务，业务与只能极其有限。一般而言，代表处只是跨国银行进军某一国家或地区的前奏，对东道国的金融市场不具实质影响，因此，各国银行监管机关在进行银行实绩统计时，一般并不把代表处计算在内。4、经理行（agency）。它是美国所独有的一种跨国银行分支机构，是指在美国任一州设立的

4、，可兑付支票、发放贷款并持有上述业务产生的贷方余额（creditbalance），但不得向美国公民或居民吸收存款和办理信托业务的跨国银行营业机构。[1]经理行与通常意义上的“代理行”5是截然不同的：首先，从产生依据上看，经理行依据美国各州法而产生，其业务权限乃法律所明文赋予，而代理行依据银行之间的代理协议而产生，其业务权限来自代理协议的约定；其次，从组织形式上看，经理行通常以新设分行或子行的形式产生，而代理行则是跨国银行利用东道国当地银行的业务优势，与之缔结契约而产生；再次，二者与跨国银行的关系亦不同，经理行乃跨国银行的分支机构，

5、跨国银行与其存在股权或其他控制关系，业务联系密切，代理行与跨国银行仅存在契约性安排，组织上与跨国银行本身完全独立；最后，二者的业务范围也完全不同，经理行的业务仅限于兑付支票、发放贷款等，代理行的业务范围较为宽泛，除其本身固有的揽储、放贷权能外，还可依据契约安排，开立信用证，进行汇付以及开展票据结算等。鉴于代理行完全独立于跨国银行的组织体系，故本课题将其排除在研究范围外。5、埃奇法公司（EdgeActCorporation）。埃奇法公司是指银行或银行持股公司的附属企业，以股权控制为主要联结纽带，因而不属于跨国银行的分行。这种银行跨国

6、经营方式以美国最为典型，其业务范围主要局限于国际投资、对外贷款、国际贸易融资、国际业务结算等国际业务上。跨国银行一经东道国政府准入，即受到东道国法律的约束。东道国对跨国银行实施监管的法律依据，主要来自以下三个方面：1、属地管辖权（territorialjurisdiction）。国家对其领土内财产、人或发生的行为与事件进行管辖，这是国家主权的应有之义，也是国际公法明确赋予国际社会全体成员的一项重要权利。“领土内的一切都属于领土”（quidquidestinterritorio，estetiamdeterritorio）这句古老的法

7、律格言说明了国家对其领土内的人或物，拥有排他性的管辖权。这一管辖权也得到了诸多国际性法律文件的确认。联合国大会1949年通过的《国家权利义务宣言草案》第2条明确规定：“各国对其领土以及境内之一切人与物，除国际法公认豁免者外，有行使管辖之权。”1974年联大通过的《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利与义务宪章》更是具体地指出，接纳跨国公司从事经营活动的国家，根据它们所拥有的完整主权，可以通过本国法律、条例和采取各种有利于本国经济发展的措施来管制和监督跨国公司的活动。[2]作为跨国公司的特殊表现形式，跨国银行无论以何种方式进入东

8、道国市场，都必须接受东道国政府的管辖与监督，这是东道国行使经济主权和属地管辖权的突出体现。2、国民待遇原则。根据该原则，东道国给予外国投资者及其投资的待遇必须不低于（nolessfavorablethan）或者等同于（asfavorableas）其