2013年一级建造师建设工程法规及相关知识系统总结

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2013年一级建造师建设工程法规及相关知识第一部分：建设工程基本法律知识1.1建设工程法律体系（1010P1）将一国现行法律规范，按一定标准和原则（主要是根据所调整社会关系性质的不同）划分为不同的法律部门。建设工程法律具有综合性的特点，主要是经济法的组成部分，还包括行政法、民商法。法律部门主要调整对象或者领域法规列举1宪法及宪法相关法法律基础，根本性、全局性的；重大事项、基本制度《宪法》、《立法法》《组织法》《选举法》2民法商法民法是调整平等主体之间人身关系、财产关系的规范；商法是调整市场经济中商主体、商行为的规范《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《物权法》《公司法》《招标投标法》等3行政法调整国家机关在行政管理活动中与相对人、监督主体之间的各种关系的规范《行政许可法》《行政处罚法》《行政复议法》《建筑法》《环评法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》4经济法调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的规范《统计法》《税收管理法》《土地管理法》《标准化法》《审计法》《预算法》《反垄断法》《政府采购法》5社会法调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利《劳动法》、《劳动合同法》《安全生产法》《社会保险法》6刑法规定犯罪和刑罚《刑法》7诉讼与非诉讼程序法规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律（程序法）《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《仲裁法》1.1.1法律体系（部门法体系）简表（1011P1-3）★【备注】第三版教材部门法体系的划分与之前教材内容有较大不同。以下简称“三版变更”。注意把握建设工程核心法律的所属部门。1.1.2法的形式和效力层级（1012P3-6）★★★法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。包括四层含义：○1立法机关性质和级别○2法律规范外部表现形式○3效力等级○4地域效力.实质是法的效力等级问题——位高、权重、法力高世界范围内历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件（制定法）、国际惯例、国际条约等。我国法的形式是制定法。1.1.2.1我国法的形式（1012P3-5）法的形式制定机关表现形式及示例效力等级可设置的处罚种类1宪法（典）全国人大《中华人民共和国宪法》最高不得抵触，否则无效2法律（狭义）全国人大（基本）及其常委会（一般）《民法通则》《刑法》《合同法》；《建筑法》《招标投标法》《安全生产法》；《XX法》仅次于宪法；注意《立法法》中规定的“法律保留事项”1各种刑罚以及行政处罚（只有《刑法》可以设定刑罚）3行政法规国务院（中央政府、最高行政机关）《建设工程安全生产条例》《建设工程质量管理条例》；《XX条例》低于宪法、法律限制人身自由以外的行政处罚-98- 立法依据：为执行法律、宪法规定、人大授权4地方法规、自治条例、单行条例省级、省会市、较大市的人大及其常委会《黑龙江省建筑市场管理条例》《上海市轨道交通管理条例》；《XX省/市XX条例》低于法律、行政法规；立法依据：为执行法律法规；地方事务需要限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚5部门（部委）规章国务院组成部委、直属机构（具有行政主体资格的部门）《工程建设项目施工招标投标办法》《建筑业企业资质管理规定》；《XX行业XX规定/决定/办法》低于法律、法规细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚6地方政府规章省级、省会市、较大市人民政府《北京市建筑工程施工许可办法》《上海市轨道交通运营安全管理办法》；《XX规定/决定/办法》低于法律、法规，低于同级、上级地方性法规细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚1《立法法》第八条规定下列事项只能制定法律：1国家主权事项2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权3民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度4犯罪和刑罚5对公民政治权利的剥夺、限制人身自由6非国有财产征收7民事基本制度8基本和重要经济制度9诉讼和仲裁制度10其他其中4、5、9为法律绝对保留事项，即不可以授权立法，由国务院先行制订行政法规1.1.2.2法的效力层级（1012P5-6）1、宪法至上2、上位法优于下位法3、特别法优于一般法（前提为“同一机关制定”）4、新法优于旧法（前提为“同一机关制定”）5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况同一机关制定：新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。不同机关制定：○1部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。○2部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。6、备案和审查（第三版教材新增内容，以下简称“三版新增”）○1备案：行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案。○2审查：对违宪或违背法律的规范性文件进行审查提出主体：国务院、中央军委、两高、省级人大常委会、全国人大专门委员会；其他机关、团体、公民（不必然启动实质审查）审查对象：行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章审查主体：全国人大常委会法律后果：制定机关修改；全国人大常委会予以撤销1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系（1013P6-9）建设法是调整国家机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称；由建设法律、行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系密切。【问题思考】1、《中华人民共和国标准化法》《中华人民共和国标准化法实施条例》《工程建设国家标准管理办法》三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分？2、《合同法》、《建设工程安全生产管理条例》是否是我国法的形式？1.2建设工程法人制度（1020P9-12）1.2.1法人应具备的条件（1021P9-10）法人概念法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。与自然人相对应，是法律的“拟制人”。-98- 法人应具备的条件1依法成立成立需经法定程序（批准、核准登记）2有必要的财产或经费是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适应3有自己的名称、组织机构和场所其中场所是确定管辖权的重要依据4能独立承担民事责任本条是与非法人的其他组织区别的关键定代表人：是自然人；依法或章程行使职权；法人以其主要办事机构所在地为住所法人分类企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格-以营利为目的非企业法人行政法人有独立经费的，自成立之日起具有法人资格事业法人需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格不需要的，成立起具有法人资格社团法人1.2.2法人在建设工程中的地位和作用（1022P10-11）地位：法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人）作用：1法人是建设工程的基本主体2确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离1.2.3企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11-12）1、项目经理部概念：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人员组成、一次性有弹性的现场生产组织机构。设立：大中型施工项目应当设立，设立的，企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。2、项目经理企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。3、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担-98-1.3建设工程代理制度（1030P12-17）-98-1.3.1代理的法律特征和主要种类代理是指代理人以被代理人（即：本人）名义，在代理权限范围内与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承担的法律制度。注意：代理中有三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人。-98-1、代理的主要法律特征1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人要有独立意思表示，否则不是代理2代理人应当以被代理人的名义实施代理行为3代理行为必须具有法律意义即产生法律后果4代理行为的法律后果归属于被代理人代理人的行为法律上视为被代理人的行为2、代理的主要种类代理种类产生依据主要特点典型示例委托代理被代理人的授权应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为法定代理法律的直接规定全权代理未成年人或者精神病人（无限人）的监护人指定代理法院或者有关机关指定而产生常发生在诉讼中，全权代理父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父母中指定担任诉讼中代理人-98- 1.3.2建设工程代理行为设立和终止（1032P13-15）1、建设工程代理行为的设立1不得委托代理的建设工程活动法定或约定由本人实施的民事法律行为不得代理例如：建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自为2须取得法定资格方可代理一般代理行为，对代理人资格无要求；如：诉讼代理人某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：建设工程施工项目的招标代理、委托监理等3民事法律行为的委托代理应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间授权不明，代理人和被代理人承担连带责任2、代理行为的终止委托代理终止法定代理或者指定代理终止1、期满或者完成委托2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托3、代理人死亡4、代理人丧失民事行为能力5、作为被代理人或者代理人的法人终止1、被代理人取得或者恢复民事行为能力2、被代理人或者代理人死亡3、代理人丧失民事行为4、有权机关取消指定5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系）注意：被代理人发生3、4的情况不必然终止代理注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人；3、建设工程代理行为的终止（主要是委托代理终止中1、2、5的情形）-98-1代理期间届满或代理事项完成2被代理人取消委托或代理人辞去委托通知到对方即生效，无须对方同意造成对方损失要赔偿，除非己方无责任3作为被代理人或代理人的法人终止-98-1.3.3代理人和被代理人的权利、义务及法律责任（1033P15-17）1、代理人应当在代理权限内以被代理人名义实施代理行为-98-2、转托他人代理（复代理）应当事先取得被代理人的同意（紧急情况下为了保护被代理人的利益情况除外）-98-3、无权代理、表见代理与默示授权特殊情形产生原因或构成要件法律后果无权代理○1无权：自始未授权1被代理人追认，转化为有权代理2被代理人拒绝，行为人承担责任○2越权：超越授权范围○3超期：期满后继续代理表见代理○1第三人有相信有权代理的理由或事实1无权代理，但代理行为有效，即：被代理人须向第三人承担责任2被代理可向行为人追偿○2本人存在过失○3相对人善意（善意即不知情）默示授权本人知道他人以本人名义实施民事行为，不作否认表示的，视为同意视为以默示的特殊授权方式，授予行为人代理权【备注】1、表见代理本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定2、表见代理中“有相信有权代理的理由或事实”一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。4、不当或者违法代理行为的法律责任-98-不当或违法行为责任承担后果1、授权不明被代理人、代理人承担连带责任2、损害被代理人利益代理人不履行职责致使被代理人损失，代理人承担民事责任与第三人恶意串通损害被代理人利益，代理人与第三人负连带责任3、第三人故意行为第三人明知（即恶意）行为人无权代理，与之实施民事行为，给他人造成损害，负连带责任-98- 4、代理事项/行为违法代理人明知被代理人委托事项违法，负连带责任被代理人明知代理人的代理行为违法不反对，负连带责任1.4建设工程物权制度（P17-22）1.4.1物权的法律特征和主要种类（P17-19）1、物权：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。物权特征债权特征1是支配权-直接支配1债权是请求权-要请求债务人履行2是绝对权-对世权，权利人外均为义务人2债权是相对权-义务人为特定的债务人3是财产权-包括财产利益3债权可以是财产权（益）和非财产权益4有排他性-一物之上的物权不能相互冲突4债权可以并存2物权种类物权种类所有权（自物权）最完全的物权，他物权的产生的基础权能：占有、使用、收益、处分（核心）客体：动产、不动产、知识产权、财产权利用益物权（他物权）客体为动产、不动产；支配的是物的使用价值建设用地使用权宅基地使用权土地承包经营权地役权担保物权（他物权）客体为动产、不动产、权利；支配的是物的交换价值抵押权-客体：动产、不动产；不转移占有；意定质权-客体：动产、财产权利；转移占有；意定留置权-客体：动产；需合法占有；法定1.4.2土地所有权、建设用地使用权和地役权（P19-20）1、土地所有权我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有。全民所有土地由国务院代表国家行使；农民集体所有土地由本集体经济组织成员承包经营。2、建设用地使用权概念为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国有土地的权利（占有、使用、收益）设立对象地表、地上、地下；新设立的不得损害既有用益物权方式出让：经营性用地，有期限，要出让金；应当招标、拍卖竞价出让划拨：严格限制其用途，无期限，无出让金登记建设用地使用权自登记时设立变动流转可以流转，条件：1书面合同，不逾期2变更登记3房地一起动续期住宅自动续期，非住宅按照法律规定消灭出让人办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书3、地役权概念1为自己不动产的便利或提高效益按照合同约定，利用他人不动产的权利。2性质：当事人自行约定的用益物权；3例如：为更好浇灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建造引水渠设立1应订立书面地役权合同：2地役权自合同生效时设立，未经登记不得对抗第三人（与一般不动产物权变动，采取登记主义的规定不同）3未经在先用益物权权利人同意，土地所有人不得设立地役权变动需役地以及其上的用益物权转移，受让人可以同时享有地役权供役地以及其上的用益物权转移，地役权的约定对受让人有约束力-98- 1.4.3物权变动和保护（P20-22）不动产物权变动登记主义，合同生效与物权变动无关。有例外：如地役权变动等动产物权变动交付主义，运输工具不登记不得对抗善意第三人物权保护1可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决2常见保护方式：权利人请求确权；返还原物；排除妨害或消除危险；修理、更换、重做或恢复原状；损害赔偿等致害人要根据情况承担民事、行政乃至刑事责任1.5建设工程债权制度（1050P22-24）1.5.1债的基本法律关系1、债的概念：根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，承担义务的是债务人，两者的特定性即债的相对性。2、债的内容：债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之的义务（债权远远不止要求“偿还欠款”的含义）。与物权不同，债权具有相对性。即：债权主体、内容、债权责任的相对性。1.5.2建设工程债的发生依据发生依据解释说明合同之债当事人订立合同中的约定；是债权最主要、最普遍的发生依据如：施工合同、建筑材料采购合同等侵权之债非法侵害他人人身或者财产权利；《侵权责任法》规定1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害：所有人、管理人、使用人承担责任（过错推定）2、建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任（无过错责任）若有其他责任单位（勘察、设计、监理、供应商），可以追偿；若因其他责任人原因-即外因-倒塌，责任人承担责任（过错责任）3、高空抛物，可能加害人承担补偿责任（公平原则）不当得利没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失；如：自己电话被他人错误充值；对方有权要求返还无因管理没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）；如：饲养他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等饲养费用此外常见的还有缔约过失之债。1.5.2建设工程债的常见种类1、施工合同之债：注意债权人、债务人的相对性2、买卖合同之债：3、侵权之债：以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形分类标准种类内容及示例按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治意定之债合同之债法定之债侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况按份之债多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务连带之债任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭，内部分配或分担补充知识点：债的分类（第三版教材删除了相关内容，但是有必要了解）注意：连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）中“内部约定内部有效，不能对外”原则要掌握。-98- 1.6建设工程知识产权制度（1060P24-34）三版教材大幅增加了相关内容，体现“知识时代”之特点。1.6.1知识产权的法律特征知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有权利。1、知识产权的基本类型著作权（版权）除著作权外，还包括邻接权（也称为“表演者权”）；客体为“作品”工业产权专利权；客体包括：发明、实用新型、外观设计商标权；客体为“注册商标”2、知识产权的法律特征人身权和财产权的双重属性；专有性；地域性；时间性1.6.2建设工程知识产权的常见种类1、专利权概念权利人在专利的保护期限内，对其发明创造享有制造、使用和销售的专有权专利权主体发明人设计人要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人，组织、资助、帮助的人不算单位执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造，专利申请权归单位；有约定的从约定（与著作权比倾向单位）受让人依合同或者其他方式合法取得专利权客体发明对产品、方法或者改进提出的新技术方案；实用新型对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；外观设计对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计；授予条件发明/实用新型新颖性、创造性、实用性外观设计新颖性、富有美感、适于工业应用专利权发明/实用新型被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施；外观设计被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施；保护期发明20年；实用新型及外观设计10年；均自申请日起算专利的申请和审批提交文件请求书、说明书及其摘要、权利要求书专利申请日专利行政主管部门收到申请文件之日，邮寄的以寄出邮戳日审批制度发明：初步审查和公布、实质审查、授予专利权实用新型、外观设计：初步审查后公告之日起生效（不实质审查）2、商标权概念商标与他人的产品或服务相区别；有产品和服务两类商标商标专用权权利人对其注册商标享有专用权保护内容权利内容权利人完全享有使用权，禁止他人未经许可使用保护对象注册商标权利获得申请提交文件审查和批准初步审定和公告、异议程序、核准注册权利管理展续10年有效期，自核准注册之日起算；展续一次10年，申请6+6转让共同申请+经批准；可以单独或连同企业及商誉一起转；受让人要保持质量使用许可许可他人使用；要监督质量；标明被许可人名称和产品产地3、著作权概念作者或著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有权，即版权常见作品建设工程领域常见的有：文字作品、建筑作品、图形作品著作权主体一般职务作品工作任务但未用单位条件，归作者；单位优先使用2年特殊职务作品1工作任务并主要用单位条件，由单位承担责任2法定或者约定由单位享有著作权单位享有著作权（署名权除外），可以给作者奖励委托作品约定优先；无约定归受托人-98- 保护期限1作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制2公民的作品，发表权、使用权和获得报酬权保护期，终生+死后50年3单位作品或单位享有著作权的作品，发表权、使用权、获得报酬权保护期，为50年，截至于作品首次发表后第50年的12月31日；但作品完成后50年内未发表的不再保护4、计算机软件的法律保护概念计算机程序及其有关文档著作权归属1在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者，享有著作权2合作开发的按照约定；委托开发的归受托人，有约定从约定；下达任务的归接受任务方，任务书有约定的，从约定3有下列情况之一的归单位：○1工作任务○2本职工作○3主要使用单位条件，并由单位承担开发软件责任著作权限制1合法复制品所有人权利：使用软件、备份、修改或改进2合理使用（为学习和研究）保护期限自然人的软件著作权，终生+死后50年合作开发，最后死亡的自然人终生+死后50年单位享有的软件著作权，首次发表后的50年，开发完成50年内为发表的，不再保护1.6.3建设工程知识产权的保护知识产权权利人的权益可能因违约或侵权受到侵害，可以寻求民事、行政、刑事法律的保护。1、建设工程专利权的保护保护范围发明、实用新型以《权利要求书》为准保护方式《专利法》规定：权利人可以向法院申请诉前禁令，应当提供担保；法院48小时内裁定2、建设工程商标权的保护侵权行为1、未经许可使用注册商标；2、销售侵犯商标权的商品；3、伪造、擅造注册商标标识；4、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场5、其他保护主体县级以上工商行政管理部门，依据《商标法》工商职权1、询问调查相关情况2、查阅、复制相关资料3、场所现场检查4、检查物品、查封扣押3、建设工程著作权的保护法律依据主要是民法保护手段1当事人民事诉讼；2损害公共利益的，主管行政机关责令停止侵权，没收销毁产品、没收违法所得；情况严重的，还可以没收材料、设备、工具3构成犯罪的，依法追究刑事责任1.6.4建设工程知识产权侵权的法律责任（1064P31-34）1、建设工程知识产权侵权的民事责任承担方式根据《侵权责任法》的规定，民事侵权责任的承担方式主要有：停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失涉及人身权时，还有赔礼道歉和消除影响、恢复名誉赔偿损失赔偿损失是最主要的方式，损失金额的计算：1被侵权人的实际损失2侵权人的获益3参照许可使用费的合理倍数4以上都无法确定，由法院确定，侵犯专利权的1-100万，著作权、商标权50万以下2、建设工程知识产权侵权的行政责任侵犯专利权假冒专利：责令改正、公告，没收违法所得+罚款（4倍于所得or20万以下）未经许可实施专利：责令停止侵犯商标权1使用注册商标违法包括：擅改、擅变、擅转、停用-98- 2生产者及销售者违法不保证质量3使用未注册商标违法冒充注册商标、违规标志为商标、不保证质量侵犯著作权责任承担前提侵犯著作权同时损害公共利益主要情形各类盗版以及相关行为3、建设工程知识产权侵权的刑事责任侵犯商标权1假冒注册商标罪2销售假冒注册商标的商品罪3非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪侵犯专利权假冒他人专利侵犯著作权1侵犯著作权罪以营利为目的2销售侵权复制品以营利为目的1.7建设工程担保制度（1070P24-39）1.7.1担保与担保合同的规定担保根据法律规定或约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度反担保第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保担保合同担保合同是从合同，主合同无效从合同无效，另有约定从约定担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错承担责任1.7.2建设工程保证担保方式和责任概念保证人（第三人）与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定承担责任，人的担保；保证人以全部财产承担责任，但债权人没有优先权；注意与物的担保相比较保证合同形式要求应当书面主要内容主债权种类、数额、债务履行期限，保证方式，担保范围，保证期间等分类单独保证就单个主合同单独签订保证合同（一对一）最高额保证在最高限度内、一定期间的债务或者交易订立一个担保合同（一对多）保证人资格积极条件具有清偿能力的法人、其他组织或者公民消极条件1国家机关不得为保证人（经国务院批准的外债项目）2学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体不等为保证人3企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权外保证方式一般保证首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担；保证人有先诉抗辩权连带责任保证1履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任2没有约定、约定不明的保证，视为连带责任保证保证责任担保范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约定从约定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任合同变更1债权转让，担保责任不变；有约从约2债务转移，除非保证人书面同意，否则免责；有约从约保证期间保证人承担保证责任的期间；期内不要求，保证人免责履行期满之日起6个月内；有约从约；1.7.3抵押权、质权、留置权、定金的规定1、抵押权抵押概念抵押：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折变拍该财产并优先受偿；相关概念：抵押权人、抵押人、债务人、抵押物、抵押权-物权抵押合同形式要求应当书面主要内容主债权种类、数额，履行期限，抵押物状况，抵押担保范围，不得流押合同生效不动产、运输工具抵押合同自登记生效；其他自合同签订生效—《物权法》明确了合同生效与抵押权产生无关；抵押权不登记不得对抗第三人抵押物可以抵押1抵押人所有的房屋及其他地上定着物（不动产）-98- 范围的财产2抵押人所有的机器、交通工具和其他财产（动产）3抵押人有处分权的国有土地使用权、房屋和其他定着物（不动产）4抵押人有处分权的国有的机器、交通工具和其他财产（动产）5抵押人依法承包并经发包方同意的四荒地使用权（土地承包经营权）6其他注意：房地一体；乡镇、村土地使用权只能随房屋等建筑抵押禁止抵押的财产特征是不能自由流通1土地所有权2集体所有土地使用权，另有规定除外（上栏2）3公益性事业单位、社会团体的设施、设备等财产4所有权、使用权不明或者争议的财产5依法被查封、扣押、监管的财产6依法不得抵押的其他财产抵押的效力担保范围主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用；有约从约期间转让登记抵押物1通知抵押权人、告知受让人；否则转让无效2转让价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求担保；否则不得转让3所得价款，应向债权人提前清偿或者提存；多退少补抵押物的减值与毁损1抵押人有过错的，抵押权人有权要求其恢复或者追加担保至原值2抵押人无过错的，抵押权人只能就物上代位金作为债权担保抵押权的实现实现方式协议折变拍；诉讼。多退少补（债务人补，不是抵押人补）实现顺序多个抵押权的受偿顺序：登记的优于没有登记的；都登记或者都没有登记的按照先后顺序；顺序相同按照债权比例2、质权质押概念质押：债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折、变、拍该财产并优先受偿；相关概念：质权人、出质人、债务人、质物、质押权-物权质押物分类动产质押要转移占有权利质押常见：1票据、单据2依法可以转让的股份、股票3可以转让的知识产权4其他3、留置权留置概念留置：债权人按照合同占有债务人的动产（合法占有），债务人不履行债务，债权人可以依法折变拍该动产并优先受偿的担保方式；债权人、债务人、留置物留置特点形式要求法定担保权利，无需订立担保合同（5种方式中唯一的法定，但是当事人可以约定不得留置，该约定优先）适用领域主要因保管、运输、加工承揽合同发生的债权债务关系留置权的实现宽限期2个月；逾期可以对留置物折变拍，优先受偿（留置权优于质权和抵押权），多退少补实现留置物如果可分，应留置与债务相当价值；债权人应妥善保管留置物，否则赔偿；4、定金定金概念一方当事人向对方提供一定数量的金钱作为履约担保的担保方式定金合同形式要求应当书面，要式合同生效要求定金实际交付；实践合同（不是诺成合同）金额限制当事人约定；不得超过主合同标的额的20%法律后果如约履行定金返还或抵作价款定金罚则支付定金一方违约，无权要求返还；收取一方，双倍返还适用规制当事人既约定了定金也约定了违约金的，守约方可以择一适用1.7.4建设工程施工常见的保证种类1、施工投标保证金-98- 可以是现金或现金支票、银行保函、银行汇票或保兑支票（种类：现金or银行信用）（性质：保证、财产质押、权利质押）2、施工合同履约保证金一般是银行或者担保公司向招标人出具保函或者保证书3、工程款支付担保通常以银行保函方式1.8建设工程保险制度（1080P39-44）1.8.1保险与保险索赔的规定1、保险概述保险受法律保护的分散风险、消化损失的法律制度。具有不确定的危险导致损失是前提保险合同当事人保险人：保险公司，收取保费、出险赔偿投保人：与保险人订立保险合同，支付保费的义务人关系人被保险人：其人身或者财产受到保险保障的人；投保人可以作为被保险人受益人：被保险人或投保人指定享有保险金请求权的人（只在人身险有）类别财产保险以财产以及有关利益为保险标的，有财险和责任险两类；保险合同转让须经保险人同意；标的危险程度增加，应及时通知保险人例如：建筑工程一切险、安装工程一切险人身保险以人的身体和寿命为保险标的；例如：建筑意外伤害险财产险是补偿性的，不能获益；生命健康无价，人身险多买多赔2、保险索赔投保人进行索赔须提供必要的有效的证明索赔证据一般包括：保单、建设工程合同、事故照片、鉴定报告以及保单中规定的文件投保人应当及时提出保险索赔计算损失大小按照全损或者部分损失索赔；多个保险人承保，按照比例索赔1.8.2建设工程保险的主要种类和投保权益（三版新增）主要险种包括：建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任险、工程监理责任险等1、建筑工程一切险（及第三者责任险）投保人《建设工程施工合同（示范文本）》中规定，发包人办理被保险人1业主或工程所有人2承包商或分包商3技术顾问保险责任范围自然事件各类人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象意外事故不可预料及被保险人无法控制的突发事件，包括火灾、爆炸除外责任1设计错误2自然损耗3材料缺陷或工艺不善4机械设备自损5正常维保6单据文档包装物料7盘点短缺8已有交通运输工具险9保前损失10已验收或交付第三者责任险1与所保工程直接相关的意外事故导致第三者人身财产损失2由此支付的诉讼费以及保险人同意支付的相关费用赔偿金额由法院或政府部门的裁决被保险人应偿付的金额；单次、累计不超限保险期限起始：动工或材料、设备运抵；终止：验收合格或签发验收证书同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日2、安装工程一切险（及第三者责任险）被保险人一般为安装工程的施工单位保险责任范围同上除外责任基本同上，差异处详见P42-98- 第三者责任险同上保险期限起始：动工或材料、设备运抵；终止：验收合格或签发验收证书同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日一般应包括一个试车考核期，不超过保单列明期限，一般不超过三个月3、建筑意外伤害险详见后文建设工程安全生产法律制度——施工现场安全防护制度——办理意外伤害保险的规定。4、保险经纪人和保险代理人保险代理人：根据保险人的委托，向保险人收取佣金，推销保险产品。保险经纪人：基于投保人的利益，提供保险中介服务，选择有利保险产品。1.9建设工程法律责任制度（1090P44-47）1.9.1法律责任的基本种类和特征法律责任的种类：违宪、刑事、民事、行政、国家赔偿责任法律责任的特征：1违反法定义务2承担不利后果3按程序认定和追究4由国家强制力保障1.9.2建设工程民事责任的种类及承担方式1、民事责任的种类——违约和侵权○1侵权违反法定义务；违约违反约定义务○2侵权侵犯的是绝对权；违约侵犯的相对权○3侵权的法律责任包括财产责任和非财产责任；违约的法律责任仅限于财产责任归责原则：侵权一般适用过错原则（主观过错、侵害行为、造成损失、因果关系）违约是无过错原则（违反约定，不问主观过错，只要违约就需承担责任）注意：某一行为可能构成侵权违约的竞合（如：伪劣产品导致人身损伤）；诉讼时择一2、民事责任的承担方式1停止侵害2排除妨碍3消除危险4返还财产5恢复原状6修理、重作、更换7赔偿损失8支付违约金9消除影响、恢复名誉10赔礼道歉可以单独或合并适用；另外，法院在审理民事案件时可以：训诫、责令具结悔过、收缴财物和非法所得、罚款、拘留（如：扰乱法庭）3、建设工程民事责任的主要承担方式返还财产合同无效或被撤销后，应当返回。一般采取“折价返还”的方式折价标准可以1参照无效合同中的约定2根据当地市场价格、定额量修理质量不合格或竣工验收不合格赔偿损失多因违约而承担，既可以由法定，也可以由合同约定支付违约金违约方按照合同约定或者法定（即赔偿损失）向对方支付一定金额1.9.3建设工程行政责任的种类和承担方式1、行政处罚概念国家行政机关或有权组织，对违反经济、行政管理法律、法规、规章，尚不构成犯罪的公民、法人、其他组织实施的制裁（违法未犯罪）种类1警告最轻微2罚款用得广3没收没收非法所得、非法财物，用于不法经营的工具、物品4责令停产、停业一定期限内，禁止其生产经营5暂扣、吊销证照撤销某项资格或者权利等-98- 6行政拘留1-15天；公安机关短期限制人身自由7其他建工领域常见行政处罚：警告、罚款、没收违法所得、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、责令停业整顿、责令停止执业、降低资质等级、吊销资质证书、吊销执业资格证书或者许可证、执照，一定期限内限制其资格等设定1法律（狭义）各种，限制人身自由的处罚，只能由法律设立2行政法规除了限制人身自由3地方性法规除了限制人身自由和吊销企业营业执照4部门规章在上位法处罚行为、种类、幅度范围内作具体规定；设警告和罚款5地方政府规章在上位法处罚行为、种类、幅度范围内作具体规定；设警告和罚款2、行政处分对象公务员种类警告、记过、记大过、降级、撤职、开除1.9.4建设工程刑事责任的种类及承担方式1、刑事责任：因违反刑法，构成犯罪，所应承担的法律责任2、刑罚种类主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境3、常见刑事法律责任罪名具体规定工程重大安全事故罪建设单位、违反规定，降低施工质量，造成重大安全事故的行为。直接责任人处5年以下有期或拘役，罚金；特别严重，5-10年有期，罚金重大责任事故罪1违章事故罪在生产、作业中违反有关安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。3年以下，严重3年以上7年以下。2强令冒险罪强令他人违章冒险“出大事”5年以下，严重5年以上有期3劳动安全事故罪安全生产设施、安全生产条件不符合国家规定，因而发生伤亡事故或者严重后果对直接负责的主管人员和其他责任人员，3年以下；情节特别恶劣，3-7年有期串通投标罪投标人之间或投标人和招标人之间，串通损害招标人或其他投标人的利益，情节严重的，3年以下有期或拘役，并处或者单处罚金【备注】根据司法解释：“重大伤亡事故或者其他严重后果”（简称“出大事”）是指：○1死亡1人以上或重伤3人以上的；○2造成直接经济损失100万元以上；○3其他严重后果的情形。第二部分建设工程核心法律制度2.1建设工程施工许可制度（2010P48-56）2.1.1施工许可证和开工报告的适用范围（2011P48-50）1、施工许可证的使用范围1需要办理施工许可证办证范围：没有另外规定的都要办理办证主体：建设单位；受理主体：县级以上建设行政主管部门2不需办理施工许可证临时、抢险救灾、限额以下小型、农民自建低层住宅3不重复办理施工许可办理开工报告的，不必再办施工许可证；必须符合国务院的规定4另行规定涉及军事军用的，由国务院、中央军委另行规定-98- 2、实行开工报告制度的建设工程1适用范围必须由国务院规定2开工报告审查1资金到位情况2投资项目市场预测3设计图纸4现场条件3不同开工报告的区别（施工许可）开工报告（监理）开工报告性质政府部门的行政许可监理对施工单位开工准备的认可主体建设单位向政府部门申请施工单位向监理单位申请内容建设单位是否具备开工条件施工但是是否具备开工条件2.1.2施工许可证的申请主体和法定批准条件1、施工许可证申请主体建设单位（即业主、项目法人）2、施工许可证的法定批准条件1用地批准手续用地要申请，向有权土地行政主管部门申请，本级人民政府批准2取得规划许可证城市规划区包括《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》26在乡、村庄建设的须核发《乡村建设规划许可证》划拨：先取得规划许可证，再申请用地；出让：规划条件是土地出让合同组成部分；先拿地后领规划许可证3现场具备施工条件，拆迁进度符合施工要求施工场地应当具备施工条件；如果有监理，需要监理单位出具证明，确认现场具备施工条件拆迁应按照预定计划，进度要能够满足开工和连续施工的要求4确定施工企业有以下情况的所确定的施工企业无效：○1没有招标；○2没有公开招标；○3肢解发包；○4施工企业不具资质5有经审查图纸资料设计文件依设计深度分为：方案、初步、施工图设计文件；施工图设计文件必须经过规定的审查6有保证质量和安全的具体措施应当委托监理的已经委托监理，办理工程质量、安全监督手续施工企业编制的“施工组织设计”非常重要7资金落实建设工期一年以内，到位资金50%以上；一年以上，到位30%以上8法定其他条件例如：1、依法应当委托监理单位的，必须委托监理：国务院可以规定强行监理的范围，《建设工程质量管理条例》中规定了法定监理范围；2、《消防法》规定未通过消防设计审核的建设工程，不得给证主管部门审批期限15日26《建设用地规划许可证》主要内容为：用地单位、用地项目名称、用地位置、性质、面积、建设规模等（重点在于“地”）《建设工程规划许可证》主要内容为：除以上内容外，还有：建筑性质、栋数、层数、结构类型、总平面图、各层建筑平面图、各向立面图和剖面图等（重点在于“建筑工程”）2.1.3延期开工、核验和重新办理批准的规定1、（施工许可证）申请延期的规定建设单位应当在领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能开工的，应当向发证机关申请眼球；延期以两次为限，每次不得超过3个月。即不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行作废。2、核验施工许可证的规定建设工程因故中止施工的，建设单位应在1个月内向发证机关报告，恢复施工也要报告；中止超过1年的，恢复施工前，建设单位应报发证机关核验施工许可证。3、重新办理（开工报告）批准手续的规定办理开工报告的工程一般都是大中型建设项目，管理更加严格。因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6-98- 个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。2.1.4违法行为应承担的法律责任1、未经许可擅自开工《建筑法》具备条件责令改正不具备条件责令停止施工；可以处以罚款《建工质量条例》责令停工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1-2%的罚款2、规避办理施工许可证（未取得施工许可证或为规避办证肢解后施工）《建筑工程施工许可证管理办法》具备条件责令改正不具备条件责令停工；对建设单位和施工单位处以罚款3、骗取和伪造施工许可证《建筑工程施工许可证管理办法》骗取收回许可，责令停工，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责伪造责令停工，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责涂改责令改正，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责4、罚款额度《建筑工程施工许可证管理办法》对罚款幅度的规定：法律、法规有幅度规定的从其规定。没有幅度规定，有违法所得的罚款5000-30000元；没有违法所得的罚款5000-10000元。2.2施工企业从业资格制度（2020P56-69）《建筑法》规定建筑施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位应当具备下列条件：○1符合规定的注册资本○2与从事建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员○3从事建筑活动应有的技术装备○4其他法定条件。同时授权国务院对建筑施工企业的资质管理做出具体规定。《建设工程质量管理条例》规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。2.2.1企业资质的法定条件和等级1、施工企业资质的法定条件根据相关法律法规，2007年建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》，划分企业资质应根据企业的注册资本、技术人员、技术装备、已有业绩进行划分。示例：以房屋建筑工程施工总承包企业为例：特级一级二级三级注册资金注册资金3亿5000万2000万600万净资产3.6亿6000万2500万700万专业技术人员企业经理工程管理≥10年工程管理≥10年或高职工程管理≥8年或中职工程管理≥5年技术负责人技术管理≥15年；高职；一级建造师；以及从业经历技术管理≥10年；高职；技术管理≥8年；高职；技术管理≥5年；中职；财会负责人高职+注册会计师总会计师高职总经济师高职中级职称初级职称建造师数量一级建造师≥50一级项目经理≥12二级项目经理≥12三级项目经理≥10其他对管理人员、技术人员的数量，以及资格均有着高低不同的要求技术装备对特级有特殊要求有企业技术中心；科研经费支出；专利；获奖或主编国标行标；内部信息网络由与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备已有业绩近5年的合格业绩要求：5有36有46有45有3100米以上；2825层以上；10012层以上；506层以上；25-98- 层以上；单体5万平以上；单跨30米或钢结构36米；建安单项2亿米以上；单体3万平以上；单跨30米；10万平小区或建筑群；建安单项1亿米以上；单体1万平以上；单跨21米；5万平小区或建筑群；建安单项3000万米以上；单体5000平以上；单跨15米；建安单项500万2、施工企业的资质序列、类别和等级资质序列资质类别资质等级施工总承包房屋建筑、公路、铁路、港口与航道、水利水电、电力、矿山、化工石油、市政工程、通信工程、机电安装12类特、一、二、三或者：特、一、二专业承包地基与基础、土石方、建筑装修装饰、建筑幕墙、预拌商品混凝土等60类1-3个等级或者不分等级劳务分包木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线13类分一级、二级或者不分等级3、施工的资质许可我国对建筑企业的资质管理实行分级实施与有关部门相配合的管理模式资质管理体系1国务院建设行政主管部门负责全国资质统一监督管理；专业部门配合2省级政府建设行政主管部门负责行政区域内资质统一监督管理；专业部门配合3县级以上地方政府建设象征主管部门或者有关部门应当依法查处本地的建筑业企业违法行为；并将违法事实、处理结果或处理意见及时告知资质许可机关资质许可权限1国务院建设行政主管部门（简称“部”）范围：1施工总承包序列特级、一级；2国务院国有资产管理部门直接监管企业（央企）及其下一级企业的施工总承包二级、三级3水利、交通、信息产业专业承包序列一级4铁路、民航方面专业承包一级、二级5公路交通、城市轨道交通专业承包不分等级程序：央企及其下一级企业直接向国务院建设行政主管部门申请；其余应通过注册地省级政府建设行政主管部门申请省20日初审；部60日完成审查（须经其他专业部门审核的20日）；10日公示2省级政府建设行政主管部门（简称“厅”）范围：1施工总承包二级2专业承包一级3专业承包二级4专业承包不分级（上表另行规定的除外）程序：厅将准予资质的决定，30日内报部备案3设区的市建设行政主管部门（局）范围：1施工总承包三级2专业承包三级3劳务分包4燃气燃烧器具安装维修企业资质程序：局决定后，30日内，通过厅，报部备案4、施工企业资质证书的申请、延续和变更1申请申请项数可申请一项或多项；申请多项的以等级最高的为企业主项资质首次申请应交材料○1申请○2营业执照副本○3章程○4高管资料○5注册执业人员资料○6非注册技术人员资料○7特殊专业技术人员资料○8设备、厂房证明○9安全生产资料○10申请资质所需其他相应资料申请升级应交材料○1上表（○1○2○4○5○6○8○10）○2原资质证书○3财务、统计报表○4安全生产许可证副本○5业绩证明级别核定○1首次及增项申请，不考核以往业绩，按最低核定○2已有设计资质申请相同、相近建筑资质的，可以将以往业绩申报，但申请的资质等级最高不超过现有的工程设计资质等级2续延○1资质证书有效期为5年，如需延续应在届满前60日前，申请延续○2在资质有效期内，尊章守纪，无不良信用记录，且条件满足资质要求的，经资质许可机关同意，有效期延长5年3办理程序建筑企业在资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法代等变更：-98- 变更○1先办理工商变更手续，30日内后办理资质证书变更手续○2部里发证的，涉及企业名称变更的，向注册地省厅申请，省厅报部○3其余的资质变更，注册地提交材料○1变更申请○2营业执照○3原资质证书正副本○4其他证明材料企业改制还需：改制重组方案、上级或股东大会批准、职代会同意企业合并：新设立或存续企业承继合并前各方中较高的资质分立：根据实际条件按照审批程序重新核定改制：资质条件不变，按变更；资质条件变化的，申请重新核定4不批升级增项申请资质升级和增项的，申请之日起前1年有下列情况的，不予批准：○1超越、借用或外借资质○2招投标违法○3未取得施工许可证擅自施工○4转包或违法分包○5违反强制标准○6较大或两次以上安全生产事故○7恶意欠款○8瞒拖报告质量事故且阻挠调查○9未持证上岗情节严重○10拖延保修○11违法使用证书○12其他5撤回撤销注销撤回企业不再具有相应资质条件；企业可以重新按照实际申请撤销○1许可机关滥权许可○2越权许可○3违反法定程序规定○4不合格许可○5其他应当撤销。欺骗或贿赂取得。注销（注销是程序性操作）○1届满未申请延续○2企业终止○3资质被撤回、撤销或吊销○4其他5、外商投资建筑业企业的规定1设立及资质审批权限管理原则：分级、分类管理申请资质设立审批资质审批申请施工总承包序列特级、一级；专业承包序列一级国务院对外经贸行政主管部门国务院建设行政主管部门申请施工总承包及专业承包序列二级及以下；劳务分包省级政府外经贸行政主管部门省级政府建设行政主管部门中外合资、合作的建筑企业，中方为央企国务院对外经贸行政主管部门国务院建设行政主管部门外商投资建筑企业，申请晋升资质等级或增加主项以外资质的，依规定到建设行政主管部门办理2申请设立外资建筑业企业设立资料○1设立申请书○2可行性报告○3合同和章程○4名称预核○5投资方法人、资信证明○6高管人员组成证明○7近三年财报资质资料○1资质申请表○2企业批准证书○3营业执照○4投资方资信证明○5高管人员组成证明○6近三年财报○7资质管理规定要求的资料中外合资、合作建筑业企业，中方出资总额不得低于注册资本的25%3工程承包范围外资○1全外资工程○2国际贷款○3外资超50%中外联建或外资不足50%技术困难经省厅批准中外联建○4中方投资但独建技术困难经省厅批准中外联建合资、合作在资质等级许可范围内承包工程（同内资建筑企业）4监督管理○1执行内资相同的资质等级标准○2主体结构自行完成○3联合承包资质从低2.2.2禁止无资质或超越资质承揽工程的规定1、禁止无资质承揽工程常见违法表现1“挂靠”形式2无资质的设备生产制造厂家、运输企业或者个人承揽专业分包或劳务分包3自然人（包工头）承包即“实际施工人”○1无资质主体所签合同无效○2实际施工人利益受损，可以向相对方（违法分包方或转包方）、甚至发包人主张；发包人只在欠付工程款范围内对时间施工人承担责任。（施工合同纠纷司法解释26条）2、禁止越级承揽工程常见违法表现和法律规定1联合共同承包的有关法律规定：○1各方均具备要求资质；○2同一专业资质从低-98- 2分包的法律规定：○1《建筑法》《分包管理办法》规定分包人必须具备相应资质○2《质量条例》规定四种违法分包情形中，规定：“将专业工程或劳务作业分包给不具备相应资质的承包人”为违法分包2.2.3禁止以他企业或者他企业以本企业名义承揽工程的规定1、严格禁止借用或出借资质2、借用单位和出借单位将承担连带责任3、“视为分包”：虽然没有分包形式，但是施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、核算负责人以及质量、安全管理人员，不是承包单位本单位人员的，视为分包。2.2.4违法行为应承担的法律责任1、企业申请办理资质违法行为应承担的法律责任法律规范违法行为法律责任《建筑法》欺骗手段获得资质吊销、罚款；犯罪刑法《资质管理规定》隐瞒事实或提供虚假材料不受理或不许可，警告，限申请1年欺骗；贿赂获得资质警告、罚款；限申请3年未及时办理资质变更责令限期办理；逾期罚款1000-1万2、无资质承揽工程应承担的法律责任法律规范违法行为法律责任《建筑法》发包给不具有相应资质单位，或肢解发包责令改正，罚款未取得资质承揽工程取缔，罚款；没收违法所得《质量条例》发包给不具有相应资质的单位责令改正，罚款50-100万元未取得资质承揽工程取缔，罚款2-4%；没收违法所得《室内装修管理办法》将室内装修装饰工程委托给不具有相应资质等级的企业城市房地产行政主管部门责令改正，处500-1000元罚款3、超越资质等级承揽工程承担法律责任法律规范违法行为法律责任《建筑法》超越本单位资质等级承揽工程责令停止，罚款，可责停整顿，降级；情节严重，吊证；没收违法所得《质量条例》超越本单位资质等级承揽工程同上，并细化了罚款：工程合同价款2-4%《外资建筑企业管理规定》同上同上4、允许其他单位或者个人以本单位应以承揽工程的法律责任法律规范违法行为法律责任《建筑法》资质外借责令改正，没收违法所得，并处罚款，可责停整顿，降级；情节严重，吊证；承担连带赔偿责任《质量条例》资质外借同上，并细化了对施工单位的罚款幅度：工程合同价款2-4%5、将建设工程分包给不具备相应资质的单位（违法分包）的法律责任法律规范违法行为法律责任《建筑法》违法分包责令改正，没收违法所得，并处罚款，可责停整顿，降级；情节严重，吊证；对违法分包工程承担连带赔偿责任《质量条例》违法分包同上，并细化了对施工单位的罚款幅度：工程合同价款0.5-1%6、以欺骗手段取得资质证书承揽工程的法律责任法律规范违法行为法律责任《质量条例》见标题吊销证书，罚款合同价款的2-4%；没收违法所得-98- 2.3建造师注册执业制度（2030P69-81）2.3.1.建设工程专业人员执业资格的准入管理1995年，我国建设工程领域最早建立的执业资格制度是注册建筑师制度；2002年开始实施注册建造师制度。2.3.2建造师考试和注册的规定1、建造师的考试考试组织一级国家“统一大纲、统一命题、统一组织”住建部、人保部共同组织实施二级全国统一大纲；省级地方组织命题或国家统一命题考试内容一级3综合+1专业（工程经济、项目管理、法规；专业十选一）增项考专业免试规定2003年12月31日前取得《建筑业企业一级项目经理资质证书》且符合以下两条件之一的，免试工程经济和项目管理两个科目○1受聘担任相关高级专业职务○2相关大专以上学历施工管理满20年二级2综合+1专业（施工管理、法规；专业六选一）考试时间一级每年一次，第三季度，工程经济-2、法规和项目管理-3、专业实务-4报考条件一级大专6+4；本科4+3；双学士或研究生3+2；硕士2+1；博士+1二级中专+2考试申请本人申请、单位证明，审查合格后发准考证，凭准考证参加考试考试成绩2年为一个周期，滚动管理；参考4个科目，连续两年通过；免试的，一年通过资格证书一级考试合格发两部用印的《一级建造师执业资格证书》；全国有效二级考试合格发统一格式的《二级建造师执业资格证书》；省内有效2、建造师的注册管理机构一级国务院建设行政主管部门或其授权机构人事行政主管部门有检查、监督的责任二级省级政府建设行政主管部门或其授权机构注册申请方式通过聘用单位，向单位注册地所在省级政府建设行政主管部门提出申请初始所需条件：○1取得资格证书○2受聘相关单位○3达到继续教育要求（取得资格证书3年内申请初始注册，逾期初始注册需要提供）○4无不予注册情形所需资料：○1申请表○2资格证书、学历证书、身份证明○3与聘用单位的劳动合同或证明○4逾期初始注册需要提供继续教育证明延续注册有效期为3年；有效期届满30日前，申请延续注册；延续有效期3年所需材料：○1申请表○2原注册证书○3与聘用单位的劳动合同或证明○4有效期内达到继续教育要求的证明增项提供相应的资格证明（增项专业的考试合格证明）3、注册的受理与审批一级建造师省级政府建设主管部门国务院建设主管部门初始注册初审20日内完成，报部20日内审批完毕作出书面决定；移送部门10日内审核完毕符合规定核发《一级建造师注册证书》核定执业印章编号延续、变更注册5日内审查完毕，报部10日内审批完毕作出书面决定；移送部门5日内审核完毕二级建造师省级政府建设主管部门国务院建设主管部门申请各类注册受理和审批批准注册的，核发证书后30日内报部备案4、不予注册的情形1聘用单位破产2聘用单位被吊销营业执照3聘用单位被吊销或者撤回资质证书4与聘用单位解除合同关系-98- 5注册期满没有延续注册6超过65周岁7死亡或者不具有完全行为能力8其他9申请人的聘用单位不符合注册单位要求10超过65周岁11其他法定情形5、注册证书和执业印章失效1不具有完全行为能力2两个或以上单位申请3未达到继续教育要求4刑罚未执行完毕5因执业受刑罚，完毕不足5年6非执业受刑罚，完毕不足3年7自吊销证书处罚决定，不足2年8申请前3年，负责项目发生重大安全、质量事故6、收回注册证书和执业印章的情形；收回后注册机关办理注销手续1有上文证书、图章失效的情形2依法被撤销注册3被吊销注册证书4受到刑事处罚5法律、法规规定的其他应当注销注册7、变更、续期、注销注册的申请办理变更注册变更项目注册建造师变更执业单位有效期变更后延续原注册有效期所需资料○1变更注册申请表○2注册证书和执业印章○3申请人与新聘单位的合同○4与原聘用单位解除关系的证明办理责任与新聘单位签约后1个月内，通过新聘单位办理变更注册；变更注册办理不及时，由新聘单位承担责任，以不良行为记入企业档案续期注册适用情形多专业注册建造师，其中一个专业注册期满仍需以该专业和以其他专业执业的，应当及时办理续期注册注销注册适用情形○1聘用企业与注册建造师解除劳动关系，应及时办理注销或变更手续；企业无故不办，注册建造师可申请办理。○2注册建造师申请办理注销或者变更手续，应提供与原单位解聘的证明材料，建设主管部门核实，企业7日内没有提出书面反对意见和证明材料的，应当办理。8、建造师执业资格的考核认定对实施一级建造师执业资格考试前，具有较高理论水平与丰富实践经验，并受聘的高级专业技术职务的人员，可以通过考核认定的办法取得建造是执业资格证书。现已结束。2.3.3建造师的受聘单位和执业岗位范围1、建造师的受聘单位执业范围与受聘单位1担任建设工程项目的项目经理一级建造师可任特级、一级建筑业企业项目经理二级建造师可任二级以下建筑业企业项目经理2从事施工活动的管理工作也可以在勘察、设计、监理、招标代理、造价咨询等单位或具有多项资质的单位任职3法定、规定的其他业务担任施工单位项目负责人的，必须受聘并注册于一个具有施工资质的企业2、建造师执业范围区域范围一、二级注册建造师（二级要是全国统考的）在全国范围内执业项目负责人不兼任不得同时在两个及以上工程项目上担任施工项目负责人；除外情形：○1同一工程分段或分期施工○2工程验收合同○3非承包方原因停工120天以上并经建设单位同意不更换除外情形：○1发包方与受聘单位解除合同○2发包方同意○3不可抗力必须换。如更换项目负责人，企业应5日内报主管部门网上变更其他岗位还可从事工程项目的总承包管理或施工管理，项目管理服务，工程经济咨询等执业范围1建筑工程2公路工程3铁路工程4民航机场工程5港口与航道工程6水利水电工程7矿业工程8市政公用工程9通信与光电工程10机电工程-98- 2.3.4建造师的基本权利和义务1、建造师基本权利法律规范具体规定《建造师执业资格制度暂行规定》建造师经注册后，有权以建造师名义担任建设工程施工的项目经理及从事其他施工活动管理《注册建造师管理规定》1使用注册建造师名义2规定范围内执业3文件上签字盖执业印章4保管使用证书印章5对执业活动解释辩护6接受继续教育7劳动报酬8被侵权可申诉施工管理文件应当有注册建造师签章；施工单位签署的质量合格文件上，必须由注册建造师签章关于印发《注册建造师施工管理签章文件目录》的通知担任施工项目负责人的注册建造师应当在建设工程施工管理相关文件签章，签章文件作为工程竣工备案的依据注册建造师签章完整的施工管理文件方为有效注造师有权拒绝在不合格或者有弄虚作假内容的施工管理文件上签章专业工程1工程合同中包含多个专业，担任施工项目负责人的注册建造师负责签章2专业工程独立发包，注册建造师执业范围涵盖的，可以担任该专业施工项目负责人3分包工程施工管理文件，分包企业的注册建造师签章；分包企业签署质量合格文件，由担任总包项目负责人的注册建造师签章签章修改征得企业同意后，由注册建造师本人修改注册建造师本人不能修改，由企业指定同等资格者修改并签章2、建造师基本义务法律规范具体规定《建造师执业资格制度暂行规定》建造师在工作中，必须遵规守法，恪守职业道德必须接受继续教育，更新知识，不断提高业务水平《注册建造师管理规定》义务1遵法规、守道德2执行技术标准规范规程3保质量，担责任4受教育，提水平5保密6主动回避7协助注册机关工作禁止1不履行义务2执业中谋私利3实施商业贿赂4签署虚假文件5允许他人冒名执业6受聘或执业于多个单位7非法转让证书、印章8超范围执业9其他违法行为《执业管理办法（试行）》禁止1不按设计图施工2用不合格材料3用不合格设备、构配件4违法质量、安全、环保、用工方面的规定5执业中谋私利6签署虚假文件7冒名或允许冒名执业8受聘或执业于多个单位9超范围执业10未变更注册换单位执业11负责项目未竣工或移交，变更注册12非法转让资格证书、注册证书、印章13不履行法定义务和禁止行为-第22条）其他规定签章义务任施工项目负责人的注造师，应当及时、独立完成签章，无正当理由不得拒绝；担任项目负责人应当依法、强制标准组织施工，保证工程符合有关质量、安全、环保、节能等有关规定；保障劳务人员合法权益；对所签章的管理文件承担相应责任报告义务建设工程发生质量、安全、环境事故时，担任该施工项目负责人的注册建造师应依法及时向企业报告，保护现场，不得隐瞒3、注册建造师的继续教育完成学时每一注册有效期内（一般3年），接受120学时的继续要求必修60学时（30公共、30专业）；选修60学时（30公共、30专业）；每增加一个专业，须增加60学时（必修30，选修30）学习内容必修课：1相关法规2职业道德和诚信3管理“四新”4案例分析选修课：各专业牵头部门认为一级建造师需要补充的知识；省级建设行政主管部门认为二级建造师需要补充的知识机构选择与测试机构选择“中国建造师网”公布的培训单位测试方式灵活-98- 证书《注册建造师继续教育证书》可以作为申请注册的重要依据选修课程的充抵可以充抵1参加考纲编写或命题（20学时/次）2从事教材编写（20学时/次）3发表论文（10学时/片）专著、教材（20学时/第一、二作者）4授课每一注册有效期，充抵累计不超过60学时学习方式集中面授为主；探索网络教育保障培训期间待遇不变；单位应重视、督促、支持4、注册机关的监督管理法律规范具体规定《注册建造师管理规定》县级以上政府建设主管部门对本行政区域内的注册建造师的注册、执业活动实施监督管理，职权包括：1要求出示证书2提供签署文件3问题询问4纠正违法违规行为、提出处理意见建议注册机关可以撤销注册的情形：1注册人员滥用职权、玩忽职守准许注册2超越法定职权3违反法定程序4不符合法定条件而准许5依法可以撤销的其他情形。申请人采取欺骗、贿赂方式获准注册《执业管理办法（试行）》监督机关属地管理，将违法事实、处理结果告知注册机关；应当撤销注册的，应将违法事实、处理建议及材料报注册机关；有关部门7个工作日内处理，并将结果反馈当地异地执业，省级政府建设行政主管部门平行移交注册地主管部门，14个工作日内处理，并反馈结果2.3.5违法行为应承担的法律责任违法行为法律依据具体规定1注册违法《注册建造师管理规定》隐瞒、虚假：不予受理或注册，警告，限制1年欺骗、贿赂取得注册证书：撤销，限制3年；无违法所得，罚款1万以下；有违法所得，没收，罚款3倍以下，不超过3万元单位提供虚假材料：警告，责令限期改正；逾期未改，罚款1-3万元2继续教育违法《注册建造师管理规定》不参加、不合格：不予注册弄虚作假取得《继续教育证书》，取消记录，记入不良信用记录，公布3无证或未变注册更执业《注册建造师管理规定》无证执业：执业无效；警告，责令停止违法活动，可处1-3万元罚款未变更注册而继续执业，责令改正；逾期罚款5000以下4建造师执业违法《注册建造师管理规定》有禁止性规定9条的情形：警告，责令改正；无违法所得，罚款1万以下；有违法所得，没收，罚款3倍以下，不超过3万元5未提供注册建造师档案信息《注册建造师管理规定》责令限期改正；逾期未改，可以罚款1000-1万6政府主管部门或工作人员违法《注册建造师管理规定》有下列情形的，由上级机关或监察责令改正，行政处分；构成犯罪追究刑责：1不当注册给注册2应当注册不及时注册3符合条件不予受理或超期4利用职务便利收受好处5监督不力后果严重7执业过错导致质量事故《质量管理条例》发生质量事故：停止执业1年；重大质量事故，吊证，5年内不予注册；情节恶劣，终身不予注册3建设工程发承包法律制度3.1建设工程招标投标制度（3010P82-99）概念：在市场经济条件下，公平竞争机制，进行建设工程项目发包与承包时所采用的一种交易方式。两个条件：1公平竞争的市场经济运行机制2招标项目存在买方市场两个有利于：1保证工程质量和工期、降低造价、提高投资效益2防范不正当竞争和腐败-98- 3.1.1建设工程必须招标的范围、规模和招标方式1、建设工程必须招标的范围、规模以及例外招标的内容包括项目的勘察、设计、施工、监理、重要设备、材料采购注意必须招标的项目范围1大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目-二公2全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目-国资3使用国际组织或外国政府贷款或援助的项目-外资与强制监理的规定相比较必须招标的规模标准1施工单项200万以上；2单项采购100万以上；3勘察、设计、监理等服务的采购；单项50万以上4单项不够上述标准；但总投资在3000万以上可以不招标的项目1涉密、安全或抢险救灾（特殊）2扶贫（政策）3施工使用特定专利或专有技术（没的选）4施工企业有资质自建的自用项目（自己）5追加（10%以内）工程原中标人有能力承包的（接着干）6法律法规规定的其他情形符合强制招标的也可以不招标【备注】根据经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准》的规定：（三版新增）1关系社会公共利益、公共安全的基础设施包括：2关系社会公共利益、公共安全的公用事业包括：3使用国有资金投资的项目包括：4国家融资项目包括：5使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：2、建设工程招标方式○1、公开招标：概念无限制竞争招标；成本较高但是有利于选择最优的中标人应当公开招标的建设项目范围（国有或重点）1国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目2省级政府确定的地方重点建设项目3全部使用国有资金或者国有资金占控股或主导地位的建设项目发布要求招标公告需通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布○2、邀请招标概念有限制竞争招标；节省成本、但可能排除了部分优秀投标人本应公开招标经批准可以邀请招标的条件1项目技术复杂或特殊要求，潜在投标人少2受自然地域环境限制3涉密、安全或抢险救灾，宜招标不宜公开招标（注意：此类可以不招标）4经济不宜（招标费用与项目的价值相比不值）5法律法规不宜公开招标的邀请书的要求招标人应向3个以上单位发出投标邀请书3.1.2招标基本程序和禁止肢解发包的规定1、招标基本程序（招标原则：公开、公正、公平、诚实信用）○1落实招标条件《招标投标法》的规定《工程建设项目施工招标投标办法》的规定1审批手续完备2资金或资金来源落实1招标人已经依法成立2初步设计、概算等应审批并被批准3招标程序中，应核准的被核准-98- 4资金或资金来源已经落实5有所需设计图纸和技术资料○2委托招标代理机构招标组织形式自行招标：招标人具有编制招标文件和组织评标能力的可以自行办理招标对于必须招标项目，自行招标须备案委托招标：招标人委托招标代理机构办理招标事宜招标代理机构性质社会中介组织具备条件场地资金、编标评标的专业力量、评标委员会的专家库认定国务院或省级政府建设行政主管部门认定；《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》代理范围在招标人委托范围内，承担招标事宜。拟定、出售招标文件、资格预审文件；审查投标人资格；编制标底；组织踏勘现场；组织开标、评标，协助定标；草拟合同；其他禁止规定不得与政府部门存在隶属及利益关系；不得无权、越权代理；不得明知委托事项违法而代理；不得双方代理或服务；未经招标人同意不得转让招标代理业务○3编制招标文件文件内容《招标投标法》规定：招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求、评标标准；以及拟签订合同的主要条款；国家对项目的技术、标准有规定，要按照规定提出要求《工程项目施工招标投标办法》规定：1投标邀请书2投标人须知3合同主要条款4投标文件格式5工程量清单6技术条款7设计图纸8评标标准和方法9投标辅助材料文件中应规定实质性要求和条件，并用醒目方式标明其他要求1内容要体现公平不得要求或标明特定的生产供应者及倾向、排斥潜在投标人的内容2澄清、修改和答疑对招标文件要澄清、修改的，应在投标截止前至少15日书面发给招标收受人3给投标合理时间对依法必须招标的，招标文件发出到投标截止，最短不少于20日○4发布招标公告或投标邀请书公开招标：依据法定程序和方式，发布招标公告，载明相关信息邀请招标：投标邀请书应当向三个以上潜在投标人发出，载明相关信息出售招标文件：应该按照招标公告或投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件；出售期间不少于5个工作日；合理收费，不以营利为目的不得擅自终止招标：发出招标公告、投标邀请书或出售招标文件或资格预审文件后，不得擅自终止招标○5资格审查主体审查主体招标人审查潜在投标人是否具备投标或者投标人是否具有履约能力审查种类资格预审资格预审公告（条件、标准、方法）；对象：潜在投标人；时间：投标前；结果：合格，取得投标资格资格后审招标文件中载明（条件、标准、方法）；对象：投标人；时间：开标后；结果：不合格，投标作为废标审查内容和要求积极条件独立订立合同的权利；履行合同的能力消极条件没有被责令停业、取消投标资格、财产不良状况；最近3年内没有骗取中标、严重违约、重大工程质量问题；其他条件法律、行政法规规定的其他资格条件○6开标开标时间及地点-98- 时间：在提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；地点：招标文件预先确定开标程序招标人主持，所有投标人参加；检查密封、当中拆封、宣读所有投标文件的主要内容不予受理情形投标文件有1逾期送达（不问原因）；2未密封的情形，招标人不予受理○7评标评标委的组成招标人依法组建。必须招标的项目，评委会由招标人代表和技术、经济等方面的专家组成，5人以上单数，专家≥2/3；中标结果确定前，评委会成员应当保密。评标委职权要求澄清说明，不得超范围实质变更；按照既定标准评审比较；参考标底；提出评标报告，推荐合格中标候选人；经评审，评委会可以否决全部投标，招标人应重新招标废标规定《工程建设项目施工招标投标办法》废标=拒绝投标文件1无单位盖章且无法定代表人或授权代理人签字或者盖章的（盖章和签字要全）2未按规定格式，内容不全，关键字迹不清、无法辨认3提交了多份不同的投标文件或文件中有多个报价未声明哪个有效（矛盾）4投标人与资格预审不一致5未按招标文件要求交保证金6联合投标没有共同协议○8中标期限评标委提出书面评标报告后，招标人应在15日内确定中标人；但最迟应当在投标有效期结束之日30个工作日之前确定。范围评标委推荐的中标候选人中确定中标人。中标人“最优”或“最低”顺序必须招标的项目：按候选人的排名顺序确定中标人；前者放弃，后者替补。招标人可以授权评标委直接确定中标人○9签订合同签约期限与内容中标通知书发出后30日内，双方应按照招标文件和投标文件订立书面合同。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定“7日备案”《施工合同纠纷解释》规定“阴阳合同”，以“备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。2、禁止肢解发包的规定肢解发包：建设单位将本应由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。弊端：○1规避招标；○2不利于投资和进度目标控制；○3增加发包成本；○4增加管理成本○5滋生腐败。法律责任：《建设工程质量条例》建设单位肢解发包，责令改正，处工程款0.5-1%的罚款；使用国资的项目，并可以暂停项目执行或资金拨付。3.1.3投标文件的法定要求和投标保证金1、投标基本要求法律规范具体规定《招标投标法》履约能力；资格条件《基建大中型项目招投标的暂行规定》○1相应资质，独立法人○2经验、业绩和信誉○3财政状态良好○4近3年无合同及经济方面严重违法○5近几年较好安全记录，当年无重大质量、特大安全事故《工程建设项目施工招标投标办法》回避的规定：招标人非独立法人附属机构（单位）、前期介入的法人及附属机构（单位）-98- 2、投标文件投标文件的内容《招标投标法》按照招标文件的要求编制投标文件。对实质性要求和条件作出响应（实质性要求和条件包括：价格、期限、技术规范、合同主要条款等）。施工项目招标，投标文件内容应包括：项目负责人及主要技术人员介绍、业绩和拟用机械设备《施工招投标办法》1投标函2投标报价3施工组织设计4商务技术偏差表拟将非主体、关键部分分包的，应在投标文件中说明《预审文件》和《招标文件》试行规定1投标函及附录2法定代表人身份证明或授权书3联合投标协议（如联合投标）4投标保证金5已标价工程量清单6施工组织设计7项目管理机构8拟分包项目情况表9资格审查资料10投标人须知前附表规定的其他材料投标文件补改替撤截止前可以补充、修改、替换、撤回截止后不得：补充、修改、替代的，招标人不予接受；撤回的，没收保证金投标文件送达签收期限要求应在投标期限截止前，交投标地点；招标人签收保存，不得开启；逾期，招标人应当拒收份数要求投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标（有效标少于三个，由评委定）重新招标后仍少于3个，必须审批的项目，报批后可以不再招标；其他的，招标人可以自行决定投标文件有效期概念投标有效期：即投标人受到投标文件（要约）约束的期限；在该期内招标人要完成评标、定标、签约等工作期间起算时间：从提交投标文件截止日起计算；一般至中标通知书签发日期为止招标文件应当规定一个适当的投标有效期以完成评标和签约延长出现特殊情况时招标人要求延长投标有效期：投标人同意：不得要求修改投标文件实质内容，但应延长保证金有效期投标人拒绝：投标失效，可以取回保证金并要求补偿-由于不可抗力除外3、投标保证金投标保证金概念防止投标人不审慎，由招标人设定的担保形式；与投标文件同时提交不交投标保证金，投标文件将被拒绝，作废标处理形式现金、现金支票、银行保函、保兑支票、银行汇票没收规则1投标人在投标有效期内撤回投标文件2中标后未能在规定期内提交履约保证金或者签署合同协议（中标不履约）额度限制施工投标，不超投标额的2%，并不得超过80万元（勘察、设计合同投标，不超过投标额的2%，并不得超过10万元）有效期限超出投标有效期30天；保证金与投标文件一并提交给招标人退还招标人与中标人签订合同后5个工作日内，向未中标的投标人退还保证金3.1.4禁止投标人实施不正当竞争行为的规定1、投标人相互串通投标报价法律规范具体规定《反不正当竞争法》投标者不得串通，抬高或者压低标价《招标投标法》投标者不得串通报价，排挤他人的公平竞争，损害招标人和其他投标人的权益《施工招投标办法》○1相互约定抬高或降低投标报价○2约定分别以高中低价位报价○3内部竞价内定中标人○4其他串通行为2、投标人与招标人串通-98- 法律规范具体规定《反不正当竞争法》投标人不得与招标人相互勾结，排挤竞争对手的公平竞争《招标投标法》投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益《施工招投标办法》○1招标人开标前开启投标文件并泄露或协助变更投标○2泄露标底○3商定投标报价，中标后补偿○4内定中标人○5其他串通行为3、向招标人或者评委会行贿谋取中标法律规范具体规定《反不正当竞争法》不得采用财物或者其他手段进行贿赂《招标投标法》禁止投标人向招标人或评标委员会成员行贿谋取中标法律后果：中标无效，且可能承担民事、行政、刑事责任4、以低于成本的报价竞标法律规范具体规定《反不正当竞争法》经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品《招标投标法》投标人不得以低于成本（本企业的定额成本）报价竞标5、以他人名义等方式弄虚作假，骗取中标法律规范具体规定《反不正当竞争法》经营者不得采取混淆行为《招标投标法》投标人不得以他人名义或者其他方式弄虚作假，骗取中标《施工招投标办法》挂靠；转让或租借资质、资格证书；或者由其他单位及法定代表人在自己编制的投标文件上签章的行为3.1.5联合体投标的规定含义两个以上法人或者其他组织，组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。特点1两个或两个以上的投标人组成，各方自愿2联合体是一个临时组织而非法人3中标后，招标人与联合体只签订一个承包合同，而非与各个成员单位签订合同4联合体成员不得单独投标或者另组、参加新联合体投标同一项目（从一而终）资质条件《招标投标法》规定：1各方均应具备承担招标项目的能力2各方均应具备法定或者约定的资格条件3如果由同一专业单位组成的联合体，资质从低《施工招投标办法》规定：联合体参加预审并通过，组成变化须在投标截止之日前得到招标人同意；变化削弱竞争力，或导致资质不达标，招标人有权拒绝联合体协议1明确约定各方责任，作为投标文件一并提交招标人；若无为废标2中标后，联合体各方对招标人承担连带责任【往往与连带责任的承担方式一并考察】3必须指定牵头人，所有联合体成员授权其为代表负责办理投标、合同实施阶段的工作-98- 保证金联合体各方或者牵头人的名义提交投标保证金-98-3.1.6中标的法定条件-98-1、确定中标人中标人的范围确定《招投标法》招标人根据评标委的评标报告和推荐的中标候选人确定；也可以授权评标委直接确定中标人《施工招投标办法》招标人必须在候选人范围内确定中标人；必须招标项目，按推荐顺序选择中标人中标人的确定条件《招投标法》中标人应符合：最优or最低（低于成本除外）《房屋市政施工招投标管理办法》低于成本的认定：评标委可要求投标人书面说明并提供材料○1设有标底的，低于合理幅度○2不设标底，明显低于其他报价，可能低于企业成本；被认定低于成本的投标人，不得推荐或中标中标人的确定期限《施工招投标办法》评委会提出书面评标报告后，招标人应在15日内确定中标人；但最迟应当在投标有效期结束之日30个工作日之前确定中标候选人的公示《加强房屋市政施工招投标监督意见》采用公开招标的，在中标通知书发出前，将预中标人的情况在招标公告发布同一信息网络平台和建设工程交易中心公示，时间最短不少于2个工作日2、报告招投标情况-98-法律规范具体规定《招投标法》必须招标的项目，招标人在确定中标人15日内，向监督部门书面报告《施工招投标管理办法》必须施工招标的项目，招标人应自发出中标通知书15日内，提交书面报告，至少包括以下内容：1招标范围2招标方式和公告媒介3招标文件主要内容（投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等）4评委会的组成和评标报告5中标结果3、履约保证金法律规范具体规定《招投标法》招标文件中要求中标人提供履约保证金的，中标人应当提交《施工招投标管理办法》1招标文件中要求中标人提供履约保证金或其他形式的担保的，中标人应当提交；拒绝提交视为放弃中标2中标人提供担保的，招标人应同时提供工程款支付担保3招标人不得擅自提高保证金，强制要求垫资3.1.7违法行为的法律责任1、招标人违法行为的法律责任法律规范具体规定违法行为法律责任《招标投标法》必须招标，规避招标责令限期改正，可罚款0.5-1%；国资项目可暂停拨付；处分责任人歧视待遇对投标人歧视待遇，限制竞争的；责令改正，可以罚款1-5万元影响公平竞争必须招标项目泄露标底、其他投标人信息等的；处分责任人，可以罚款1-10万，构成犯罪追究刑责预先谈判必须招标项目，预先谈判；警告、处分责任人；影响中标结果，中标无效范围外中标中标无效；责令改正，可以罚款0.5-1%；处分责任人阴阳合同责令改正；可以罚款0.5-1%建设单位肢解发包责令改正，罚款0.5-1%使用国资，可以暂停项目或者资金拨付-98- 《质量条例》《施工招投标办法》擅自终止招标除有正当理由，警告，可以罚款3万以下；并应承担缔约过失责任招标过程违反规定，详见P97责令改正，可以罚款3万元以下；情节严重，招标无效；被认定为招标无效，重新招标决定中标人、签订合同违法警告，可以罚款3万以下；并应承担缔约过失责任提高履约保证金或强制垫资责令改正，可以罚款0.5-1%招标人不履约双倍返还投标人履约保证金；超过部分赔偿损失2、招标代理机构违法行为与法律责任法律规范具体规定违法行为法律责任《招标投标法》泄密，串通机构罚款5-25万元，主管、直接责任人罚机构的5-10%；没收违法所得；暂停、取消招标代理资格；犯罪刑责；民事赔偿《招标代理机构资格认定办法》无资格代理招标代理无效；罚款1-3万元超越资格代理罚款1-3万元；情节严重，收回代理资格证书，3年内不受理申请-98-3、评标委成员违法行为的法律责任-98-法律规范具体规定违法行为法律责任《招标投标法》收受好处，泄密警告，没收，3000-5万罚款，取消资格终身；犯罪刑责《施工招投标办法》不公正履行职务警告；情节严重，取消资格终身，并处罚款1万元以下评标程序违法1未使用招标文件规定的评标标准和方法2评标标准和方法不公平，影响结果3未回避4组成不合法5成员违法评标无效，重新评标或招标，可以处3万元以下罚款两高《商业贿赂解释》索贿、受贿按《刑法》163条，非国家工作人员受贿罪国家机关、国家单位的代表，按《刑法》385受贿罪4、投标人违法的法律责任法律规范具体规定违法行为法律责任《招标投标法》串通投标中标无效。对单位处以项目金额5-10‟的罚款，责任人罚款5-10%单位罚款金额；没收违法所得；取消1-2年内投标资格直至吊销营业执照；构成犯罪追究刑责36；造成损失，民事赔偿骗取中标中标无效。赔偿损失；构成犯罪追究刑责37；招标项目为法定招标的，对单位处以项目金额5-10‟的罚款，责任人罚款5-10%单位罚款金额；没收违法所得；取消1-3年内投标资格直至吊销营业执照36《刑法》223条有串通投标罪、也有可能构成行贿、受贿（385/389）或商业行贿、受贿（163/164）37如果造成较大损失的可以按照《刑法》224条合同诈骗或者266条的诈骗罪论处5、中标人违法行为的法律责任法律规范具体规定违法行为法律责任《招标投标法》转让；肢解转让；主体、关键分包，分包再分包合同无效，罚款5-10‟，没收违法所得；可以责令停业；情节严重，有工商管理机关吊销企业营业执照中标不履约没收履约保证金，赔偿超额损失；情节严重，取消2-5年参加法定招标资格，并公告，直至吊销执照；不可抗力除外取消中标资格，没收保证金；赔偿超额损失-98- 《施工招投标办法》中标不签约，附加条件或变更，拒交履约保证金-98-6、国家机关工作人员违法的法律责任法律规范具体规定违法行为法律责任《招标投标法》徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守犯罪，刑责；违法，处分7、其他法律责任法律规范具体规定违法行为法律责任《招标投标法》地方保护，强制委托代理招标，或其他方式干预招标责令改正；单位主管、直接责任人，行政处分法定招标，中标无效，重新确定招标人或重新招标《施工招投标办法》中标无效中标通知书、所签合同，自始无效；但不影响合同中独立存在的有关争议解决方法条款的效力-98-3.2建设工程承包制度（3020P99-107）建设工程承包制度概述承包制度总承包、共同承包、分包制度承包方式招标方式或直接发包给具有相应资质的承包人；禁止越级、禁止借出借入资质其他规定包工包料，发包单位不得干预承包单位采购3.2.1建设工程总承包的规定两种总承包的比较：工程总承包施工总承包概念与对象发包人可以将建筑工程勘察、设计、施工、采购的一项、多项或一并发包给一个工程总承包单位发包人可以将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业承包人范围勘察、设计、建筑业企业（施工单位）；也可以组建联合体对工程项目进行联合总承包；还鼓励整合资源，发展“工程公司”建筑业企业（施工单位）资质与要求不设立专门资质；具有勘察、设计或施工总承包资质的均可；在其资质许可范围相应等级的建设工程范围内总包必须具有施工总承包资质的建筑业企业，在资质许可范围内，承包工程1、工程总承包的方式根据《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，工程总承包主要方式有：设计采购施工总承包EPC/交钥匙总承包EngineerProcureConstructEPC：承担设计、采购、施工、试运行服务等工作，对质量、安全、工期、造价全面负责交钥匙总承包：在EPC基础上也无和责任延伸，最终向建设单位提交满足使用功能、具备使用条件的工程项目设计—施工总承包D-BDesignBuild承担工程项目的设计和施工，并对工程的设计和施工的质量、安全、工期、造价负责设计—采购总承包E-PEngineerProcure承担设计和采购工作，并对工程项目的设计和采购的质量、进度负责采购—施工总承包P-CProcureConstruct承担采购和施工工作，并对工程项目的采购和施工的质量、安全、工期、造价负责2、工程总承包单位与工程项目管理工程项目管理（PMprojectmanagement）：从事工程项目管理的企业接受建设单位的委托，依合同代表建设单位对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。不直接从事项目的具体工作，也不与该工程项目的实施单位签约，可以按照合同约定，协助业主与相关单位签约，并受业主委托监督和合同履行。-98- 《指导意见》规定，工程总承包单位可以接受建设单位委托，按照合同约定承担工程项目管理业务；但是不应在同一个工程项目上同时担任工程总承包和工程项目管理业务，也不应与另外一方有隶属或者利益关系。3、总承包单位的责任《建筑法》工程总承包单位依合同向建设单位负责；分包依合同向总包负责；总包、分包就分包工程向建设单位承担连带责任《质量条例》3.2.2建设工程共同承包的规定概念两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体，以共同名义对工程进行承包的行为优越性1降低内部竞争增加中标机会2减少风险增加利润3相互学习共同进步适用范围大型建筑工程或机构复杂的建筑工程资质要求1各方都必须具备相应资质2《建筑法》规定：资质从低责任承担《招投标法》《建筑法》连带责任3.2.3建设工程分包的规定分包类别专业工程分包以及劳务分包分包范围《建筑法》部分分包，禁止转包、肢解分包，施工总承包的主体结构必须自行完成《招投标法》按约定或经发包人同意，可将非主体、非关键部分分包；不得转让及肢解转让《房屋市政工程分包管理办法》可以要求分包人提供履约担保分包人可以要求提供付款担保分包单位条件认可分包条件分包单位具备资质+发包人（建设单位、招标人）同意建设单位认可事先认可（总承包合同中约定）；或分包时征得建设单位同意；劳务作业分包，可以不经建设单位认可不得指定建设单位可以拒绝，但不能指定不得再分包《建筑法》《招投标法》禁止再分包《房屋市政工程分包管理办法》除专业承包企业，可以将其中的劳务作业部分分包外，分包人不得再分包违法分包《质量管理条例》1分包给不具备相应资质的单位2没有经过建设单位认可3施工总承包单位将主体结构分包4再分包转包转包包括转包、肢解转包视为转包《房屋市政工程分包管理办法》规定：项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人（有劳动关系）法律后果《施工招投标办法》建设单位发现违法分包或转包，可以要求改正；拒不改正，可以终止（解除）合同，并报请监督部门查处分包单位责任《建筑法》《招投标法》分包单位依合同向总包单位承担责任；依法就分包工程与总包单位向建设单位承担连带责任3.2.4违法行为的法律责任1、发包单位违法行为和法律责任法律规范具体规定违法行为法律责任《建筑法》发包给不具备资质的承包单位；肢解发包责令改正，处以罚款《质量条例》发包给不具备资质的承包单位责令改正，罚款50-100万元肢解发包责令改正，罚款0.5-1%；使用国资的，暂停项目或拨付-98- 2、承包单位违法行为和法律责任法律规范具体规定违法行为法律责任《建筑法》超越资质承揽工程责令停止违法行为，处以罚款，停业整顿，降低资质等级；情节严重，吊销资质证书；有违法所得的予以没收；骗取资质证书的，吊销并罚款；构成犯罪追究刑事责任转让、出借资质证书责令改正，没收非法所得并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质，情节严重吊销资质（行政）；对工程不合格造成损失与借用本单位名义的企业或个人承担连带责任（民事）转包或违法分包责令改正，没收违法所得，并罚款，可以责令停业、降级；情况严重吊证。造成损失，承担连带赔偿责任《质量管理条例》超越资质承揽工程责令停止违法，服务单位罚款酬金1-2倍；施工单位罚款2-4%，可以责令停业，降级；情节严重，吊证；没收违法所得无资质承揽工程取缔，依上罚款，没收违法所得转让、出借资质证书责令改正，服务单位罚款酬金1-2倍；施工单位罚款2-4%，可以责令停业，降级；情节严重，吊证；没收违法所得转包或违法分包责令改正，没收违法所得，服务单位罚款酬金25-50%倍；施工单位罚款0.5-1%，可以责令停业，降级；情节严重，吊证；《房屋市政分包管理办法》接受转包、违法分包、用他人名义承揽工程罚款1-3万元3、其他法律责任发、承包中行贿、索贿、受贿构成犯罪的，追究刑事责任；不构成的处以罚款，没收贿赂财物，责任人处分；单位行贿，依据前款处理个人，可以责令停业整顿、降低或吊销资质3.3建筑市场信用体系建设（3030P107-112）【三版新增】相关依据国办《关于社会信用体系建设的若干意见》，《建筑业企业资质管理规定》《注册建造师管理规定》，2007年《建筑市场诚信行为信息管理办法》，以及《招标投标违法行为记录公告暂行办法》。3.3.1建筑市场诚信行为信息的分类1、良好行为记录受到各级建设行政主管部门和相关专业部门的奖励和表彰所形成的记录2、不良行为记录县级以上行政主管部门或者委托的执法监督机构查实和行政处罚形成的记录3.3.2建筑市场施工主体不良行为记录的认定标准根据《全国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准》《注册建造师执业管理办法（试行）》的相关规定。1、施工单位不良记录的认定标准主要包括：资质不良行为、承揽业务不良行为、工程质量不良行为、工程安全不良行为、拖欠工程款或工人工资不良行为2、注册建造师不良行为记录的认定标准○1《注册建造师执业管理办法（试行）》第22条的规定38；○2未履行职责导致安全、质量、环境事故○3泄密○4无理由拒绝或拖延签章○5未按要求提供档案信息○6未履行职责造成不良影响○7未履行职责导致未及时交付○8不配合办理交接手续○9不配合监督检查。38详见“2.3.4建造师的基本权利和义务”部分3.3.3建筑市场诚信行为的公布和奖惩机制1、建筑市场诚信行为的公布-98- 法律规范具体规定公布时限《诚信管理办法》不良信息：从行政处罚决定做出7日内，公布期限一般为6个月到3年；良好信息：公布期限一般为3年公布信息应与有关信息形成档案内部长期保留省级建设行政主管部门审查整改，确有实效，缩短公告，最短不少于3个月；整改不力，可以延长公布期限《招标投标违法记录公告暂行办法》由国务院、省级政府有关行政主管部门应自对招投标违法行为做出行政处理决定的20个工作日内公告；期限为6个月，另有规定期限更长的，从该规定内容和范围《诚信管理办法》属于《全国建筑市场各方主体不良行为记录认定标准》范围内的记录，除了当地发布外，由部向全国同步公布省级地方也应本地区统一公布《招标投标违法记录公告暂行办法》内容：以下行政处理：各种行政处罚；取消或限制投标、评标资格；暂停执行项目或追回资金；暂停审批；暂停拨款；其他范围：不得涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私；后两者，经权利人同意或有关机关认为必须公开的，可公开公告变更《诚信管理办法》1发布有错，及时修正2根据整改情况，调整公布期限，确保信息准确有效3行政处罚经复议、诉讼或执法监督被变更或撤销，及时删除并公布，妥善处理《招标投标违法记录公告暂行办法》1被公告人认为公告有误，可书面申请更正，并提供证据；公告部门在5个工作日内核对，答复前不停止公告2行政复议或诉讼期间，不停止公告，被停止执行的除外3原决定被撤销或变更，应及时撤销或更正，并声明2、建筑市场诚信行为的奖惩机制对守信行为给予激励；失信行为予以惩处；对一般失信行为的，教育；对严重失信行为的，综合惩治，行政处罚、经济制裁；行为特别恶劣的坚决追究法律责任。规范文件具体规定《招标投标违法记录公告暂行办法》公告记录作为招标代理机构资格认定，投标人资质审查，招标代理机构选择，评标委成员，评标等活动的重要参考《建筑业企业资质管理规定》企业未提供信用档案信息的：警告，责令限期整改；逾期不改，可处1000元-1万元罚款《注册建造师管理规定》注册建造师未提供信用档案信息的：警告，责令限期整改；逾期不改，可处1000元-1万元罚款3.3.4建筑市场主体诚信评价的基本规定1、政府对市场主体的守法诚信评价2、社会中介信用机构的综合信用评价社会中介信用机构的综合信用评价，是以市场主导，以守法、守信、守德、综合实力为基础进行综合评价。行业协会要协助政府部门做好诚信行为记录；完善内部监督协调机制，加强行业自律，提高企业及从业人员的诚信意识。4建设工程合同和劳动合同法律制度4.1建设工程合同制度4.1.1合同法律特征和订立原则（4011P113-116）1、合同法律特征○1法律行为○2当事人平等○3目的在于设立、变更或终止民事权利义务关系○4必须有两个以上当事人，且意思表示一致2、合同的订立原则平等原则法律地位、权利义务对等、达成合意成立合同。-98- 自愿原则当事人意思自治，体现市场经济的本质特点；但必须在法律范围内，遵守公序良俗；受到法律规定的制约，比如公共服务行业的普遍服务、强制缔约规定。公平原则要求双方权利义务大体平衡，即民法上的等价有偿；是显失公平下受害人撤销合同的法律依据。诚实信用诚实、讲信用、相互协助；是附随义务、先合同义务、缔约过失责任、后合同义务的法律基础；在约定不明、法定空缺时，对合同权利义务的解释原则。合法原则遵守法律、尊重公德、不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。3、合同的分类分类标准类别示例分类意义1根据法律是否赋予特定名称、设有专门规范有名合同分则15种，买卖、租赁、建设工程合同-典型有名的应直接适用相关专门规则无名合同劳务抵充房租合同、易货合同等-非典型2当事人之间是否互负义务双务合同买卖合同-交钱交货；建设工程合同同时履行抗辩权；风险承担单务合同赠予合同、无偿保管、无偿委托3根据合同是否要求以交付标的物为成立条件诺成合同一诺即成，多数合同，建设工程合同判断合同成立时间实践合同合意后，还必须有交付行为，保管、定金合同4合同的成立，是否必须采取一定的形式为标准要式合同建设工程合同-书面；中外合资经营合同-批准未满足形式要求，合同不生效不要式合同凡没有明确要求的，买卖合同、民间小额借款5合同当事人之间权利义务是否存在对价关系有偿合同买卖、租赁、运输、建设工程合同注意义务、行为能力要求程度不同无偿合同赠予合同6根据合同相互间的主从关系主合同能够独立存在的合同，建设工程合同判断合同效力，主从合同的效力影响从合同依附于主合同方能存在合同，履约担保合同4、建设工程合同概念承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同性质特殊的承揽合同，《合同法》第16章建设工程合同，没有规定的适用加工承揽合同种类勘察、设计、施工合同（注意，不包括“监理合同”）4.1.2合同的要约与承诺1、合同的订立与合同成立合同订立：缔约人进行意思表示并达成一致意见的状态，是动态的缔约过程和静态的协议。合同成立：当事人就合同主要条款达成了合意。○1存在二方以上的订约当事人○2对合同主要条款达成一致意见。一般经过要约与承诺，两个阶段。2、要约概念希望与他人订立合同的意思表示；该意思表示○1明确具体○2要约人受到约束—发盘构成1、内容必须具体确定—否则是要约邀请；判断标准—是否只要对方承诺就可以成立合同2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束要约邀请1、概念：是希望他人向自己发出要约的意思表示，意思表示的内容无法凭相对人的承诺构成合同2、常见情形：寄价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告（电视购物可能构成要约）要约法律效力要约生效要约生效—到达主义—到达受要约人时生效要约撤回1、时间条件：撤回通知应当不晚于要约到达受要约人2、法律后果：要约不发生效力要约撤销1、时间条件：受要约人发出承诺通知之前2、法律后果：要约失效3、例外：要约不可撤销的规定：○1要约确定了承诺期或明示要约不可撤销○2受要约人有理由相信要约不可撤销并为履约做了准备工作-98- 要约失效1、要约人：撤销要约（可以撤销的情况下）2、被要约人：○1拒绝通知到达要约人；○2承诺期满，未承诺○3对要约作出实质变更3、承诺概念受要约人同意要约的意思表示；中标通知书方式应以“通知”的方式作出，根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出的除外；—接盘承诺生效承诺通知到达生效；不需通知的，依交易习惯或要约要求做出承诺行为时承诺生效承诺要件承诺的内容必须与要约的内容一致；任何实质性改变（按规定，有关合同标的、数量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、争议解决方式的改变都是实质性的）不是承诺而是新要约；非实质性改变的承诺，要约人未及时反对的有效，且作准备注：招投标过程中：招标文件是（要约邀请）；投标文件是（要约）；中标通知书是（承诺）4.1.3建设工程施工合同的法定形式和内容1、建设工程合同的法定形式合同的法定形式——建设工程合同应当采取书面口头形式法律法规未规定必须采取书面的，都可以采取口头方式；灵活，取证困难书面形式有形载体体现合同内容（合同书、信件和数字电文-包括电邮）其他形式行为推定形式；特定情形推定如：法定必须书面形式，但一方履行对方接受的，合同成立（默示合同）2、合同内容（其中1、2、3为合同的必备条款）条款主要内容确定方法建设工程施工合同1当事人的名称或姓名和住所法人或其他组织名称、住址：以营业执照或者登记册中的记载为准根据司法解释，建工合同纠纷不适用不动产纠纷专属管辖诉状中可以协议管辖、合同履行地（工程所在地）、原告就被告的规定确定管辖权自然人姓名：身份证；住所：户口所在地；经常居住地>户口2标的主要有财产（有形、无形），行为，工作成果工程项目3数量以数字和计量单位衡量合同标的的尺度应遵守法定计量规则4质量标的内在质的规定性和外观形态的综合多方面构成，如法定、约定5价款或酬金取得标的物或接受劳务的当事人所支付的对价涉及金额、计价模式、计价规则、调价安排、支付安排等6履行期限权利人要求义务人履行义务的时间范围约定施工工期或提交成果的条款7履行地点当事人履行和接受履行的地点项目所在地8履行方式采取什么办法履行合同规定的义务施工合同中的施工组织设计条款9违约责任违反合同义务所应承担的责任，法定承担10争议解决主要是在诉讼和仲裁中选择，和解、调解是非必经程序11特别约定也作为合同的主要条款3、建设工程施工合同的内容《建设工程施工合同》一般条款包括：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和保证期、双方相互协作条款。（没有违约责任及争议解决）4、建设工程施工合同发包承包双方主要义务-98- 发包方承包法1不得违法发包（肢解发包）1不得转包和违法分包2提供必要施工条件2自行完成建设工程主体结构施工3及时检查隐蔽工程3接受发包人的有关检查4及时竣工验收4交付竣工验收合格的建设工程5支付工程价款5建设工程质量不符合约定的无偿修理4.1.4建设工程工期和支付价款的规定1、建设工程工期工期发包人承包人在协议中约定，按总日历天数（含法定节假日）计算的承包天数开工及开工日期开工日期：承包人开始施工的绝对或相对日期承包人延期开工：不迟于约定开工日期前7天书面向工程师39提出延期开工的理由和要求，工程师应在48小时内书面答复，不答复视为同意。同意，工期相应顺延。发包人原因导致不能按期开工：工程师应当书面通知承包人，应赔偿损失、顺延工期暂停施工程序1工程师认为有必要暂停施工，应书面通知承包人，在48小时内提出书面处理意见2承包人应当按要求停工，妥善保护已完成工程3承包人实施工程师的处理意见后，可以书面申请复工4工程师应在48小时内答复，未予答复，承包人可以自行复工责任承担发包人原因：追加合同价款、赔偿损失、顺延工期承包人原因：自行承担、工期不予顺延工期顺延情形1发包人未能满足开工条件2未及时付款3工程师指令不及时4设计变更、工程量增加5一周内停水、电、气超过8小时6不可抗力7合同约定或工程师同意程序发生顺延情况，承包人14天内书面提出；工程师14天内确认；逾期不确认或修改，视为同意顺延工期（默认）竣工日期概念协议中约定承包人完成承包范围内工程的绝对或相对日期；承包人应当按照约定竣工日期或顺延工期完工；超过承包人将承担违约责任提前竣工应达成提前竣工协议；协议应包括保证质量和安全的措施；发包人提供的条件以及补偿争议解决对实际竣工日期产生争议的处理：根据《施工合同解释》按照以下情形处理：1经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日2发包人拖延验收，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工验收3未经竣工验收发包人擅自使用，以转移占有工程之日为竣工日期39工程师，是指工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表（甲方代表）2、合同中空白条款的处理《合同法》中关于合同生效后，没有约定或者约定不明的规定：（三步走）○1当事人达成补偿协议○2按照有关条款或交易习惯确定○3按《合同法》的规定：1、质量约定不明：按照国标、行标>通常标准或符合合同目的的标准2、价款或者报酬不明：合同订立时履行地的市场价格；或者政府定价3、履行地点不明：交货币的在接收方；不动产不动；其他在履行方所在地4、履行期限不明：随时，给对方必要的准备时间5、履行方式不明：按照有利实现合同目的的方式6、履行费用负担不明：由履行义务一方承担。3、工程价款的支付前提条件预付款、进度款按照合同约定竣工结算款-98- 工程经竣工验收合格（顺序：验收合格、竣工结算、接收工程）支付程序1承包人递交完整竣工结算报告及结算资料2发包人审核3发包人确认报告后，通知银行结算4发生争议按照约定争议解决条款处理价款确定项目类别1招标工程：依据中标通知书中的中标价格在协议书中约定2非招标工程：依据工程预算书在协议书中约定的价格确定方式固定价格、可调价格、成本加酬金（三种选一）阴阳合同《施工合同解释》以备案的中标合同作为结算工程价款的依据争议解决1视为发包人认可《施工合同解释》发包人收到竣工结算文件，在约定的期限内不答复2工程量争议《施工合同解释》按照签证等书面文件确认；其他证据证明亦可3欠付工程款利息《施工合同解释》规定利息利率：有约定从约定；没有约定按照银行同期同类贷款利息起算时间：1工程交付之日2未交付，提交竣工结算文件之日3未交付、未竣工结算，起诉之日4垫资的处理《施工合同解释》规定1约定垫资及利息，支持，但利息不得超过同期同类贷款利率2约定垫资未约定利息，利息不支持3未约定垫资，按照工程欠款5承包人工程价款优先受偿权《合同法》286条的规定与《担保法》《物权法》中抵押权规定的冲突《施工合同解释》：1工程承包人优先受偿权优于抵押权及其他债权2不得对抗已经支付全部或大部的商品房买受人3优先受偿的工程价款仅包括人工和材料费用，不包括损失4优先权期为6个月，自竣工之日或者合同约定的竣工之日4.1.5建设工程损失赔偿的规定1、赔偿损失的规定和特征概念《合同法》规定的法定违约责任：继续履行、补救措施、赔偿损失等赔偿损失特征1违约责任的一种2补偿性：一般以造成的实际损失为赔偿标准3具有一定的任意性：可以事先约定数额、计算方法；也可以按实际计算4赔偿非违约方的全部损失2、承担赔偿损失责任的构成要件○1违约行为、○2损失后果、○3因果关系、○4违约人过错，或没有过错但是法律规定应赔偿（严格责任原则）3、赔偿损失的范围赔偿损失范围赔偿范围=实际损失（直接损失）+所失利益（间接损失）限制赔偿额不得超过违约方在订约时预见或应当预见到违反合同可能造成的损失4、约定赔偿损失与法定赔偿损失法定违约金概念即赔偿损失约定违约金概念当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的实际损失赔偿额的计算方法金额调整约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求法院/仲裁机构增加-不超实际损失约定违约金过分高于+30%造成损失的，当事人可以请求适当减少（注意态度不同）-98- 5、赔偿损失的限制赔偿损失的限制可预见性原则赔偿额不得超过违约方在订约时预见或应当预见到违反合同可能造成的损失采取措施防止损失扩大一方当事人违约（不论何原因），对方应当减损，否则无权就扩大部分的损失求偿；减损费用由违约方承担6、建设工程施工合同中的赔偿损失发包方承包方1未及时检查隐蔽工程1转让、出借资质证书2为按照约定提供材料、设备等造成的损失2转包、违法分包3因发包人原因只是中途停建、缓建3偷工减料4提供图纸或技术要求不合理且怠于答复4与监理串通5中途变更5不履行保修义务6压缩合同约定的工期6保管不善7验收违法（不验收、不合格交付、不合格当合格）7合理使用期限内造成损失4.1.6无效合同和效力待定合同的规定1、无效合同1无效合同《合同法》规定1、一方当事人以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同3、合法形式掩盖非法目的4、损害社会公共利益5、内容违法——违反法律、行政法规的强制性规定2无效的免责条款《合同法》规定1造成对方人身伤害的2故意或者重大过失造成对方财产损失3建设工程无效施工合同的主要情形《施工合同解释》规定以下施工合同违反法律、行政法规强制性规定：1承包人没有资质、超越资质等级2没有资质的实际施工人借用资质3必须招标而没有招标或者中标无效4转包、违法分包所签合同无效4无效合同法律后果《合同法》规定1部分无效不影响其他部分2合同无效、被撤销或终止，不影响合同中解决争议的条款效力3合同无效或被撤销后，返还财产、折价补偿、有过错的赔偿对方损失4（补充）还可能被追缴违法所得，即收归国有5无效施工合同的工程款结算《施工合同解释》规定1合同无效，竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，支持2验收不合格，修复后合格，发包人请求承包人承担修复费用，支持（扣减）3修复后仍不合格，承包人请求支付工程价款，不支持2、效力待定合同类型产生原因决定因素示例限制行为能力人依法不能独立签订的合同行为人行为能力瑕疵1、法定代理人追认与否；不追认表示拒绝2、相对人有催告权（1月）、善意相对人有撤销权（必须在法代追认前行使，通知方式）；3、纯受益的、与行为能力相适应有效15岁少年购买2万元的钻戒：1、被代理人追认有效（开始履行视为追认），不追认行为人自己承担责任；-98- 无权代理人以被代理人名义签订的合同无权代理人行使了代理权没有代理权、超越代理权、代理权终止2、相对人有催告权（1月）、善意相对人撤销权（必须在被代理人追认前行使，通知方式）；3、构成表见代理，合同有效，被代理人可追偿授权买绿豆，结果订购了大蒜回来：无权处分无权处分人处分了他人财产1、订立合同后，得到追认或者取得财产权利2、合同也可能有效—保护合同相对人的善意取得制度—条件：处分人是合法占有该财产；第三人善意、支付了合理对价、已经取得财产；张三偷卖其父房屋：-98-4.1.7合同的履行、变更、转让、撤销和终止1、合同的履行全面、诚实信用履行合同及随附义务2、合同的变更须经双方协商一致、遵循法定程序、变更不明推定为没有变更3、合同权利义务的转让合同权利的转让转让范围除外：1根据性质不得转让2按照约定不得转让3法定不得转让通知债务人通知即可，无需债务人同意；不得撤销，除非经受让人同意债务人抗辩权债务人向让与人的抗辩权可以向受让人行使（转让不影响抗辩权的行使）从权利随转专属人身的除外合同义务的转移须经债权人的同意权利义务一并转让须经债权人的同意-98-4、可撤销合同概念因意思表示不真实，通过有撤销权的机构（法院或仲裁机构）行使撤销权种类1重大误解2订立时显失公平3欺诈、胁迫未损害国家利益4（补充）乘人之危撤销权的行使撤销权的消灭：1知道或应当知道撤销事由起超过1年没有行使撤销权（除斥期间1年）2具有撤销权的当事人明示、默示放弃撤销权行使方式通过法院或仲裁机构申请5、合同的终止合同终止情形1履行（清偿）2解除3债务抵消4债务人依法将标的物提存5免除债务6债权债务同归于一人7法律法规或当事人约定终止的其他情形合同解除特征合同有效成立后，具备了法定或约定条件，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为种类1约定解除合同：即协商一致解除合同2法定解除合同：○1不可抗力○2明示、模式不履行○3延迟且催告无效○4延迟导致合同目的无法实现○5其他程序通知到达合同解除；如有异议可诉讼或仲裁；异议期最长3个月，有约定从约定施工合同的解除发包方：○1承包方明示、默示不履行○2工程延误且催告后合理期限内仍未完工○3已完成工程质量不合格，拒绝修复○4转包、违法分包承包方：○1未按约定支付工程款○2提供的主要材料、设备、构配件不符合强制标准○3不履行约定的协助义务催告施工合同解除的法律后果：与合同无效的处理相同-98-4.1.8违约责任及违约责任的免除1、违约责任的概念和特征-98-概念当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，应当承担违约责任特征○1不履行合同义务或履行不符○2违约责任有相对性○3违约责任主要是补偿性○4违约责任可以由当事人约定，但不合法会被宣告无效或被撤销○5-98- 违约责任是民事责任2、当事人承担违约责任应具备的条件○1违约行为；○2严格责任（不要求主观过错）；○3免责要有法定（主要是不可抗力）或约定（合同中的免责条款）。3、承担违约责任的种类法定违约责任：继续履行、补救措施、赔偿损失约定的违约责任：违约金、定金定金概念合同当事人一方预先支付给对方的款项，目的是担保债权实现，不得超合同20%。定金是担保形式；定金之债是从债务；定金合同是从合同、实践合同罚则给付定金的一方违约，无权要求返还（没收）；收取定金一方违约，应双倍返还。选择适用区别违约金存在于主合同中；定金存在于从合同之中。可以单独存在也可能同时存在选择既约定违约金，又约定定金的，一方违约，对方可以选择其一适用4、违约责任的免除因不可抗力违约免责，但是因延迟履行遭遇不可抗力，不免责；发生不可抗力，应及时通知对方以减少损失，并在合理的期限内提供证明。4.1.9建设工程示范文本的使用与法律地位1、合同示范文本的作用有利于当事人了解、掌握有关法律法规，签订合法规范的合同，避免空白条款和当事人人意思表示不真实、不确切，防止出现显失公平和违法条款；便于行政机关的监督、检查，有利于仲裁机构和法院及时解决纠纷。-98-2、建设工程合同示范文本包括：勘察、设计、委托监理、施工、施工专业分包、施工劳务分包等合同示范文本。3、合同示范文本的法律地位具有引导性、参考性，并无法律强制性。4.2劳动合同及劳动关系制度4.2.1劳动合同订立的规定1、订立劳动合同的原则遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用；用人单位不得收取财物、扣押证件。2、劳动合同的种类劳动合同的期限劳动合同的有效时间，一般始于劳动合同的生效之日，终止于劳动合同的终止之时注意：劳动关系，自用工之日起建立固定期限合同双方约定合同终止时间的劳动合同无固定期限合同双方约定无确定终止时间的劳动合同；协商一致即可签订。有下列情况之一的，除非劳动者提出签订固定期限的，应当签订无固定期限合同1劳动者连续工作满10年2初次实行劳动合同制度或者国企改制重新签约，连续工作满10年，退休不足10年3连续订立2次固定期限劳动合同，劳动者无39条40条1、2款规定的情形（不胜任）完成一定工作任务为期限协商一致3、劳动合同的基本条款-98- 主要内容用人单位：名称、住所、法定代表人或者主要负责人劳动者：姓名、住址、身份证或其他证件号码必备条款：合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、报酬、社保、劳动、劳保和职业危害保护、法定其他条件等除以上必备条款外，还可以约定：试用期、培训、保密、补充保险和福利待遇等-98-4、订立劳动合同应当注意的问题-98-及时订立及时签订：用工之日起一个月内；劳动关系自用工之日建立合同形式书面；非全日制用工可以签订口头协议劳动报酬劳动报酬、劳动条件约定不明确引发争议：按照重新协商、集体合同、同工同酬、国家规定顺序依次优先适用试用期期限合同期限3个月以上1年以下；试用期不超过1个月合同期1年以上3年以下；试用期不超过2个月合同期3年以上或无固定期合同；试用期不超过6个月报酬试用期工资不得低于：相同岗位最低档工资、约定工资80%、当地最低工资劳动合同生效双方协商一致，签字盖章后生效劳动合同无效或部分无效情形○1欺诈、胁迫、乘人之危违背真实意思签订○2用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的○3违反法律、行政法规强制性规定后果○1部分无效，不影响其他部分○2劳动者已经付出劳动，参照单位相近岗位付酬5、集体合同概念企业职工一方与用人单位就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳保福利等事项，平等协商达成的书面协议，是一种特殊的劳动合同当事人一方是用人单位；一方是工会代表的企业职工（没工会的，上级工会指导劳动者推举代表）集体合同草案应当经职代会或者全体职工讨论通过分类专项集体合同、行业性集体合同、区域性集体合同效力1合同生效：报送劳动行政部门，收到后15日内，未提出异议合同生效2约束范围：对用人单位和劳动者具有约束力（行业性、区域性对范围内有约束力）3集体合同中劳动报酬和劳动条件的效力：集体合同中的约定不得低于当地政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的合同不得低于集体合同的标准（两个“不低于”）4集体合同维权：工会可以作为主体，采取协商、申请仲裁、提起诉讼等维权手段4.2.2劳动合同的履行、变更、解除和终止1、劳动合同的履行和变更1用人单位应当履行报酬包括：1货币工资2实物报酬3社会保险支付报酬义务报酬规定：1不得低于当地最低标准2货币形式3支付加班费4各类带薪假期、参加社会活动以及非劳动者原因停工期间，用人单位应依法付酬2依法限制安排加班用人单位安排加班的，应当支付加班费3劳动者有拒绝权劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，不视为违反劳动合同4用人单位变动不影响劳动合同履行用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人、投资人等，不影响劳动合同履行；发生合并、分立等，原劳动合同继续有效-98- 5劳动合同变更1在合同有效期内进行2自愿、协商一致3不得违法4书面形式-98-2、劳动合同的解除和终止劳动合同的解除包括：协商解除、法定解除（单方解除）、约定解除三种-98-单方解除劳动者1劳动者自由解除权：提前30日书面通知（试用期提前3日）即可；单位不补偿2法定-预告-解除：提前30日书面通知（试用期提前3日）；情形：未提供劳动劳保条件、及时足额付酬、社保费、单位规章制度违法侵权、单位过错合同无效3法定-立即-解除（38条）：暴力强迫劳动、强令违章冒险作业危及人身；无需事先告知总结：30书3试保酬暴费效章（三叔三婶报仇报废小张）；单位应当补偿《实施条例》中的劳动者单方解除规定增加：合同免除单位法定义务、排除劳动者权利、用人单位违反强制性规定用人单位1随时解除（39条）：试用不符、严重违章、失职舞弊造成损害、在外兼职、劳动者过错导致合同无效、追究刑责；总结：效刑兼职试章职弊（孝心兼职十张纸币）2预告解除（40条无过辞退）：○1患病或非工伤○2不能胜任及培训调岗○3形式变更；提前30日书面通知或支付一个月工资（代通金）；应当经济补偿（两笔不同的费用）3经济裁员：20人或10%以上；提前30日向工会或职工说明，听取意见，向劳动部门报告方案，支付补偿适用情形：破产重整、经营困难、企业转型、重大形式变更优先留用：长固、无期、困难家庭；6个月内优先录用4不得解除（42条）：注意：上表1随时解除的不适用本条规定；2、3适用疑似职业病就诊中、职业病或工伤致残、伤病医疗期内、女职工孕产哺、15退5、其他劳动合同的终止与例外合同终止的法定情形经济补偿1劳动者到达退休年龄2（固定或者完成一定任务）合同期满除劳动者不愿续签外，支付经济补偿3劳动者开始享受基本养老保险待遇4劳动者死亡或者被宣告死亡或失踪5被宣告破产应支付经济补偿6用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者自行解散应支付经济补偿7法定其他情形总结非因劳动者原因，一般都要支付补偿合同终止情况的例外规定1《劳动合同法》42条（不得解除的情况）规定的情况，合同应当延续至情况消失才能终止；2《工伤保险条例》规定工伤致残1-4级，丧失劳动能力，保留劳动关系，用人单位不得解除劳动合同；工伤致残5、6级，工伤职工提出解除或终止劳动合同，用人单位不得提出；工伤致残7-10级的，合同期满终止经济补偿经济补偿的适用○1劳动者依据38条法定解除○2用人单位提出解除并协商一致○3用人单位依据40条解除○4用人单位依据41经济裁员○5劳动合同终止（上表）2、5、6的情形○6法律、行政法规规定的其他情形经济补偿的标准劳动合同法47条规定的经济补偿计算标准：○1补偿月数：满一年一个月；六个月以上不满一年算一年；不满六个月算半个月；补偿年限最长不超过12年（也就是最多补12个月）○2月工资标准：劳动者最后12个月（不足按实）的平均工资；当地平均工资3倍封顶，当地最低工资标准保底-98- 4.2.3合法用工方式与违法用工模式的规定1、“包工头”用工模式——违法2、劳务派遣（三方当事人，两个协议）概念劳务派遣单位与被派遣订立劳动合同后，将劳动者派遣到用工单位从事劳动的特殊用工形式当事人劳务派遣单位、劳动者和用工单位；如保安公司，将保安派往物业公司任职劳动合同劳务派遣单位（用人单位）与劳动者签订；合同中应当载明派遣期限、工作岗位等信息应当订立2年以上的固定期限合同，按月支付报酬；无工作期间应当按照最低工资标准支付派遣协议劳务派遣单位与用工单位签订；约定派遣人员数量、期限、报酬、社保费用的数额及支付等各方权利义务派遣单位权利：根据《劳动合同法》的规定随时解除或预告解除劳动合同义务：1告知义务2不得克扣劳务报酬3无偿派遣（不向劳动者收费）用工单位权利：在符合解除劳动合同的情形下，将劳动者退回劳务派遣单位义务：1按照规定提供劳防劳保2告知要求与报酬3支付加班、绩效等福利待遇4培训5连续用工的正常调薪6不得转派劳动者权利：1最低劳动报酬和劳动条件，在用工单位同工同酬2在劳务派遣单位或者用工单位，参加或组织工会的权利3依法解除劳动合同义务：对应于派遣单位权利3、劳务分包企业-98-政策措施1明确建筑劳务分包制度的法律地位，建立预防和惩戒拖欠工资的长效机制2简化审批手续，多渠道建立、发展劳务分包企业；审批权限下放3允许相关专业劳务企业承担农房施工4施工总承包、专业承包企业直接用工，必须办理相关手续：合同+保险5建立农村富余劳动力有序、有效向建筑市场转化6加强对承包企业“职工教育经费”的使用监管7研究对农民工的多种管理方式监督管理1对施工总承包、专业承包企业，直接雇佣农民工，不签合同，或不办理保险，或只与“包工头”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理；拖欠工资的责令改正、限制资格、相应处罚2无论承包企业在工程建设投标时是否压减“职工教育经费”，均视为已计提3加强监督，严格执法-98-4.2.4劳动保护的规定1、劳动者的工作时间和休息休假工作时间法定工作时间《劳动法》规定每日8小时；每周不超过44小时；每周至少休1日特殊工作时间经劳动行政部门批准缩短工作日、不定时工作日、综合计算工作日、计件工资时间休息休假法定休假节日目前的法定休假节日：全体放假：元旦、春节、劳动节、国庆节+清明、端午、中秋；部分公民放假：妇女、青年、儿童、建军其他休假连续工作1年以上，享受带薪年假，另外按规定另有的休假如婚丧假、生育假等加班规定每日不超过1小时/天；特殊原因，不超3小时/天，36小时/月；抢险抢修除外-98- 支付报酬加班150%；休息日工作不补休200%；法定节假日安排工作300%2、劳动者的工资基本规定原则按劳分配；同工同酬；逐步提高；总量国家宏调；用人单位自主确定工资分配方式和水平形式货币发放，不得克扣或无故拖欠最低工资概念法定或约定的工作时间内，提供了正常劳动的前提下，用人单位应支付的最低报酬标准省级政府规定；报国务院备案剔除项1加班工资2特殊工作环境、岗位补贴3法定或规定的福利待遇3、劳动安全卫生制度-98-○1用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度、执行规程、标准，进行教育，防止劳动事故，减少职业危害○2劳动安全卫生设施要达标且三同时（同时设计、施工、投入生产和使用）○3提供达标的劳动条件和劳保用品，从事有职业危害作业的劳动者定期体检○4特种作业的劳动者应专门培训，取得资格○5劳动者有拒绝权、紧急避险权以及有权批评、检举、控告4、对女职工和未成年工的特殊保护女职工未成年工1禁止安排矿山井下、四级强度体力劳动2禁止安排经期从事高处、低温、冷水、三级体力劳动3怀孕期间：不得安排三级劳动怀孕7个月以上：不得加班、夜班4产假：不少于90天5哺乳期：1岁以下婴儿；不得安排三级、加班、夜班未成年工：年满16周岁不足18周岁的劳动者16周岁以下是童工，除非特批（如演员、运动员等经过批准可以用），否则用就违法，1不得安排矿山井下、有毒有害、四级强度劳动2定期体检5、劳动者的社会保险与福利《社会保险法》于2011年7月1日起施行基本养老保险缴纳单位：按工资总额缴纳，记入统筹账户个人：按本人工资比例缴纳，记入个人账户领取条件：法定退休年龄+缴足15年项目：按月领取养老金；死亡领取丧葬补助金和抚恤金；未达退休年龄非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴基本医疗保险缴纳单位、个人共同缴纳；达到规定年限退休后不再缴纳，不到可以继续缴费支付不列入医保支付的范围：1工伤基金支付2第三人负担3公共卫生负担4境外就医工伤保险缴纳单位缴纳、职工不缴纳费率行业差别费率；单位缴费额=工资总额×缴费费率认定按照《工伤保险条例》；不认定的情形：1故意犯罪2酗酒吸毒3自残自杀工伤基金支付1治疗及康复费用2住院伙食补助3区外就医4交通食宿5伤残辅具6护理费7一次性伤残补助和1-4级伤残月伤残津贴8死亡的，近亲属领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金9劳动能力鉴定费用用人单位支付1工伤期间工资福利2伤残5、6级的月伤残津贴3解除合同时一次性伤残就业补助金先行支付1单位未及时缴纳工伤保险费，单位支付工伤保险待遇；单位不支付，有工伤保险基金中，先行支付；由用人单位偿还。2第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，工伤保险基金先行支付；向第三人追偿停止情形1丧失待遇条件2拒不接受劳动能力鉴定3拒绝治疗失业缴纳用人单位和职工共同缴纳-98- 保险领取条件1缴费满一年2非因本人原因中断就业3失业登记，有求职要求领取期间缴费1-5年，最多领取12个月；5-10年，18个月；10年以上，24个月。相关规定参加医疗保险的，享受医疗保险待遇；应当缴纳的医疗保险费，有失业基金支付办理程序用人单位应及时为失业人员出具终止或解除劳动关系证明；15日内向社保经办机构告知；失业人员办理失业登记，失业保险金领取自失业登记之日起算待遇停止领取期间，有以下情形的，停止待遇：1重新就业2应服兵役的3移居境外4享受基本养老待遇5不就业或培训生育保险缴纳单位缴纳、职工不缴纳享受主体职工、职工未就业配偶保险范围生育医疗费用：1生育医疗费用2计划生育医疗费用3法定其他享受生育津贴的期间：1产假2计划生育手术假期3法定。标准：单位上年职工的平均工资福利国家发展社会福利事业用人单位改善集体福利条件、提高劳动者福利待遇4.2.5劳动争议的解决1、劳动争议的范围○1确认劳动关系争议○2订立、履行、变更、解除和终止劳动关系争议○3除名、辞退、辞职、离职发生争议○4工作条件与保险福利培训劳保引发争议○5报酬、补偿等争议○6社保争议○7法定其他2、劳动争议的解决方式调解单位劳动争议调委会组成：（两方）由职工代表（工会成员或职工推选）和企业代表（负责人指定）组成；主任由工会代表担任；达成调解协议的，应当履行仲裁劳动争议仲裁委员会组成：（三方）三方组成劳动行政部门、工会、企业代表申请仲裁时效：1年（教材60天的说法有误）；审限：60天诉讼人民法院对仲裁裁决不服的，15日内提起诉讼3、集体合同争议的解决劳动行政部门组织各方协调处理；申请劳动争议仲裁；对仲裁裁决不服，可以在15日内提起诉讼。4.2.6工伤处理的规定1、工伤认定工伤范围认定工伤范围1工作时间和工作场所内，因工作受到事故伤害2工作时间前后，从事预备性、收尾性工作受到事故伤害3工作时间内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害4患职业病5因工外出期间，因工作原因受到伤害或发生事故下落不明6上下班途中，非本人主责，发生交通事故7法定其他视同工伤1工作时间、工作岗位，突发疾病死亡或48小时内抢救无效死亡2抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受伤害3取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发工伤认定申请申请主体用人单位，于30日内申请认定工伤职工、近亲属，于1年内申请法律后果用人单位未在规定的实现内，提交工伤认定申请的，工伤待遇费用由用人单位承担提交材料1申请表2劳动关系证明3医疗证明-98- 工伤认定受理和决定受理社保行政部门受理，可以调查，职工或近亲属认为是工伤，用人单位认为不是的，由用人单位承担证明责任决定受理后，60日内作出认定2、劳动能力鉴定劳动能力鉴定功能障碍，可以分1（最重）级-10（最轻）级伤残等级提出主体用人单位、工伤职工及近亲属受理主体设区的市级劳动能力鉴定委员会60天内作出鉴定结论不服处理收到鉴定结论不服，收到15天内，向省级劳动能力鉴定委员会再次申请省级劳动能力鉴定委员会所作结论为最终结论复查鉴定鉴定结论作出1年内，如果认为伤残情况变化，可以申请复查鉴定3、工伤保险待遇工伤治疗符合规定（治疗项目、药品目录、住院标准）的治疗工伤所需费用由工伤保险基金支付住院伙食补助费；统筹区外就诊交通、食宿费用；康复费用由工伤基金支付（基金负责）非工伤治疗，费用按照基本医疗保险办法处理工伤医疗停工留薪期工伤治疗期间，为停工留薪期间，原工资、福利不变；一般不超过12个月；（单位负责）评定伤残等级后（即劳动能力鉴定），停发原待遇，享受伤残待遇。工伤职工护理所在单位负责；按生活完全不能自理、大部不能、部分不能；按照上年社平工资的50%、40%、30%支付伤残待遇伤残等级工伤基金负责单位负责1-4级一次性伤残补助金；按月支付伤残津贴；养老金不足由工伤基金补足保留劳动关系、退出工作岗位；以伤残津贴为基数单位和个人缴纳基本医疗保险5、6级一次性伤残补助金；工伤职工提出终止或解除劳动合同的支付一次性工伤医疗补助金保留劳动关系、另行安排；难以安排，发给伤残津贴；缴纳各项社会保险费用；工伤职工提出终止或解除劳动合同的，支付一次性伤残就业补助金7-10级一次性伤残补助金；终止或解除劳动关系，支付一次性工伤医疗补助金终止和解除劳动关系，支付一次性伤残就业补助金其他规定下落不明照发工资3个月；第4个月起由工伤基金支付供养亲属抚恤金；生活困难的，可以预支工亡补助金的50%派遣出境当地规定当地保险、国内停保；不能在当地保险的，国内继续保再次工伤再次工伤、再次认定因工死亡工伤基金支付：丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金4.2.7违法行为应承担的法律责任1、劳动合同订立中违法行为应承担的法律责任违法行为法律责任1用人单位提供的劳动合同未载明必备条款；或者未向劳动者交付合同责令改正；赔偿损失2未签订劳动合同自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者签订劳动合同，双倍工资；满1-98- 年，视为签订了无固定期限劳动合同3用人单位当签订无固定期限合同而不签订自应当签订无固定期限合同起，支付双倍工资4劳动合同被确认无效有过错的一方承担损赔偿责任2、劳动合同履行、变更、解除和终止违法行为应承担的法律责任主体违法行为法律责任用人单位责任1未按照约定及时、足额支付劳动报酬2支付工资低于最低工资标准3安排加班不支付加班费4解除或终止劳动合同，为支付经济补偿由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；支付最低工资差额；逾期不支付，责令按应付金额50-100%向劳动者加付赔偿金1暴力、威胁或限制人身自由强迫劳动2违章指挥或强令冒险危及劳动者人身安全3侮辱、体罚、殴打、非法搜查、拘禁劳动者4劳动条件恶劣、污染严重，对劳动者身心健康造成损害行政处罚；构成犯罪，追究刑责；民事赔偿违法解除或终止劳动合同按照补偿金的2倍，支付赔偿金未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明责令改正，赔偿劳动者损失招用尚未解除或终止劳动关系的劳动者，给其它单位造成损失承担连带赔偿责任劳动者违法解除劳动合同造成单位损失，承担赔偿责任违反保密义务或竞业限制劳务派遣单位劳务派遣单位违法责令改正；情况严重，罚款1000-5000元/人，并由工商部门吊销营业执照给被派遣劳动者造成损害与用工单位承担连带赔偿责任3、劳动保护违法行为应当承担的法律责任违法行为法律责任1违法延长劳动时间劳动行政部分给予警告，责令改正，可以罚款2劳动安全设施和劳动卫生条件不符合要求有劳动行政部门或有关部门责令改正，可罚款；情节严重，由县级以上人民政府责令停产整顿；发生重大事故，责任人比照刑法（187）135条“重大劳动安全事故罪”追究3非法雇佣童工（非法招用不满16岁的未成年人）由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照4侵害女职工和未成年工合法权益由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或未成年人造成损害的，应当承担赔偿责任5无故不缴纳社保费用劳动行政部门，责令限期改正，逾期不缴纳，可以加收滞纳金4、工伤处理违法行为应承担的法律责任违法行为法律责任1用人单位、工伤职工及亲属骗取工伤保险待遇；医疗机构、辅具配置机构骗取工伤保险金支付的责令退还，并处罚款1-3倍；构成犯罪，追究刑责2用人单位应参加工伤保险而未参加责令改正；期间发生工伤事故，用人单位按照规定支付相应保险待遇和费用4.3相关合同（4030P160-182）4.3.1承揽合同的法律规定1、承揽合同的特征-98- 概述一方（承揽人）按照另一方（定作人）要求完成一定工作，并交付成果，后者支付酬金的合同特点1承揽目的是交付工作成果（这与与提供服务的合同、劳动合同不同）2承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽的工作（自行完成）3承揽人工作具有独立性（受监督、不受指挥）2、当事人的权利义务承揽人的义务定作人的义务1按照约定完成承揽工作的义务1按照约定提供材料和协助承揽人完成工作2材料检验的义务2支付报酬（承揽人有留置权）3通知和保密的义务3依法赔偿损失（变更要求、怠于答复等）4接受监督检查和妥善保管工作成果的义务4验收工作成果5交付符合质量要求工作成果的义务3、承揽合同的解除1承揽人法定解除权定作人不履行协助义务，可以催告其履行、顺延期限、解除合同2定作人法定解除权未经定作人同意，承揽人将主要工作转交第三人完成3定作人任意解除权随时解除但是要赔偿定作人的损失4.3.2买卖合同的法律规定1、买卖合同的法律特征概念卖方将标的物所有权转移给买受人；买受人支付价款的合同特征1转移财产所有权的合同；2有偿；3双务；4诺成合同主要内容当事人、标的、数量、质量、包装、检验、价款、结算、履约期限地点方式、违约责任、争议解决（注意前三项为必备条款，否则合同不成立）2、买卖合同当事人的权利义务出卖人主要义务1按照约定交付标的物出卖人应对标的物有所有权或处分权按照约定或交易习惯交付标的物或凭证；同时交付有关单证资料。常见交付方式包括：○1现实交付、○2简易交付、○3占有改定、○4指示交付、○5拟制交付如期交付约定的地点交付按照约定的质量按照约定的包装2转移标的物所有权除非另有约定，标的物的所有权自标的物交付起转移出卖具有知识产权的计算机等标的物的，除有法定或约定，知识产权不转移3瑕疵担保权利瑕疵担保：出卖人要保证没有第三人对物主张权利（物权、知识产权等）物的瑕疵担保：即质量保证买受人的主要义务1支付价款按照约定数额支付价款按照约定的地点支付价款按照约定的时间支付价款2领受标的物3进行检验和及时通知的义务3、标的物毁损灭失风险的承担1风险转移交付前出卖人承担；交付后买受人承担；若买受人违约，承担风险2在途标的除非另有约定，合同成立时由买受人承担3运输风险没有约定交货地点，卖方货交第一承运人，风险有买方承担约定了交货地点，买方违约没有收取的，风险由买受人承担-98- 4单证资料卖方未及时交付单证资料，不影响标的物的风险转移5拒收风险因质量不合格，致使不能实现合同目的的，买受人拒绝接受标的物或解除合同；风险由出卖人承担6风险承担与违约买受人承担风险，不影响追究出卖人的违约责任4、特殊买卖合同的规定凭样品买卖交付标的物即便与样品相同，也不能免除通常质量标准的保证责任试用买卖试用期不明，有出卖人决定；试用期到期，买受人未表态，视为购买招标投标买卖按照《招标投标法》的相关规定拍卖公开竞价，将标的物出售给应价最高的竞买人；依照《拍卖法》易货贸易以物易物5、孳息归属孳息种类自然孳息和法定孳息孳息归属标的物交付之前归出卖方；交付之后归买受人（同风险转移的规定）6、买卖合同的解除1主从物的解除主物不符合要求，解除效力及于从物；从物不符合要求，解除效力不及主物2标的物为数物一物不符，解除该物；该物分离影响他物价值的，可以解除数物3分批交付分批交付的，一批不符合，可以解除该批；致使合同目的不能实现的，解除合同不交付其中一批，导致其后交付不能实现合同目的，可以解除之后各批数批标的相互依存；解除其中一批，可以解除已经交付和未交付的各批4分期付款未支付到期价款达到全部价款的1/5，出卖人有权要求付清全款或者解除合同；解除合同可以要求买受人支付该标的物的使用费4.3.3借款合同的法律规定1、借款合同的法律特征1标的物是货币2一般是要式合同要求书面；自然人之间的借款另有约定的除外3一般是有偿合同“偿”是指利息；自然人之间借款没有约定利息，贷款人主张不支持4一般是诺成合同金融机构的借款合同为诺成；自然人之间为实践2、当事人的主要权利义务贷款人的义务1提供借款的义务2不得预扣利息的义务借款人的义务1提供担保2提供真实情况3按照约定收取借款4按照约定使用借款5按照约定还本付息还本期限约定不明：补充；惯例；随时还，催告合理期限还付息期限约定不明：补充；惯例；每满1年支付一次，最后一起付逾期归还：法定或者约定支付逾期利息提前还：除非另有约定，按照实际期间计算3、借款合同的其他规定1期满可以申请展期2金融机构的贷款利率中国人民银行规定了贷款利率的上下限3自然人之间的借款1实践合同；未约定利息，视为无息；2《借贷案件意见》利息最高不得超过银行同类贷款利息4倍，高出不保护-98- 3.3.4租赁合同的法律规定1、租赁合同的法律特征概念出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同特征1转移租赁物使用收益权的合同2诺成合同3双务、有偿合同2、租赁合同的内容和类型内容租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款类型定期租赁约定租赁期限；租期最长不得超过20年，否则超过部分无效不定期租赁租赁期限在6个月以上；应当采取书面，没有采取书面合同的，视为不定期租赁没有约定租赁期限；定期租赁届满，承租人继续使用，出租人没有异议不定期租赁：承租人可以随时解除；出租人解除合同应当合理期限内提前通知3、租赁合同当事人的权利义务出租人的义务承租人的义务1交付出租物1支付租金的义务（支付期不明：补充；惯例；不满1年到期交，超过1年，每满1年交；逾期，催告，解除）2维修租赁物的义务2按照约定使用租赁物3权利瑕疵担保的义务3妥善保管租赁物4物的瑕疵担保的义务4有关事项通知5保证承租人优先购买权（只是房屋）；另，出租期间物权变动，不影响租赁（买卖不破租赁）5返还租赁物6保证共同居住人继续承租（只是房屋）6损失赔偿的义务（未经出租人同意转租，出租人可以解除合同）4、租赁合同的其他规定租赁期间占有、使用租赁物的收益，归承租人，另有约定除外。非承租人原因租赁物部分或全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或不付租金；合同目的无法实现，可以解除合同。4.3.5融资租赁合同的法律规定1、融资租赁合同的法律特征概念出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同特征1出租人身份二重性（买受人和出租人）2出卖人权利义务相对人不同（分别对出租人和承租人）3要式合同（三方主体两个关系）2、融资租赁合同当事人的权利义出租人出卖人承租人1向出卖人支付价金1向承租人交付标的物的义务1支付租金的义务2保证承租人的占有和使用2标的物的瑕疵担保义务2妥善保管使用租赁物的义务3协助承租人索赔3期满返还租赁物（期满租赁物归属，可约定，无约定归出租人）4尊重承租人选择权-98- 4.3.6运输合同的法律规定1、货运合同的法律特征运输合同承运人将旅客、货物从起运地运输到目的地，旅客、托运人、收货人支付运费的合同法律特征1双务有偿2标的是运输行为（提供服务）3诺成合同4当事人的特殊性（托运人可以和收货人为同一人；如果不同，收货人不是合同当事人，是利害关系人）2、货运合同当事人的权利和义务承运人权利1求偿权2特殊情况的据运权3留置权义务1运货2及时通知领取3按照指示运输（托运人可变更，要赔偿）4货损赔偿（不可抗力除外；同一运输方式两承运人连带责任）5不可抗力货物灭失，不收运费托运人权利1有条件拒付运费2任意变更解除权义务1支付运费2妥善包装3告知的义务收货人权利1收货2如果由其支付运费，可以拒绝不合理增加的运费义务1提货验货2支付托运人未付或少付费用3、多式联运合同概念由两种及其以上的交通工具相互衔接、转运共同完成的运输过程规定1多式联运经营人作为承运人，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务2多式联运经营人可以与各段承运人约定权利义务关系，但不影响其对全程承担义务4.3.7仓储合同的法律规定1、仓储合同的特征概述保管人存储存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费用的合同法律特征1诺成2合同的保管对象为动产3双务、有偿合同2、仓储合同当事人的权利义务保管人的义务存货人的义务1验收义务1支付仓储费用2出具仓单（物权凭证，可以转让）2说明义务3允许检查和提取样品3按时提取○1逾期提取加收费用；提前提取不减费用○2逾期提取，经催告在合理期限内不提取，可以提存○3未约定仓储期间，存货人可随时提取，保管人可以随时通知提取，但应给予必要的准备时间4通知的义务5催告和做出必要处置的义务6损害赔偿的义务4.3.8委托合同的法律规定1、委托合同的法律特征概述委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；联系委托代理的知识，比较异同-98- 法律特征1委托合同的目的是为他人处理或管理事务2委托合同的订立以双方相互信任为前提3委托合同可以有偿，也可以无偿2、委托合同当事人的权利义务委托人的义务存货人的义务1支付费用的义务1按指示处理委托事务的义务2支付报酬的义务2亲自处理委托事务的义务3赔偿损失的义务3委托事务报告和转交财产的义务4披露委托人或第三人的义务（出现违约情况时）5有偿委托过错赔偿；无偿委托故意或重大过失赔偿3、委托合同的终止（随时终止）委托人或受托人可以随时解除委托合同，给对方造成损失，除不可归责于该当事人的原因，应当赔偿损失。（失权终止）委托人或受托人死亡、丧失民事行为能力或破产的，委托合同终止，但是另有约定或委托事务的性质不宜终止的除外；出现之前的情况，如果终止委托合同将损害委托人利益的，在继承人、法定代理人或清算组织（即继受人）承受委托事务前，应当继续处理委托事务；继受人通知受托人委托合同终止，应采取必要措施避免损害委托人的利益。-98- 5建设工程施工环保、节能和文物保护5.1施工现场环境保护制度5.1.1施工现场噪声污染防治的规定1、建设项目噪声污染的防治原则规定噪声污染环评建设单位必须提出环境影响报告书；按照程序报送环保行政主管机关审查批准；报告书中应当有所在地单位和居民意见防治措施三同时；采取设置声屏障等措施控制噪声污染；城市交通干线两侧建设噪声敏感建筑，应当间隔一定距离并采取减轻或避免交通噪声影响的措施2、施工现场噪声污染的防治1排放建筑噪声要达标GB-12523对土石方、打桩、结构、装修阶段的日、夜间噪声做出了限制（夜间都是55分贝以下；夜间是晚22点到早6点）2噪声污染申报使用机械设备要噪声污染的提前15天申报3禁止夜间产生噪声污染城市市区噪声敏感建筑物集中区域禁止夜间施工，抢修、抢险、工艺要求、特殊需要（要办证明和公告）的除外4政府监管县级以上人民政府环保行政主管部门3、交通运输噪声污染的防治保持车辆消音器和喇叭符合要求；特种车辆警报器使用要合法；非紧急情况禁止使用警报器。4、对产生环境噪声污染企事业单位的规定原则规定防治措施保证防治设施正常使用；拆除、闲置处理设施事前申报缴纳排污费用排污缴纳排污费；超标要缴超标排污费；征收费用不得挪用限期整改在噪声敏感区内造成严重环境噪声污染的企业事业单位，限期治理5.1.2施工现场废气、废水污染防治的规定1、大气污染防治建设项目报告书作出评价、规定防治措施、报送审查批准；投产或使用前，由环保部门验收施工现场重点防治扬尘污染；建设部《绿色施工导则》中具体规定政府监管环保部门负责；排放单位申报和获得批准；排放物要达标；禁排有毒有害烟尘和恶臭气体物质2、水污染的防治建设项目1应当环评2三同时3水源保护：禁止在饮用水水源一级保护区建改扩与保护水源无关的建设项目，建成的政府责令拆关；禁止在二级保护区内建改扩排污项目，已经建成的政府责令拆关；在水源保护区不得建扩水体严重污染项目，改建不得增加排污量施工现场1排放单位要申报和登记：2禁止排放油、酸、碱、毒废液，禁止水体清洗油、毒污染物，放射性不得超标；3禁止排放工业废渣、城市垃圾等废弃物，可溶性毒物防漏，最高水线下放置废弃物4饮用水源、特殊地区不新建排污口-98- 5禁止利用渗井、渗坑、溶洞、裂隙排放，防止沟渠、坑塘渗漏6保护地下水，地下工程不得污染地下水，回灌不得恶化地下水7《绿色施工导则》中的规定（抽水量大于50万立方米，应回灌）事故处理启动预案，报告政府环保主管部门5.1.3施工现场规定废物污染防治1、建设项目固体废物污染环境的防治环评；三同时；国家、省级政府划定的自然保护区、风景名胜区、饮用水源保护区、基本农田保护区和其他特别保护区域内，禁止建立工业固体废物储存、处理的设施、场所和生活垃圾填埋场。2、施工现场固体废物污染环境的防治一般固体废物污染环境防治1产生固体废要防止污染2处置固废防治散失3自然保护区等特殊地区禁止建设固废处置场所4跨省转移要报告并经许可5禁止固废入境6禁止进口不能作为原料的固废、限制可以做原料的7露天贮存固废的药设置专门的设施、场所8施工单位及时清运建筑垃圾危险废物特别规定1标志2填埋超标危险废物缴纳危险废物排污费3从业单位要申请营业许可证4危险废物分类5转移危险废物要报告6运输危险废物不得与旅客同一运输工具7接触物转作他用要消毒8处置人员要专业培训考试合格9危险废物处置单位要制定应急措施并报备10禁止经我国过境转移危险废物固体废物减量利用《绿色施工导则》制定垃圾计划，住宅建筑，每万平方米建筑垃圾不宜超400吨；加强垃圾的回收利用，建筑垃圾回收30%；拆除回收40%；碎石、土石方类50%施工现场垃圾袋装、分类，集中封闭式垃圾站，集中运出5.1.4违法行为应承担的法律责任1、施工现场噪声污染防治违法行为违法行为法律责任1未经批准拆除或闲置防噪设施导致噪声排放超标环保行政部门，责令改正，并处罚款2违法排放噪声，拒绝检查或弄虚作假给予警告或罚款3建筑单位违法夜间施工环保行政部门，责令改正，可以并处罚款4机动车不按照规定使用声响装置公安机关警告或罚款5噪声侵权受害单位和个人，可以要求排除危害；赔偿造成损失2、施工现场大气污染防治违法行为违法行为法律责任1拒报谎报排放；拒绝检查或弄虚作假；不使用或拆除防治设施；未采取防范措施堆放潜在污染物环保部门等，责令停止违法；限期改正，警告或5万元以下罚款2超标排放环保部门，限期治理，并处罚款1-10万3违法排放（未处理、未经批准、未密闭、油烟）环保部门等，责停违法；限期改正，可处5万以下罚款4违法焚烧产生有毒有害和恶臭气体物质环保部门等，责停违法；处2万以下罚款5建筑施工扬尘污染建设部门等，责停违法；限期改正，可处2万以下罚款；逾期未改，可以责令停工整顿6造成事故环保部门根据损失罚款按直接损失50%以下，不超过50万元；情况严重，对责任人员处分；重大事故，构成犯罪，追究刑责3、施工现场水污染防治违法行为应承担的法律责任-98- 违法行为法律责任1超标排放环保部门责令限期（不超过1年）治理，罚款；逾期由人民政府批准责令关闭2饮用水源保护区内设排污口由人民政府责令限期拆除，罚款10-50万；逾期强拆，罚款50-100万，并可责令停产整顿3违规或私设排污口由环保部门责令限期拆除，罚款2-10万；逾期强拆，罚款10-50万；情节严重，报请人民政府责令停产整顿4其他污染水源的行为由环保部门责令停止违法，采取治理措施，消除污染，罚款；逾期不治理，指定其他单位代为治理，违法单位承担费用5事故处理违法：不制定预案；事故发生未启动预案环保部门责令改正，情节严重，罚款2-10万4、施工现场固体废物污染环境防治违法行为的法律责任违法行为法律责任1违反生活垃圾污染防治规定环保部门责令停止违法行为，限期改正，处以罚款2违反危险废物污染环境防治规定环保部门责令停止违法行为，限期改正，处以罚款3危险废物生产单位不处置或不承担处置费用环保部门责令限期改正，处代为处置费1-3倍的罚款4造成固体废物严重污染环境环保部门按权限责令限期治理；逾期由人民政府决定停业或者关闭5造成固体废物污染环境事故环保部门处2-20万元罚款；重大损失30%，不超过100万；追究主管、责任人责任；由人民政府决定停业或关闭6造成重大环境污染事故构成犯罪，追究刑责7拒绝现场检查检查部门责令限期改正；不改，作假，处2000-2万罚款5.2施工节约能源制度节约资源是我国的基本国策，国家实施节约与开发并举的战略5.2.1施工合理使用与节约能源的规定工程建设领域的节能包括建筑节能和施工节能两个部分1、合理使用与节约能源的一般规定1节能产业政策推出有利于节能环保的产业政策，限制高耗能、污染企业，发展节能环保企业；淘汰、禁用落后产品设备工艺；鼓励制定严于国标、行标的企业标准2用能单位法定义务加强管理，降低能耗；奖励节能，加强培训；加强能耗计量，不得包费3循环经济的法律要求在生产、流通、消费领域实现减量化、再利用、资源化2、建筑节能的规定1节能评估审查不符合标准的，负责审批或核准机关不批准开工、建设单位不得开工建设、已建成的不得销售或使用2鼓励建筑节能使用节能材料、设备；安装使用可再生资源利用系统——太阳能、地热3新建筑节能推广节能四新；限制高能耗；发布限制、禁止使用目录；规划部门：规划部门就设计方案的节能征求建设主管部门意见-10日-98- 施工图审查机构：不符合节能强制标准的，不得颁发施工许可证建设单位：1不得明示暗示设计、施工单位违规2提供合格材料3根据强制标准节能验收，不符不得出具竣工报告4房产商销售时在买卖合同、住宅质保书、使用说明中载明节能信息设计、施工、监理单位：设计遵强标；施工遵设计和强标施工；监理遵强标4既有建筑节能先采用遮阳通风等低成本改造；围护改造应于供热改造同步进行3、施工节能的规定1节材与材料资源的利用鼓励材料无毒无害；散装水泥，预拌混凝土和砂浆；禁止毁地烧砖2节水与水资源的利用提高水效率；非传统水资源利用；安全用水3节能与能源利用节能措施；机械设备与机具；临时设施；施工用电与照明4节地与施工用地保护临时用地指标；临时用地保护；施工总平面布置5.2.2施工节能技术进步和激励措施的规定1、节能技术进步政府政策引导；政府资金支持2、节能激励措施财政安排节能专项资金；税收优惠；信贷支持；价格政策；表彰奖励5.2.3违法行为应承担的法律责任1、违反建筑节能标准违法行为违法行为法律责任1设计、施工、监理单位违反建筑节能标准《节能法》建设部门，责令改正，10-50万罚款；情节严重，吊证；造成损失，赔偿2施工单位未按照节能强制标准施工《节能条例》建设部门责令改正，处合同金额2-4%罚款；情节严重，吊证；造成损失，赔偿3注册执业人员违反节能强制标准《节能条例》停止执业3个月-1年；情节严重，吊证，5年内不予注册2、使用黏土砖及其它施工节能违法行为违法行为法律责任1生产、销售、使用黏土砖《循环经济促进法》有关部门责令限期改正；没收违法所得；逾期不改，工商部门吊销营业执照2其他违反施工节能规定《节能条例》建设部门，责令改正，10-20万罚款；情节严重，吊证；造成损失，赔偿3、用能单位其他违法行为违法行为法律责任1用能单位未配备、使用计量器具《节能条例》产品质量监督部门责令改正；逾期不改，罚款1-5万元2瞒报、伪造、篡改节能数据《统计法》的规定执行3无偿向本单位职工供能或消费包费制节能部门责令限期改正；逾期不改罚款5-20万元4进口淘汰设备、材料或产品海关责令退运，可处以10-100万元罚款-98- 5.3施工文物保护制度5.3.1受国家保护的文物范围1、受国家保护文物范围不可移动1具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、石窟寺和石刻、壁画2与重大历史事件、革命运动或著名人物有关的以及具有纪念、教育意义或史料价值的史迹、实物、代表性建筑可移动3历史各时代珍贵的艺术品、工艺美术品4历史各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料5历史各时代、各民族社会制度、生产、生活的代表性实物另：具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石同文物一样受保护2、水下文物的保护范围○1内水、领海中外文物；○2具有管辖权的其他海域的中外文物；○3他国领海以外起源于中国的文物。3、文物保护单位和文物的分级不可移动：全国重点文物保护单位，省级重点文物保护单位，市、县级文物保护单位。可移动：珍贵文物（分一级、二级、三级）、一般文物4、属于国家所有的文物范围国内遗存的一切文物，属于国家所有；不可移动的文物，不因所属土地所有权、使用权改变而改变；可移动的文物，不因保管、收藏单位变化而变化。水下文物：我国管辖水域的属于国家；外国领海以外的，我国有辨认器物物主的权利。5、属于集体所有和私人所有的文物保护范围文物所有者也必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。5.3.2在文物保护单位保护范围和建设控制地带施工的规定1、文物保护单位的保护范围保护范围：对文物的本体以及周围一定范围实施重点保护的区域。确保文物保护单位的真实性和完整性。国家、省级文物保护单位的保护范围由省级人民政府划定；市县级文物保护单位，由核定该文物保护单位的人民政府划定。2、文物保护单位的建设控制地带建设控制地带：对文物保护单位的保护范围外，为保护文物保护单位的安全、环境、历史风貌，对建设项目加以限制的区域。国家级，经省级政府批准，省级文物、规划部门划定；省级、地市、县级，经省级政府批准，由核定该文物保护单位的人民政府文物、规划部门划定。3、历史文化名城、名镇、名村的保护名城，国务院核定；其余的，省级政府核定，报国务院备案4、在文物保护单位保护范围和建设控制地带施工的规定《文物保护法》规定：在文物保护单位保护范围和建设控制地带，不得建设污染文物单位及环境的设施；不得进行可能影响文物单位安全及环境的活动；已经污染的，限期治理。1承担文物保护单位的修缮、迁移、重建工程的单位应当具有相应的资质证书《文物保护法实施条例》规定：双证：文物部门发给的文物保护工程资质证+建设部门发给的资质证书单证：不涉及建筑活动的，文物保护工程资质证文物保护工程资质证：省级或国务院文物部门申请，30个工作日决定；申请条件：文博专业的技术人员、所需技术设备、法定其他条件2《历史文化名城镇村保护条例》规定-98- 在历史文化名城镇村从事建设活动的相关规定禁止：1开山采石开矿2占用保护区域3修建危险品工厂仓库4刻划涂污经批准、办手续：1改变自然状态2核心内群众活动、影视摄制3有影响的活动；需要经过规划部门会同文物部门批准；依法办理相关手续核心区：不得新建、扩建；建设活动须经规划部门会同文物部门的批准不得擅自迁移、拆除历史建筑3在文物保护单位保护范围和建设控制地带从事建设《文物保护法》规定保护范围：不得建设或爆破、钻探、挖掘；特殊情况下，经核定文物保护单位的人民政府批注，事前还须报该政府上级政府文物部门同意全国重点文物保护单位，由省级政府批准；国务院文物部门同意建设控制地带：建设工程不得破坏历史风貌；工程设计方案，须经相应级别文物单位同意；规划部门批准4文物修缮保护工程的设计施工管理《文物保护法实施细则》规定国家文物局审批修缮计划、方案：全国重点、有必要的省级文物；其余的由省级文物部门审批；文物修缮保护工程应当接受审批机关的监督和指导；竣工，报审批机关验收5.3.3施工发现文物报告和保护的规定1、配合建设工程进行考古发掘工作的规定大型基础建设工程，建设单位报省级文物部门，对工程范围进行文物考古调查、勘探工期紧迫或有自然破坏危险，省级文物部门组织抢救发掘，同时补办审批手续2、施工发现文物的报告和保护规范性文件具体规定《文物保护法》工程建设、农业生产中，任何单位、个人发现文物：保护现场，报告当地文物部门文物部门24小时赶到现场，7日内提出处理意见发现文物属于国家，任何单位或个人不得哄抢、私分、藏匿《文物保护法实施细则》建设工程中发现古遗址、古墓葬必须发掘时，由省级文物部门组织；特别重要的建设工程和跨省的工程范围内考古发掘，有国家文物局组织；发掘结束前不得继续施工3、水下文物的报告和保护规范性文件具体规定《水下文物保护条例》发现我国水下文物及时报告文物部门；已经打捞出水的，及时上缴外国领海以外发现水下起源中国的文物，及时报告；已打捞出水的提供辨认鉴定5.3.4违法行为应承担的法律责任1、哄抢、私分国有文物等违法行为规范文件违法行为法律后果《文物保护法》1盗掘2故意或过失毁损珍贵文物4禁止出境的珍贵文物出售或赠送给外国人5倒卖文物6走私文物7盗窃、哄抢、私分或非法侵占国有文物8其他构成犯罪追究刑责：造成文物灭失、毁损，承担民事责任；构成违反治安管理行为，公安处罚；走私，尚不构成犯罪的，海关处罚1发现文物隐匿不报或拒不上交2未按照规定移交拣选文物尚不构成犯罪，由文物会同公安机关追缴文物；情节严重，5000-5万罚款2、在文物保护单位的保护范围和建设控制地带进行建设工程违法行为规范文件违法行为法律后果《文物保护法》1保护范围内施工、危险作业2控制地带施工未经批准，造成损害3尚不构成犯罪：文物部门责令改正；造成严重后果，罚款5-50-98- 擅自迁移、拆除不可移动的文物4擅自修缮不动文物，改变原状5擅自原址重建6无资质从业万；情节严重，吊销证书刻划、涂污或损坏文物以及保护标志，尚不严重；公安机关或文物部门给予警告，可以罚款保护范围内或控制范围内污染环境，或未在限定期限内完成污染治理环保部门依法处罚3、未取得相应资质擅自承担文物保护单位修缮、迁移、重建工程规范文件违法行为法律后果《文物保护法实施条例》未取得文物保护工程资质证，承揽工程文物部门责令改正；逾期不改，或造成严重后果，处5-50万罚款；构成犯罪追究刑责未取得建设部门的资质证书建设行政部门依法处罚4、历史文化名城镇村保护范围内违法规范文件违法行为法律后果《历史文化名城镇村保护条例》1开山采石开矿2占用规划确定的保护区域3修建危险品工厂仓库规划部门责令停止违法、限期恢复原状或补救；逾期，替代恢复，承担费用；严重后果单位50-100罚款，个人5-10万罚款；赔偿未经规划会同文物部门批准改变自然状态；拆除非历史建筑；外部装修、添加设施及改变历史建筑机构或使用性质；其他影响历史建筑的行为规划部门责令停止违法行为，限期恢复、补救措施；没收违法所得；逾期替代补救，承担费用；造成严重后果，罚款单位5-10万元；个人1-5万；赔偿损失损坏、擅自迁移、拆除历史建筑规划部门责令停止违法行为，限期恢复、补救措施；没收违法所得；逾期替代补救，承担费用；造成严重后果，罚款单位20-50万元；个人10-20万；赔偿损失擅自设置、移动、涂改、毁损标志牌规划部门责令改正；逾期不改，单位1-5万，个人罚款1000-1万5、水下文物保护违法行为规范文件违法行为法律后果《水下文物保护管理条例》破坏属下文物，私自勘探、发掘、打捞水下文物，隐匿、私分、贩运、非法出售、出口水下文物行政处罚或追究行政责任6建设工程安全生产法律制度6.1施工安全生产许可证制度（6010P212-217）《行政许可法》：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。（行政许可的范围）《安全生产许可证条例》对矿山、建筑施工、危险品、烟花爆竹、民用爆破器材生产单位实行安全生产许可制度6.1.1申请领取安全生产许可证的条件《安全生产许可证条例》规定了13项措施，结合建筑施工企业特点，《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》主要要求如下：1建立健全安全责任制，完备规章制度、规程7参加工伤保险、现场危险作业人员办理意外伤害险2保证资金投入8施工现场各区域以及安防用具、设备符合规定-98- 3设置安管机构、配备专职安管人员9有职业危害防治措施4主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员经建设部门或有关行政部门考核合格10对高危作业有预防、监控和应急预案5特种作业人员经业务主管部门考核，取得资格证书11对安全事故由应急救援预案，有人员、装备6管理人员、作业人员每年至少一次培训和考核12其他《许可证条例》规定：发证机关监督检查，发现不再具备发证条件，应当暂扣或者吊销安全生产许可证其中重要项目的具体内容包括：1建立健全安全责任制，完备安全生产规章制度责任制度：第一责任人、直接管理负责人、具体岗位责任人的责任目标；责任人的职责范围和内容；责任评价与考核办法；问责与奖惩措施；责任档案规章制度：投入保障；项目论证、评价和管理；设施、设备维保；较大危险、危害因素场所、设施、设备安全管理；重大危险源管理；职业卫生管理；劳防用品管理；检查、排查、整改；教育、培训、考核；特种作业；应急预案与救援体系；事故报告与协查2保证安全生产资金投入与安全生产相关的各类支出3有关人员经主管部门考核合格主要负责人、项目负责人、安全生产管理人员、特种作业人员特种作业：建筑电工，架子工，起重信号司索工，起重机械司机、安装拆卸工，高处作业吊篮安装拆卸工等6.1.2安全生产许可证的有效期和政府监管的规定1、安全生产许可证的申请受理部门建筑业央企向国务院建设行政主管部门申请；其余向省级人民政府建设行政主管部门申请所需资料1申请表2法人营业执照3所需文件、材料，并对其实质内容的真实性负责2、安全生产许可证有效期及变更○1有效期3年；期满前3个月向原发证机关申请办理延期○2有效期内，未发生死亡事故的，经发证机关同意，不再审查，有效期延长3年○3有关信息变更：变更后10日内申请安全生产许可证变更手续○4企业消灭：交回，注销○5遗失：经媒体声明作废后，方可申请补办（先声明，后补办）3、政府监管○1无证不得从业；施工单位无安全许可证，建设单位无法取得施工许可证○2不得转让、冒用、伪造安全生产许可证○3拿证后，接受监督检查，不再具备条件时，应当暂扣或吊销安全生产许可证○4可以撤销已发安全生产许可证的情况：发证机关工作人员渎职发证；越权发证；违反程序发证；不具备条件发证；依法可以撤销的其他情况6.1.3违法行为应当承担的法律责任1、未取得安全生产许可证擅自生产（无证生产）规范文件具体规定《安全生产许可证条例》19条：责令停产，没收违法所得，并处10-50万元罚款；重大事故或严重后果，构成犯罪追究刑责《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》责令停工，没收违法所得，并处10-50万元罚款；重大事故或严重后果，构成犯罪追究刑责-98- 2、安全生产许可证期满未办理延期手续，继续生产规范文件具体规定《安全生产许可证条例》责令停产，限期补办，没收违法所得，并处5-10万罚款；逾期不办继续生产的，按19条处罚《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》责令停工，限期补办，没收违法所得，并处5-10万罚款；逾期不办继续施工的，按上表无证施工处罚3、转让安全生产许可证规范文件具体规定《安全生产许可证条例》转让单位：没收违法所得，处10-50万元罚款，吊证；构成犯罪追究刑责；冒用单位：19条《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》转让单位：没收违法所得，处10-50万元罚款，吊证；构成犯罪追究刑责；冒用单位：同上表无证施工处罚4、不正当手段取得安全生产许可证规范文件具体规定《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》隐瞒情况、提供虚假材料：不予受理或不发证，并警告，限制申请1年欺骗、贿赂手段：撤销，限制申请3年；构成犯罪追究刑责5、暂扣安全生产许可证并限期整改的规定规范文件具体规定《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》发生重大安全事故：暂扣安全生产许可证并限期整改不再具备安全生产条件：暂扣安全生产许可证并限期整改；情况严重，吊销安全生产许可证6、发证机关工作人员规范文件违法行为法律后果《安全生产许可证条例》1向不符合条件的单位发证2发现无证生产不处理3发现有证企业不再具备安全生产条件，不处理4接到举报不处理5工作中索贿或谋私利降级或撤职；构成犯罪，追究刑责6.2施工安全生产责任和安全生产教育培训制度（6020P217-228）建设工程施工活动中应该始终贯彻的两个法定基本制度6.2.1施工单位的安全生产责任1、施工安全生产管理的基本方针安全第一、预防为主，体现“以人为本”2、施工单位的安全生产责任制度○1主要负责人：《建筑法》法定代表人《安全条例》主要负责人；即有生产经营决策权的人。○2施工单位安全生产管理机构和专职管理人员的职责主要职责安全生产管理机构和人员机构施工单位（及大分支）及其在建设项目中设置的负责安管的独立职能部门；必须设置1落实国家有关安全生产的法律法规和标准2编制并更新安全生产管理制度3组织安全培训及安全检查其他，详见教材P218人员1现场监督检查-98- 政府主管部门考核合格的专职安全管人员2发现隐患向项目负责人、安管机构负责人报告；3制止违章指挥、操作其他，详见教材P218（发现隐患或违章，当场纠正或作出处理决定；重大隐患，可以越级报告或向政府建设部门报告）配备《施工企业安管机构设置及人员配备办法》建筑施工总承包资质序列企业：特级≥6人，一级≥4人，二级及以下≥3人；建筑施工专业承包资质序列企业：≥2人建筑施工劳务分包资质序列企业：≥2人分公司、区域公司等较大分支：≥2人○3制定安全生产规章制度和操作规程施工单位要对在建工程进行定期和专项安全检查并记录。○4保证本单位安全生产所需资金的投入《安全条例》规定施工单位对列入建设工程概算的安全生产相关经费，不得挪用3、建立健全群防群治制度群众路线在安全生产中的体现、企业进行民主管理的重要内容6.2.2施工项目负责人的安全生产责任施工单位项目负责人主要是指“项目经理”；要求具有相应执业资格，即建造师执业资格；经公司法定代表人授权，选调技术、生产、材料、成本等管理人员，代表企业履行管理职责《安全条例》规定1对建设项目的安全生产负责2落实安全生产责任制度、规章制度、操作规程3确保安全生产费用的有效使用4组织制定安全施工措施，消除事故隐患5及时、如实报告安全生产事故6技术交底：项目技术负责人向施工班组、作业人员交底6.2.3施工总承包和分包单位的安全生产责任《建筑法》规定：施工现场安全由总承包单位负责，分包单位应服从总承包单位施工现场安全管理。1、总承包单位应当承担的法定安全生产责任○1分包合同应当明确总分包双方的安全生产责任○2统一组织编制建设工程安全生产应急救援预案○3负责向有关部门上报生产安全事故○4自行完成建设工程主体结构的施工○5承担连带责任（加强责任感、有利于保护受害方）2、分包单位应当承担的法定安全生产责任分包单位不服从总包单位现场安全生产管理，导致事故，承担主要责任6.2.4施工作业人员安全生产的权利和义务权利1知情权和建议权危险因素、防范措施、应急措施2获得劳防用品的权利单位提供合格劳防用品，监督、教育从业人员使用、佩戴3-98- 批评检举控告及拒绝权对安全生产存在的问题，拒绝违章指挥、强令冒险作业；不被单位报复4紧急避险权直接危及人身安全时，停止作业、采取措施后撤离现场；不得滥用5获意外伤害保险赔偿权施工单位必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险6请求民事赔偿权除了享有工伤社会保险外，可以向本单位提出赔偿要求，不得约免义务1遵守安全生产规章制度2接受教育和培训的义务3危险报告的义务发现危险因素，立即向现场安全管理人员或本单位负责人报告；接到报告的人，应当及时处理（发生事故，应当立即向本单位负责人报告）6.2.5施工管理人员、作业人员安全生产教育培训的规定教育培训类型具体要求施工单位三类管理人员的考核《安全条例》施工单位主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员经建设行政主管部门或者其他有关部门考核合格后方可任职每年至少一次全员教育培训《安全条例》管理人员、作业人员（即全员），每年至少进行一次安全生产培训，记入个人工作档案；考核不合格的人员不得上岗进入新岗位、新场地前的培训《安全条例》新岗位培训：进入新岗位、新施工现场前必须培训，未培训或考核不合格不上岗采用四新前的安全生产培训《安全条例》采用“四新”（新技术、新工艺、新材料、新设备）时，应当相应培训以防止事故发生特种作业人员的安全培训考核《安全条例》特种作业人员，专门培训、取得特种作业操作证书后，方可上岗；特种作业：垂直运输机械作业、安装拆卸、爆破等消防安全教育培训《社会消防安全教育培训规定》在建工程施工单位应当开展的消防安全教育：1施工前教育2工地、宿舍设置宣传、教育、警示标志3明火作业人员经常教育4组织灭火、应急疏散演练6.2.6违法行为应承担的法律后果1、施工单位违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《建筑法》对安全事故隐患不采取措施予以消除责改，可罚款；情节严重，责停，降级吊证；构成犯罪，追究刑责《安全条例》1未专职安管2四种人未经考核合格3现场未警示、消防4未提供劳防用品5特种设备未登记6淘汰禁用工艺、设备材料限期改正；逾期，责停，罚款；构成犯罪，追究刑责取得资质证书后，降低安全生产条件限期改正；逾期不符，责停，降级吊证挪用列入工程概算的安全经费责改，罚款挪用额20-50%；赔偿所造成损失《刑法》建设、施工、设计、监理违规降低工程质量，造成重大事故（工程重大安全事故罪）对直接责任人，5年以下有期或拘役，并处罚金；后果特别严重，5-10，并处罚金2施工管理人员违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《建筑法》违章指挥、强令冒险，发生重大事故依法追究刑事责任-98- 《安全条例》施工单位主要负责人、项目负责人，不履行安全生产职责限期改正；逾期责停；造成严重后果，构成犯罪，追究刑责；尚未犯罪，罚款2-20万或撤职；刑罚执行完毕5年内不得担任施工单位、项目负责人注册执业人员，未履行工程建设强制标准责令停止执业3个月到1年；情节严重，吊销执业资格证书，5年内不予注册；重大事故，终身不予注册；构成犯罪，追究刑责《刑法》强令冒险作业罪5年以下有期或拘役；情节恶劣，5年以上有期重大责任事故罪（重大劳动安全事故罪）3年以下有期或拘役；情节恶劣，3-7年有期3、施工作业人员违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《刑法》重大责任事故罪3年以下有期或拘役；情节恶劣，3-7年有期4、特种作业违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《特种设备安全监察条例》1未设管理机构或配备专兼职管理人员2从业人员无证3未进行特种设备安全教育培训限期改正；逾期停用或停业；处2000-2万元罚款《特种作业人员培训考核规定》生产经营单位未建立健全特种作业人员档案警告，并处1万元以下罚款生产经营单位使用无证人员上岗作业限改；逾期停产停业，可罚2万元以下单位非法印刷伪造倒卖使用特种作业操作证警告，并处罚款1-3万；构犯罪追刑责特种作业人员伪造涂改或使用伪造涂改操作证警告，并处罚款1000-5000元特种作业转借、转让、冒用特种作业操作证警告，并处罚款2000-1万元6.3施工现场安全防护制度（6030P228-239）6.3.1编制技术安全措施、专项施工方案和安全技术交底的规定1、编制安全技术措施施工准备工作＞施工组织设计（规划指导施工全过程的综合性技术经济文件，要在投标文件中提供给招标方）＞安全技术措施2、施工现场临时用电方案目的防止人员触电和电气火灾依据《施工现场临时用电技术规范》JGJ46-2005种类用电组织设计：临时用电设备在5台以上或总功率在50KW以上安全用电和电气防火措施：除需要用电组织设计以外管理临时用电组织设计及变更必须履行“编制（电气工程技术人员）、审核（相关部门）、批准（具有法人资格企业的技术负责人）”程序；临时用电工程必须由编制、审核、批准部门和使用单位共同验收，合格后方可投入使用3、编制安全专项施工方案编制专项施工对象对一定规模的危险性较大部分编制专项施工方案；包括：基坑支护降水、土方开挖、模板、起重吊装、脚手架、拆除爆破、其他-98- 方案要求双签字（施工单位技术负责人、总监理工程师）+专职安管现场监督特殊对深基坑、地下暗挖、高大模板，施工单位还应组织专家论证、审查编制实行施工总承包，由总承包单位编制；专项方案可由专业承包单位组织编制审核（不需要专家论证的）专项方案由施工单位（总承包单位）组织本单位专业技术人员审核；单位技术负责人签字；报监理单位，有项目总监理工程师审核签字（需专家论证的）专项方案由施工单位（总承包单位）组织专家论证，根据论证报告修改完善专项方案；经施工单位技术负责人（及专业承包单位技术负责人）、总监理工程师、建设单位项目负责人签字后，方可组织实施；重大修改，重新论证实施不得擅自修改、调整方案；确需修改，重新审核，重新论证施工单位指定专人进行现场监督和监测；技术负责人应当定期巡查专项施工方案实施如需验收，由施工、监理组织验收，合格由施工单位技术负责人和总监理工程师签字注意：要求总监理师签字的情况：○1专项方案○2建设单位拨款○3竣工验收○4同意施工单位延期开工、复工、工期顺延等以及要求施工单位暂停施工4、安全技术交底责任人目的及内容交底对象要求项目经理部技术人员○1目的：对有关安全施工的技术要求做出详细说明○2包括：工种、分部分项、大型特殊工程单项、设备安装、使用新工艺技术材料施工的安全技术交底施工作业班组作业人员○1双方签字确认○2经理部保存记录6.3.2施工现场安全防护的规定《建筑法》要求建筑施工企业应在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当封闭管理。对毗邻可能有损害的，应采取相应防护措施。1、安全警示标志《安全条例》规定：危险部位、明显警示；要易于看到、文字易于读懂、图形易于理解、灯光明亮显眼。未经施工单位负责人批准，不得擅自移动或拆除2、根据不同施工阶段采取相应的安全施工措施《安全条例》规定：如果暂停施工的，施工单位做好现场防护；责任方（未必是直接责任单位）承担费用，监理责任由建设单位对施工单位先行承担，之后按照约定向监理单位追偿。3、施工现场临时设施的安全卫生要去《安全条例》规定：办公区、生活区、作业区分开并保持安全距离，不得在未竣工建筑物内设置员工宿舍。临时搭建建筑应当符合安全要求、活动房屋有合格证。涉及人员安全+卫生。4、对周边环境采取防护措施《安全条例》规定：施工单位应采取措施尽可能减少对周边环境的影响。○1有损相邻建筑的，专项防护；○2防止减少粉尘、三废、声光振动；○3市区建设，封闭围挡。5、危险作业的施工现场安全管理《安全生产法》规定：生产经营单位进行爆破、吊装等危险作业，应当安排专人进行现场管理。6、安全防护设备、机械设备等的安全生产管理《安全条例》规定：○1安防用具、设备、机具应有生产（制造）许可证、产品合格证（2证），进场查验（1证）。-98- ○2专人管理，维护、保养、报废、建档。○3作业人员按章操作正确使用。7、施工起重机械设备等的安全使用管理○1《安全条例》规定：起重机械、自升式架设设备等使用前先组织或委托验收；使用承租的机械设备和施工机具及配件的，有施工总承包、分包、出租、安装单位共同验收，合格后方可使用。○2《特种设备安全监察条例》规定的特种设备，使用单位应定期检验，在安检合格有效期届满前1个月，向检验检测机构提出定期检验要求。6.3.3施工现场消防安全职责和应采取的消防安全措施规范文件具体内容《消防法》单位的消防安全职责：○1落实责任制，制定规章制度、预案○2配置消防实施、设备、器材，标志，保证完好有效○3对建筑消防设施每年至少一次全面检测，存档备查○4保障疏散通道、出入口、消防通道，防火防烟的分区、间隔合规○5组织防火检查消除隐患○6消防演练○7其他规定○8单位主要负责人是消防安全责任人《安全条例》○1建立消防安全制度、确定责任人单位主要负责人是单位消防安全责任人；项目负责人是项目施工现场安全责任；施工现场实行逐级、岗位防火责任制○2制定用火、用电、易燃易爆材料等管理制度和操作规程○3设置消防通道、消防水源、配备消防设施、器材○4现场入口设置明显标志《消防法》重点工程的施工现场多为消防安全重点单位，单位还应履行以下义务：○1确定消防管理人，组织实施本单位的消防安全管理工作○2建立消防档案、确定重点部位、设置防火标志、实行严格管理○3对职工进行岗前消防安全培训，定期组织安全培训和消防演练6.3.4办理意外伤害保险的规定1、建筑职工意外伤害保险是法定的强制性保险《建筑法》规定：建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保费。《安全条例》规定：○1施工单位应当为现场从事危险作业的人员办理“意外伤害险”（唯一法定强制保险）○2保费由施工单位承担，实行施工总承包的，总承包单位支付○3保险期限自建设工程开工之日到竣工验收合格止《安全生产法》规定：生产经营单位必须依法参加工伤社会保险，为从业人员缴纳保费。2、意外伤害保险的保险期限和最低保额保险期应当涵盖项目开工之日到工程竣工验收合格日，提前竣工保险责任自行终止；延长工期，应办理顺延手续。由各地建设行政主管部门结合本地区实际情况，确定合理的最低保险金额。3、意外伤害险的保费及费率保费由施工企业支付，不得向职工摊派；费率由施工单位与保险公司协商，提倡差别与浮动。4、意外伤害险的投保与管理施工单位应于项目开工前，完成投保手续；应实行不记名和不计人数的方式。未投保项目不得发放施工许可证；投保信息发布。5、意外伤害险的索赔规范和简化索赔程序，出险后及时索赔，隐瞒不报不索赔的要查处6、意外伤害保险的安全服务-98- 保险公司或者其委托的建筑安全服务中介组织应提供安全生产风险管理、事故防范等安全服务。安全服务包括：现场风险评估、技术咨询、人员培训、防灾防损设备配置、安全技术研究等。6.3.5违法行为应当承担的法律责任1、施工现场安全防护违法行为规范文件违法行为法律后果《建筑法》对安全事故隐患不采取措施予以消除责改，可罚款；情节严重，责停，降级吊证；构成犯罪，追究刑责《安全条例》1施工前为交底2现场未采取安全措施或未封闭3未竣工建筑内设宿舍4临时建筑不安全5未对毗邻建筑、构筑、管线专项保护限期改正；逾期，责停，并罚款5-10万；造成重大安全事故，构成犯罪追究刑责；赔偿所造成损失1机具、防具不合格2起重、自升设施未验收或不合格3委托不具相应资质单位承担起重、自升设施拆装架设4未按要求编制方案限期改正；逾期，责停，并罚款10-30万；情节严重，降级吊证；造成事故，构成犯罪追究刑责；赔偿所造成损失《安全生产法》„„4未设警示标志5安全设备不合格6安全设备维保检测不合格7未提供合格劳防用品8特种设备、危险品违规使用9使用危及安全生产的淘汰工艺、设备限期改正；逾期，责停，可罚款5万以下；造成重大安全事故，构成犯罪追究刑责„„3进行吊装、爆破等危险作业，未安排专人现场管理„„限期改正；逾期，责停，可罚款2-10万；造成严重后果，构成犯罪追究刑责2、施工现场消防安全违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《消防法》„„3建筑施工单位不按照消防设计文件和消防技术标准施工，降低消防施工质量的；„„责令改正或者停工，并处1-10万元罚款1消防设施、器材、标志不达标2损坏、挪用、拆除、停用消防设施、器材3占用、堵塞、封闭消防通道4埋压、圈占、遮挡消火栓5妨碍消防车通行6影响逃生或灭火救援7火灾隐患经公安机关消防机构通知后不及时整改责令改正，处5000-5万元罚款1指令他人违反消防规定作业2过失引起火灾3火灾后阻拦报警或不及时报警4扰乱火灾现场5破坏或伪造火灾现场6擅自拆封或使用被公安消防机构查封场所部位尚不构成犯罪的，处10-15日拘留，可罚款500元以下罚款；情节较轻，警告，罚款500元以下当事人逾期不执行停产停业、停止使用、停止施工决定的，有公安消防机构强制执行3、施工现场食品安全违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《食品安全法》1未对食品检验„„4未按规定存储、销售和清理5进货未查验文件„„7安排有碍食品安全的人员从事相关工作主管部门按照职责分工，责令改正，警告；拒不改正的，处2000-2万元罚款；情节严重的，责停吊证6.4施工安全事故的应急救援与调查处理（6040P239-250）主要依据国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》-98- 6.4.1生产安全事故的等级划分标准1、事故等级划分标准事故类别死亡人数重伤人数财产损失一般事故3人以下10人以下1000万以下较大事故3人以上10人以下10人以上50人以下1000万以上5000万以下重大事故10人以上30人以下50人以上100人以下5000万以上1亿元以下特别重大事故30人以上100人以上1亿元以上特别规定没有造成人员伤亡，但是社会影响恶劣的事故，国务院或有关地方政府认为需要查处的，依照本条例的规定执行注意：重伤包括急性工业中毒；以上包含本数，以下不含本数2、事故等级划分的相关规定事故等级划分的要素1伤亡人数2经济损失3社会影响事故等级划分的补充性规定国务院安全生产监督管理部门可以会同有关部门制定补充性规定；补充性规定应当严格于条例的规定社会影响恶劣的事故补充作用的弹性规定6.4.2施工生产安全事故应急救援预案的规定依据《建设工程安全条例》《安全生产法》《突发事件应对法》等1、制定施工安全生产事故应急救援预案的基本要求主要作用1事故预防2应急处理3抢险救援预案类型施工单位的和施工现场生产安全事故已经救援预案两大类救援组织物资配备施工单位应建立应急救援组织或配置应急救援人员应配备必要的器材、设备，并进行经常性维保，定期组织演练总包分包《安全条例》规定：总承包单位统一编制预案，总包、分包单位按照预案各自组建应急救援人员、配置装备，定期组织演练领导责任《安全生产法》规定：生产经营单位的主要负责人具有组织、制定并实施本单位生产安全事故应急预案的职责2、生产安全事故应急救援预案的编制、评审应急预案编制编制依据安监总局《生产安全事故应急预案管理办法》类别综合应急预案：组织机构及职责、体系和程序、事故预防、应急保障、培训、演练专项应急预案：危险性分析、事故特征、预防措施、处置程序、保障等现场处置方案：危险性分析、事故特征、应急处置程序、要点和注意事项等基本要求1依法合规2结合生产实际3结合危险分析4职责明确5明确具体的措施和程序6明确的保障措施7齐全完整8内容衔接9有机构和人员联系方式、物资储备清单等信息其他预案《消防法》制定灭火和应急疏散预案《职业病防治法》建立健全职业病危害事故应急救援预案《特种设备安全监察条例》制定应急专项预案《使用有毒有害物品作业场所劳保条例》制定事故应急预案，适时修订，定期演练评审评审《生产安全事故应急预案管理办法》规定建筑施工单位应急预案组织专家评审公布评审后，由施工单位负责人签署公布备案预案报备央企备案到部，下属企业抄送到省；其他生产经营企业县级以上安监或主管部门报备备案效力申请安全生产许可证时，可以不再提供应急预案，仅提供备案登记表-98- 培训演练每年至少一次综合或专项预案演练；每半年至少组织一次现场处置方案演练修订常规修订至少每3年修订一次，记录归档及时修订及时修订：单位变化、工艺技术变化、环境变化、应急组织变化、法律法规变化、演练评估要求、管理部门要求；修订后及时报备6.4.3施工生产安全事故报告及采取相应措施的规定1、事故报告的基本要求——报告时间和内容《安全生产法》中关于生产安全事故报告的规定责任主体主要责任现场有关人员立即向本单位负责人单位负责人迅速组织抢救、立即如实报告安监部门不得隐瞒、拖延、破坏现场、毁灭证据实行施工总承包的建设工程，由总承包单位负责上报事故安监部门应当按照规定立即上报；安监部门和地方政府不得隐瞒、谎报、拖延安监部门和地方政府负责人接到重大生产安全事故报告的，应当立即赶到现场，组织事故抢救《生产安全事故报告和调查处理条例》中的规定事故报告现场人员立即向单位负责人报告；单位负责人接到报告1小时内向安监部门报告；情况紧急；现场人员直接向安监部门报告监管部门的报告逐级报告纵向重、特大逐级上报到国务院安监部门；较大到省；一般到地级市横向通知公安、劳动保障、工会、检察院报告时限每级上报时间不超过2小时报告内容单位概况；时间、地点、现场情况；经过；伤亡人数、经济损失；采取措施；其他，如影响等事故补报事故发生30日内（道路交通、火灾7日内）伤亡变化，应当及时补报2、发生事故后应采取的相应措施《生产安全事故报告和调查处理条例》中的规定组织应急救援事故单位负责人接到报告，应当启动预案或采取有效措施，组织救援，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失保护事故现场保护现场和证据；移动现场，要做标志、绘简图，书面记录需要移动事故现场物件的，必须同时满足以下条件：1目的为救人、防止事故扩大、疏通交通2经过单位负责人或安监等部门同意3移动物件留存书面证据4尽量减少破坏3、事故的调查《生产安全事故报告和调查处理条例》对事故调查的规定调查的管辖级别管辖特大（国务院）、重大（省）、较大（地市）一般（县市）可直接、授权或委托调查无人员伤亡的一般事故，县市政府可以委托事故单位调查；上级可以调查下级负责的事故；事故发生30日内（道路交通、火灾7日内）伤亡变化导致事故等级变化，上级政府可以另行组织事故调查组调查地域管辖事故发生地政府负责，事故单位所在地政府应当派人参加调查组的组成组成原则精简、效能成员来源政府、安监、监察、公安、工会、检察院；可聘专家参与（注意：没有事故单位）成员条件有所需知识专长；无直接利害关系组长由负责调查的政府指定调查组职责职责权利职责：查明事故、认定责任、提出处理建议、总结教训、提交报告；提交事故调查报告-98- 权利：了解情况、调阅文件成员职责诚信公正、守纪保密调查时限自事故发生之日起60日内；经批准可以延长最多60日事故报告应当附有证据材料，成员签名《生产安全事故报告和调查处理条例》对事故处理的规定具体规定处理时限收到事故调查报告15（特大30）日内负责调查的人民政府作出批复，延长最多不超过30日有关机关根据批复和法律规定的权限、程序，对事故单位有关人员进行处罚，处分批复落实1有关机关根据批复，依法对事故单位和有关人员进行行政处罚，国家工作人员行政处分2事故单位根据批复，对本单位责任人员进行处理3负有责任的人员涉嫌犯罪的依法追究刑事责任防范整改接受工会和职工对整改措施的监督结果公布向社会公布，依法应保密的除外；四个不放过：事故原因未查清、责任者未处理、群众未受教育、防范措施未落实6.4.4违法行为应当承担的法律责任1、制定事故应急救援与调查处理违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《特种设备安全监察条例》„„7未制定特种设备事故应急专项预案的„„特种设备安监管理部门责令限期改正，逾期，处2000-2万元罚款；情况严重，责停《事故应急预案管理办法》生产经营单位应急预案未按照本办法规定备案县级以上安监部门给予警告，并处3万元以下罚款2、事故报告及采取相应措施违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《安全生产法》1不立即救援、擅离职守、逃匿2对安全事故隐瞒不报、谎报、拖延不报的降职、撤职；15日以下拘留；构成犯罪追究刑责《事故报告和调查处理条例》1不立即救援2迟报漏报事故3事故调查处理期间擅离职守事故单位负责人罚款上年收入40-80%；国家工作人员59处分；犯罪刑责1谎报瞒报2伪造破坏现场3转移财产销毁证据资料4拒绝调查5伪证6逃匿责任人罚款上年收入60-100%；单位罚款100-500万；构成违法犯罪依法处理《特种设备安全监察条例》1主要负责人发生特种设备事故，不立即抢救或擅离职守逃匿单位罚款5-20万元；负责人4000-2万元罚款；国家工作人员，处分；构成犯罪追究刑责2主要负责人对特种设备事故，隐瞒不报、谎报、拖延不报《职业病防治法》„„7发生或可能发生职业病危害事故时，未立即采取应急救援和控制措施或未按照规定及时报告„„卫生部门警告，限期改正，逾期罚款5-20万；情节严重，责令停止职业病危害作业，或提请人民政府责令关闭《刑法》3年以下有期或拘役；情节特别严重3-7年有期-98- 安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或谎报事故，贻误事故抢救，情节严重3、事故调查违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《事故报告和调查处理条例》1不负责任，重大疏漏2包庇袒护或借机报复参与事故调查人员：处分；构成犯罪，追究刑责4、事故责任单位及主要责任人应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《安全生产法》安全事故造成人员伤亡、他人财产损失赔偿，不赔或逃匿，法院强制执行；强制执行不足，受害人可以随时要求继续执行《事故报告和调查处理条例》事故单位有责任负责单位：罚款10-20-50-200-500万主要负责人责任负责个人：罚款上年收入30、40、60、80%；国家工作人员处分；构成犯罪追究刑责事故单位有责任单位暂扣或吊销证照；责任人暂停或撤销资格证书；受到刑事处罚或者撤职的，自执行完毕或撤职后5年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人6.5建设单位和相关单位的建设工程安全责任制度（6050P250-260）6.5.1建设单位相关的安全责任1办理批准手续《建筑法》1圈外占地2可能损坏公共设施3临时断电水道路4爆破5其他法定2提供资料真实、准确、完整《建筑法》建设单位应向施工单位提供地下管线资料；施工单位保护之《安全条例》建设单位提供地下管线；气象、水文资料；相邻建筑、工程资料；要求：真实、准确、完整；若违反而导致施工单位损失，承担赔偿3不得提出违法要求和随意压缩合同工期《安全条例》建设单位不得对勘察、设计、施工、监理提出：违反法律、法规、强制性标准的要求；不得压缩合同工期。——既应当履行合同约定压缩合同工期条件：○1符合法定、强制标准，编制赶工技术措施○2协商一致4确定-提供-安全费用预算保障安○1全作业环境及○2安全作业施工措施所需费用；并向施工单位提供5不得推销劣质产品不得明示或默示要求施工单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安防用具、机械设备、施工机具、配件、消防设施及器材6提供安全施工资料《建筑法》建设单位办理施工许可证需想建设主管部门提供保证质安资料《安全条例》资料一般包括：中标通知、合同、各种计划方案设计、进场设备、管理、监理、安全人员名单等；办开工报告的：批准之日起15日内，报备7依法装修和拆除装修：《建筑法》改变主体或承重结构的装修，必经原或具相应资质的设计单位提出设计方案；没有方案，不得施工拆除：《安全条例》拆除工程施工前15日前报备案，包括：1施工单位资质2拆除施工以及影响说明3施工组织方案4废弃物处置等内容8、建设单位违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《安全条例》未提供安全生产作业环境和费用（没给钱）责令限改，逾期责令停工未将安全措施、拆除工程报备（不备案）限期改正，给予警告1提出不符合安全生产规定要求2压缩工期3拆除发包给不具备相应资质的单位限期改正，罚款20-50万元；构成犯罪追究刑责；赔偿造成损失-98- 6.5.2勘察、设计单位的安全责任1、勘察单位的安全责任○1确保勘察文件质量，保障后续工作的安全○2科学勘察，保证周边建筑物的安全2、设计单位的安全责任○1科学设计的责任：依法律、法规、强制标准○2提出建议的责任：涉及施工安全的提出指导意见；采用四新，应当提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议。○3承担后果的责任：设计单位和注册建筑师等应对其设计负责。（单位、个人双负责）3、勘察设计单位应承担的法律责任《安全条例》规定：勘察设计单位违法行为法律责任1未按照法律、法规、强制标准勘察、设计单位：责令限改，处10-30万元罚款；情节严重，降级吊证；构成犯罪追究刑责；民事赔偿2三新一特工程设计单位未提保障安全预防事故建议3注册执业人员未执行法律、法规、强制标准个人：责停执业3个月-1年；情节严重，吊资格证，5年不予注册；重大事故，终身不予注册；构成犯罪追究刑责6.5.3工程监理、检验检测单位相关的安全责任1、工程监理单位的安全责任安全责任主要内容1审查施工组织设计的责任审查对象：施工组织设计中的安全技术措施及专项施工方案审查标准：建设强制性标准2安全隐患报告的责任○1发现隐患：要求施工单位整改○2情况严重：要求施工单位暂停施工并及时报告建设单位○3施工单位拒不执行：及时向有关主管部门报告3依法监理责任依据：法律、法规、强制标准责任：民事（损失赔偿）、行政（罚款停业、降级吊照）、刑事责任（责重）工程监理单位的违法责任违法行为法律责任○1未审查安全措施方案○2发现隐患没有要求停工○3该报告未报告○4未依法、强标监理责令限期改正；逾期停业整顿；10-30万元罚款；降级吊证；犯罪刑责；民事赔偿2、设备检验检测单位的安全责任职责《特种设备安全监察条例》1特种设备的检验检测必须由经核准的检验检测机构进行2特种设备检验检测机构对检测、鉴定结果、结论负责3发现隐患或能耗严重超标，告知使用单位，报告管理部门设备检验检测单位的违法责任违法行为法律责任„„2发现隐患或能耗严重超标，未告知使用单位，未报告管理部门特种设备安全监督管理部门罚款2-10万元；情节严重，撤销其检验检测资格出具虚假结果、结论，或严重失实没收违法所得，罚款5-20万元，情节严重，撤销资格；检验检测人员罚款5000-2万，情节严重，撤销资格，构成犯罪追究刑责62；对造成损害后果承担赔偿责任刁难特种设备的生产、使用单位责令改正；拒不改正，撤销其检验检测资格-98- 6.5.4机械设备等单位相关的安全责任责任单位主要责任设备供应单位配备齐全有效的保险、限位等安全设施和装置设备出租单位“三证齐全”（生产许可证、产品合格证、检测合格证）否则承担法律责任起重机械自升设施安装拆卸单位1纳入资质管理：起重设备安装拆卸（三级）、整体提升脚手架专业承包资质2编制拆卸方案、制定安全措施和现场监督后，自检合格交施工单位验收签字3出具自检合格证明、进行安全使用说明、办理验收手续的责任4依法对施工起重机械和自升式架设设施进行检测机械设备等单位违法行为的法律责任（《安全条例》规定）违法行为法律责任1设备提供单位未提供安全设施和装置责令限改，处以合同金额1-3倍罚款；造成损失，民事赔偿2出租未经检测或检测不合格机械设备责令停业整顿，并处5-10万罚款；造成损失，民事赔偿3违法安装、拆卸自升式架设设施：○1未编方案、定措施○2未现场监督○3未出具合格证明或出具虚假证明○4未使用说明，办理移交手续责令限改，罚款5-10万；情节严重，停业整顿，降级吊照；造成损失，民事赔偿；发现隐患不整改，构成犯罪，追究刑责6.5.5政府部门安全监督管理的相关规定1、建设工程安全生产的监督管理体制负责部门监督对象国务院负责安全生产监督管理的部门对全国建设工程安全生产工作实施综合监督管理国务院建设行政主管部门对全国建设工程安全生产实施监督管理国务院铁路、交通、水利等部门职责范围内对有关专业建设工程安全生产的监督管理县级以上政府建设行政主管部门对本行政区内的建设工程安全生产实施监督管理县级以上政府铁路、交通、水利等部门职责范围内对本行政区内的专业建设工程安全生产的监督管理注意：建设行政主管部门可以将施工现场的监督委托给建设工程安全监督机构具体实施2、审核发放施工许可证应当对安全施工措施进行审查——不得收费3、履行安监检查职责时有权采取的措施县级以上人民政府负有建设工程安全生产监督管理职责的部门，在各自的职责范围内履行安全监督检查职责时，有权采取下列措施：○1要求被检查单位提供有关安全生产的文件和资料○2进入被检查单位施工现场检查○3纠正施工中违反安全生产要求的行为○4发现事故隐患，责令立即排除，重大隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的，责令从危险区域内撤出作业人员或暂停施工4、组织制定特大事故应急救援预案和重大生产安全事故的抢救工作《安全生产法》规定：-98- ○1县级以上人民政府应当组织有关部门制定本行政区域内特大生产安全事故应急救援预案和重大生产安全事故的抢救工作，建立应急救援体系○2有关地方人民政府和负有安全生产监督管理职责的部门负责人接到重大生产安全事故报告后，应当立即赶到事故现场，组织事故抢救5、淘汰严重危及施工安全的工艺设备材料及受理检举、控告和投诉《安全条例》规定：○1国务院建设行政主管部门会同有关部门制定公布淘汰目录○2县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当及时受理事故、事故隐患的检举、控告和投诉-98- 7建设工程质量法律制度7.1工程建设标准（7010P261-268）7.1.1工程建设标准的分类国家标准、行业标准、地方标准（省级）、企业标准1、建设工程国家标准国标范围《工程建设国家标准管理办法》：需要全国范围内统一的○1工程建设勘察、规划、设计、施工（安装）及验收等通用的质量标准○2通用的安全、卫生、环保技术要求○3通用的术语、符号、制图方法等○4通用的试验、检验、评定方法○5通用信息技术要求○6国家需要控制的其他通用技术要求注意“通用”两字是关键国标类型强制性标准：○1工程建设勘察、规划、设计、施工（安装）及验收等通用的综合标准和重要的通用质量标准○2通用的安全、卫生、环保技术要求○3重要通用的术语、符号、制图方法等○4重要的通用的试验、检验、评定方法○5重要的通用信息技术要求○6国家需要控制的其他技术要求注意与上栏相比，○1○3○4○5增加了“重要的”限定；说明国标不等同于强制标准其中：综合、安全、卫生、保护四项只要是通用的都是强制性标准推荐性标准：强制性标准以外制定原则和程序原则：1依法、结合条件，做到安全适用、技术先进、经济合理2要试验论证的形成成果3四新要鉴定4结合国情积极采用国际标准、国外先进标准5条文严谨明确6标准之间协调程序：准备、征求意见、送审和报批审批工程建设国标由国务院工程建设行政主管部门审查批准编号标准化行政主管部门统一编号示例：GB50300-2001《建设工程施工质量验收统一标准》GB/T50430-2007《工程建设施工企业质量管理规范》发布建设行政和标准化行政两部门联合发布复审一般实施后5年后进行1次；可以函审或会议审查；结果：继续有效、修订、废止；经该国标的管理主管部门确认后，报国务院工程建设行政主管部门批准修订应当局部修订：1部分制约了新技术新成果的推广应用2修订后可以取得明显经济、社会、环境效益3明显缺陷或抵触4局部补充2、工程建设行业标准《标准化法》国标公布后，相应行标即行废止行标范围《工程建设行业标准管理办法》：没有国标而需要全国某个行业范围内统一的○1工程建设勘察、规划、设计、施工（安装）及验收等专用的质量标准○2专用的安全、卫生、环保技术要求○3专用的术语、符号等○4专用的试验、检验、评定方法○5专用信息技术要求○6其他行业专用技术要求注意“行业专用”是关键行标类型强制性标准：○1工程建设勘察、规划、设计、施工（安装）及验收等专用的综合标准和重要的专用质量标准○2专用的安全、卫生、环保技术要求○3重要专用的术语、符号等○4重要的专用的试验、检验、评定方法○5重要的专用信息技术要求○6行业需要控制的其他工程建设标准注意与上栏相比，○1○3○4○5增加了“重要的”限定；说明行标也不等同于强制标准推荐性标准：强制性标准以外行标效力1行标不得抵触国标2某些不一致，要有理由，经国标审批部门批准3相应国标实施即废止制定程序制定、修订程序：准备、征求意见、送审和报批四个阶段复审该标准的批准部门应当适时复审；一般5年进行1次；结果：继续有效、修订、废止；3、工程建设地方标准-98- 《标准化法》规定，没有国标、行标，需要在省级范围内统一的工业产品的安全、卫生要求，可以制定地方标准。公布国标或行标后，该项标准即行废止。范围权限《工程建设行业标准管理办法》：没有国标、行标，或不具体，而需要在本行政区内统一的技术要求；省级政府的建设行政主管部门“四统一”计划、审批、发布、管理类型强制性标准：地标中直接关系到人民生命财产安全、人体健康、环保、公益的经国务院建设行政主管部门确定后，可作为强制性条文实施不能抵触国标、行标；国务院建设行政主管部门备案后方可使用复审一般5年进行1次，需要修订及时修订4、工程建设企业标准《标准化法》规定，没有国标、行标，应当制定企业标准；已有国标、行标，鼓励制定更为严格的企业标准。类型技术标准：对本企业内需要协调和统一的技术要求所制定的标准。标准见上；鼓励用国际、国外先进标准管理标准：对本企业内需要协调和统一的管理要求所制定的标准。工作标准：对本企业内需要协调和统一的工作事项要求所制定的标准。5、广义标准含义广义标准标准：针对产品、方法、符号、概念等基础标准规范：针对工程勘察、规划、设计、施工等通用的技术事项作出规定规程：针对操作、工艺、管理等专用技术要求另：工程建设协会标准为推荐性7.1.2工程建设强制性标准实施的规定1、工程建设各方主体实施强制性标准的法律规定责任主体主要义务建设单位不得以任何理由要求违法、违反标准降低工程质量勘察设计单位依照强制标准；设计文件选用建材、构配件和设备，注明其规格、型号、性能等技术指标，质量要求必须符合国家规定标准施工单位必须按照施工设计图纸、技术标准施工；对材料、设备、构配件进行检测工程监理单位监理依据：法律、法规；强制标准；设计文件；承包合同监理对象：承办单位的施工质量、工期、资金使用（三控制）监理手段：直接，要求施工单位整改；间接，报建设单位要求设计单位改2、工程建设标准强制条文的实施强制条文的范围《工程建设标准强制性条文》2000年起，横向摘编涉及工程安全、人体健康、环保、公众利益的技术规定；收入其中的均为强制性目前强制标准包含1批准发布是明确为强制标准；2编号中无“/T”；3有必须严格执行的强制性条文（黑体字）实施中的特殊情况特殊情况“三新”不合规由拟采用单位提请建设单位组织专题技术论证，报批准标准的主管部门审定现行强制标准没规定采用国际标准或者国外标准，现行强制标准未作规定的，建设单位报国务院主管部门备案3、对工程建设强制标准的监督管理○1监督机构监督机构监督对象规划审查机关对工程建设在规划阶段执行强制性标准情况进行监督施工图设计审查单位对工程建设勘察、设计阶段-98- 建设安全监督管理机构对工程建设施工阶段工程质量监督机构对工程建设施工、监理、验收等阶段工程建设标准批准部门对工程项目执行强制性标准进行监督，手段：重点检查、抽查、专项检查○2监督检查的方式和内容检查主体：标准的批准部门；责任主体：规划审查机关、施工设计图文件审查单位、建筑安全监督管理机构、工程质量监督机构检查方式：重点检查、抽查、专项检查检查效力：1建设行政部门在处理重大事故时，应当有标准方面的专家参加；2工程事故报告中应当包含是否符合工程建设强制标准的意见检查对象或者环节检查内容有关工程技术人员是否熟悉、掌握强制性标准工程规划、勘察、设计、施工、验收是否符合强制性标准工程所采用材料、设备工程安全、质量措施工程采用的导则、指南、手册、计算机软件7.1.3违法行为应承担的法律责任1、建设单位违法行为规范文件违法行为法律后果《建筑法》要求设计、施工单位违反标准降低质量责改，可罚款；构成犯罪追究刑责《质量条例》„3明示暗示设计、施工单位违反强制标准，降低工程质量„责改，处20-50万元罚款2、勘察、设计单位违法行为规范文件违法行为法律后果《建筑法》不按照工程质量、安全标准设计责改，可罚款；造成事故，责停，降级吊证，没收违法所得；赔偿造成损失；构成犯罪追究刑责《质量条例》1勘察单位未按照强制标准勘察…4设计单位未按照强制标准设计造成事故，责停，降级；情节严重，吊证；造成损失承担赔偿责任3、施工企业违法行为规范文件违法行为法律后果《建筑法》偷工减料，使用不合格材料，不按设计图和标准施工责改，罚款；情节严重，责停，降级吊证；质量不达标，返工、修理，赔偿损失；构成犯罪追究刑责《质量条例》同上责改，罚款合同价2-4%；质量不达标，返工、修理，赔偿损失；情节严重，责停，降级吊证4、工程监理单位违法行为规范文件违法行为法律后果《实施工程建筑强制标准监督规定》违反强制性标准，将不合格的工程、建材、构配件、设备按合格签字责改，罚款50-100万，降级吊证；没收违法所得；造成损失承担连带责任7.2施工单位的质量责任和义务（7020P268-277）7.2.1对施工质量负责和总分包单位的质量责任1、施工单位对施工质量负责-98- ○1施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人；○2质量责任制是质量保证体系中的重要组成部分；○3施工单位不是唯一的责任主体2、总包分包单位的质量责任○1《建筑法》规定工程总承包的，总包单位对全部建设工程质量负责；总包单位和分包单位，对分包工程质量承担连带责任；分包单位应当接受总包单位的质量管理。○2《质量条例》建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或多项实行总承包的，总包单位对相应的建设工程及采购设备质量负责。依法分包的，分包单位依合同向总包单位负责；总包分包单位对分包工程的质量承担连带责任。7.2.2按照工程设计图纸和施工技术标准施工的规定《建筑法》《质量条例》都规定施工单位按图施工的责任：施工单位必须按图施工，不得擅自改变设计，不得偷工减料。不按图施工○1违约—民事责任○2违法—行政等责任。发现设计文件和图纸有错，有义务及时提意见和建议，依程序变更（通过建设单位）7.2.3对建筑材料、设备等进行检验检测的规定1、《建筑法》《质量条例》均规定：施工单位的法定检验检测责任检验检测依据设计要求、施工技术标准、合同约定（标准从高）检验检测对象建材、构配件、设备和商品混凝土；把好两道关：“供应厂商”“进场二次检验”（商品混凝土生产厂家不具有相应资质，产品视为不合格）检验检测要求书面记录、专人签字、未检验或不合格的不得使2、施工检测的见证取样和送检制度《质量条例》规定：施工人员对涉及结构安全的试块、试件等取样时，应在建设单位或监理单位监督下，现场取样，送有相应资质的质检单位检测。见证取样和送检取样人：施工单位的现场试验人员见证人：建设单位或监理单位中具备施工试验知识的专业技术人员；并书面通知施工单位、检测单位、质量监督机构取样对象：涉及结构安全的试块、试件和材料；必须见证取样和送检：1承重结构混凝土试块2承重墙体的砌筑砂浆试块3承重结构的钢筋及连接头试件4承重墙的砖和混凝土小型切块5搅拌混凝土和砌筑砂浆的水泥6承重结构混凝土中使用的掺加剂7地下、屋面、卫生间的防水材料（主要是：承重、水泥、防水）送检比例：《房屋市政工程见证取样和送检的规定》不少于有关技术标准规定应取样的30%检测单位的资质《建设工程质量检测管理办法》中对质检单位的要求：1独立法人；资质管理2质检业务，由建设单位委托3不得与相关政府部门、事业单位、所检测工程有关单位有隶属或利益关系（回避）4样品符合见证取样要求5发现违法或涉及结构安全检测结果不合格，及时上报工程所在地建设主管部门检测规定检测人员不得同时受聘于两个或以上的检测机构；不得推荐或监制相关产品；不得与具有管理公共事务职能的组织或被检测项目相关单位有隶属或其他利害关系；不得转包检测业务7.2.4施工质量检验和返修的规定-98-1施工质量检验制度-98-施工质量检验范围施工过程中的工序检验，一般包括：预检、自检、交接检、专职检、分部工程中间检验以及隐蔽工程检验严格工序质量检验和管理特别重视影响结构安全的地基和结构等关键施工的质量控制-98- 强化隐蔽工程质量检查1隐蔽工程在隐蔽前，应当通知建设单位（或监理单位）和质监机构；2《施工合同范本》工程在隐蔽前48小时书面通知监理工程师验收；验收不合格，限时修改重验；合格的，24小时不签字，视为批准。3隐蔽工程必须经发包人验收，发包人延迟要承担停工赔偿责任4质监机构对隐蔽工程保持一定的抽检频率，关键部位的隐蔽通常到场2、建设工程的返修返修的原因1施工过程中出现质量问题2建设工程竣工验收不合格返修的方式1返工：无法修理，重新施工2修理：虽不符合质量标准，但是可通过修补达标返修的费用非施工单位原因造成的质量问题，施工单位也应当负责返修，责任方承担损失和费用7.2.5健全职工教育培训制度的规定《质量条例》施工单位应当建立、健全教育培训制度，加强对职工的教育培训，未经教育培训或考核不合格的人员，不得上岗作业。7.2.6违法行为应承担的法律责任1、违法资质管理规定转包、违法分包造成质量问题规范文件违法行为法律后果《建筑法》转让、借用或出借资质；转包或违法分包工程质量不达标，双方承贷连带赔偿责任2、偷工减料等违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《建筑法》偷工减料，使用不合格材料，或者其他不按设计图和标准施工的行为责改，罚款；情节严重，责停，降级吊证；质量不达标，返工、修理，赔偿损失；构成犯罪追究刑责《质量条例》同上责改，罚款合同价2-4%；质量不达标，返工、修理，赔偿损失；情节严重，责停，降级吊证3、检测检验违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《质量条例》施工单位未对建材、构配件、设备、混凝土检验，或未对设计结构安全的试块、试件及材料取样检测责令改正，处10-20万罚款；情节严重，责停，降级吊证；赔偿造成损失4、构成犯罪追究刑责违法行为：《质量条例》建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，构成犯罪，对直接责任人依法追究刑事责任。罪名：刑法137条“工程重大安全事故罪”7.3建设单位及相关单位的质量责任和义务（7030P277-287）7.3.1建设单位相关的质量责任和义务1依法发包工程-98- 《质量条例》规定发包给具有相应资质的单位；不得肢解发包；应招投标2依法提供原始资料同安全条例的要求（真实、准确、齐全）3限制不合理干预行为迫使承包人低于成本、不得任意压缩工期、要求违反强制标准，降工程质量4依法报审施工图设计建设单位必须向县级以上建设部门送审施工图设计文件；未审设计不得使用5依法委托监理《质量条例》规定了强制监理范围1国重2大众公用3成片4外资5其他6依法办理质量监督手续《质量条例》规定：不办理质量监督手续，不发施工许可证，不得开工手续所需资料：1规划许可证2设计单位资质证3监理单位资质、合同《工程项目监理登记表》4施工单位资质及执照5勘察设计文件6中标通知书及合同7依法保证建材合格建设单位提供物资不合格，违约，施工单位有权拒收施工合同示范文本：货到前24小时书面通知、共同清点；承包人（施工单位）负责检验检测，发包人（建设单位）承担费用和责任8依法进行装修工程如装修变动主体和承重的，必须要委托原或有相应资质的设计单位提出方案建设单位质量违法行为应承担的责任规范文件违法行为法律后果《建筑法》要求设计、施工单位违反标准降低质量责改，可罚款；构成犯罪追究刑责《质量条例》1迫使承包单位低于成本竞标2任意压缩工期3明示暗示设计、施工单位违反强制标准，降低工程质量4未送审施工图设计或不合格，擅自施工5当监理未监理6未办理质监手续7明示暗示使用不合格材料8未将竣工验收报告、认可、准许使用文件报送备案责改，处20-50万元罚款7.3.2勘察设计单位相关的质量责任（资质管理+双负责）共同责任1依法承揽，符合资质等级2执行强制标准，单位及注册执业人员双负责勘察单位其勘察成果必须真实、准确设计单位1科学设计（根据勘察成果、符合设计深度、注明使用年限=建筑物合理寿命=工程合理使用期限）2选择材料和设备（除特殊要求外，不得指定生产厂家、供应商）3对设计文件进行技术交底（就施工图设计文件，向施工单位做详细说明）4参与质量事故分析（应当参与质量事故分析、提出技术处理方案）勘察、设计单位违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《建筑法》不按照工程质量、安全标准设计责改，可罚款；造成事故，责停，降级吊证，没收违法所得；赔偿造成损失；构成犯罪追究刑责《质量条例》○1勘察单位未按照强制标准勘察○2设计单位未根据勘察成果设计○3设计单位指定材料厂商○4设计单位未按照强制标准设计造成事故，责停，降级；情节严重，吊证；造成损失承担赔偿责任-98- 7.3.3工程监理单位相关的质量责任和义务1依法承揽工程在资质等级内承揽业务不得越级、借用和出借资质等级证书，不得转让业务2依法回避不得与被监理单位、建材、构配件、设备供应单位有隶属或利害关系3依法监理监理依据：依法律、法规、强制标准、设计文件、承包合同监理责任：不履行监理职责，可能承担违约责任、违法责任4监理职责权限选派合格的监理工程师、总监理工程师进驻施工现场未经监理工程师签字：建材、构配件、设备不得使用安装；不得进入下一工序施工未经总监理工程师签字：建设单位不拨付工程款、不进行竣工验收5监理形式旁站：对有关地基和结构安全的关键工序和关键施工过程，连续不断的监理巡视：除了关键点以外，对施工现场面上的巡查监理平行检验：对施工单位已经检测的工程及时进行检测，分段后平行检测监理单位违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《建筑法》与建设单位或施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量责改，罚款，降级吊证；没收违法所得；连带赔偿造成损失；构成犯罪追究刑责《质量条例》1与建设、施工单位串通，弄虚作假降低质量2不合格工程、材料、构配件设备当合格签字责令改正，处50-100万的罚款，降级吊证；没收违法所得；造成损失连带赔偿7.3.4政府部门质量监督的相关规定1、我国的建设工程质量监督管理体制监督管理主体监督职责国务院建设行政主管部门对全国的建设工程质量实施统一监督管理国务院铁路、交通、水利部门按国务院的职责分工，负责对全国有关专业建设工程质量监督管理国务院发展计划部门按国务院规定的职责，组织稽查特派员，对国家出资重大建设项目监督国务院经贸主管部门按国务院规定的职责，对国家重大技术改造项目监督县级以上政府建设部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理县级以上政府交通、水利等部门在各自职责范围内，对有关专业建设工程质量监督管理建设工程质量监督机构接受有关政府部门的委托具体实施监督；从事房屋建筑、市政基础设施、专业建设工程质量监督的机构须经过国务院或省级政府建设部门考核任何单位和个人社会监督2、政府监督检查的内容和有权采取的措施内容法律、法规、强制标准采取措施1要求被检查单位提供有关工程质量的文件和资料（阅卷）2进入施工现场检查3发现有影响工程质量的问题，责令改正3、禁止滥用权力的行为《质量条例》规定，公权力或垄断单位不得明示暗示建设单位或施工单位指定采购4、建设工程质量事故报告制度○1发生质量事故，相关单位24小时向建设行政主管部门报告○2重大事故，建设行政主管部门根据规定向人民政府和上级主管部门报告○3如有人员伤亡，则要按照《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定上报-98- 5、政府部门有关质量违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《质量条例》发生重大工程质量事故隐瞒不报、谎报、拖延对直接负责的主管人员和其他责任人员行政处分公权或垄断部门违法指定采购责令改正国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行政处分；构成犯罪追究刑责7.4建设工程竣工验收制度（7040P287-297）7.4.1竣工验收的主体和法定条件验收主体建设单位：依法组织竣工验收是建设单位的法定权利和义务承包单位：提供完整的竣工资料和竣工验收报告建设单位：组织设计、施工、工程监理等有关单位参加法定条件《建设法》必须符合质量标准，有完整资料和经签署的保修书，以及国家规定的其他竣工条件。建筑经竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格，不得交付使用《质量条例》○1完成设计和约定的建设○2完整的技术档案和施工管理资料○3主要建筑材料、构配件、设备进场试验报告○4有勘察、设计、施工、工程监理单位分别签署的质量合格文件○5施工单位签署的工程保修书7.4.2施工单位应提交的档案资料责任主体具体规定建设单位《质量条例》按照有关档案管理的规定，及时收集、整理项目各环节的文件资料，建立项目档案，在竣工验收后，及时向建设行政主管部门或其他有关部门移交项目档案《城建档案管理规定》建设单位在竣工验收后3个月内，向城档案馆报送一套符合规定的工程档案施工单位按照归档要求指定统一目录，有专业分包工程的，分包单位做好资料整理工作，由总包单位审核汇总；施工单位提交的档案一般包括：1技术档案资料2质量保证资料3检验评定资料4竣工图等7.4.3规划、消防、节能、环保等验收的规定《质量条例》建设单位自竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可或准许使用文件报建设行政主管部门或其他有关部门备案。1、建设工程竣工规划验收《城乡规划法》规定，未经县级以上人民政府对工程项目建设是否符合规划条件予以核实，或核实不符，建设单位不得组织竣工验收。竣工验收6个月内，建设单位向规划部门报送竣工验收资料；未及时报送的，由规划部门责令限期补报；逾期罚款1-5万元。2、建设工程消防验收《消防法》规定的建设单位消防设计文件和建设工程消防验收的相关规定：消防设计文件的审核与备案工程范围主管部门法律后果审核大型人员密集场所和特殊建设工程公安机关消防机构对审核结果负责；未通过审核，不得给予施工许可、不得施工；取得许可后抽查不合格停工-98- 备案需要消防设计的，除要审核的外取得施工许可证后7日内将消防设计文件备案，公安机关消防机构应抽查工程竣工的消防验收与备案工程范围主管部门法律后果验收大型人员密集场所和特殊建设工程公安机关消防机构，自接到申请20日内组织消防验收，出具验收意见未经消防验收或验收不合格，禁止投入使用备案除要审核的外建设单位验收后，报备案，应当抽查；抽查不合格停用公安部《建设工程消防监督管理规定》规定建设单位申请消防验收应当提供的资料：消防验收申请；工程竣工验收报告；消防产品质量合格证明；有防火性能要求的材料、构配件、室内装修材料等合格证明；消防设施、电气防火技术测试合格证明；施工、监理、检测单位资质及身份证明；其他。依法应当进行消防验收的，未验收或验收不合格，擅自投入使用的，有公安机关消防机构责令停止施工、停止使用、停产停业，并处3-30万元的罚款。3、建设工程竣工环保验收《建设项目环保条例》规定：项目竣工后，建设单位向审批该项目的环保行政主管部门申请该项目的配套的环保设施的竣工验收。环保设施的验收与主体竣工验收同时进行，需要试生产的，在试生产3个月内，申请环保设施的验收。环保部门收到申请30日内，完成验收；验收合格，项目方可投产或使用。规范文件违法行为法律后果《建设项目环保条例》试生产超过3个月，未申请环保设施验收环保部门责令限期办理；逾期责停，可罚款5万元以下配套环保实施为通过验收，主体投产环保部门责令停产或停用，可以罚款10万以下4、建筑工程节能验收法律依据《节约能源法》《民用建筑节能条例》验收标准《建筑节能工程施工质量验收规范》《建筑工程施工质量验收统一标准》验收时间工程竣工验收应在建筑节能分部工程验收合格后进行（即先于竣工验收）验收层次节能工程为分部工程，划分为分项工程和检验批节能分部验收条件应在检验批、分项工程全部合格的基础上，进行节能构造实体检验，各种条件下外窗气密性现场测试，节能系统性能以及系统联合运作调试，确认建筑节能工程质量达到验收条件节能分部验收组织检验批和隐蔽工程：监理工程师主持，施工单位质量检查员和施工人员参加分项工程验收：监理工程师主持，施工单位技术负责人、质检员、施工人员参加，可请设计单位相关人员参加分部工程验收：总监理工程师（建设单位项目负责人）主持，施工单位项目经理、技术负责人、质检员、施工人员、施工单位的质量或技术负责人应参加，设计单位节能设计人员验收程序1施工单位自检评定2监理单位节能工程质量评估3建筑节能分部验收4施工单位按验收意见整改5节能验收结论6验收资料归档注意事项1监理、施工单位应加强和重视节能工作2存在问题，监理单位不得组织验收：P292○1未完成项目节能设计；○2资料不齐；○3没有进场检测报告；○4违反强标未整改；○5未完成监督机构要求的整改；○6其他违法、违规行为未处理完毕3验收发现问题，应重新验收：P292○1验收组织机构不合法○2参见验收人员不合格○3各方主体意见不一致○4程序执行标准不符合要求○5各方提出的问题未整改完毕4竣工备案时，节能相关资料不符合要求的，不予备案节能验收违法的法律责任-98- 规范文件违法行为法律后果《民用建筑节能条例》建设单位对不符合建筑节能强制标准的工程，出具竣工验收合格报告的县级以上建设部门，责令整改，处项目合同价款2-4%的罚款；造成损失的，依法赔偿7.4.4竣工结算、质量争议的规定1、工程竣工结算结算条件验收合格；发包方支付价款，并接收该工程结算方式单位工程竣工结算、单项工程竣工结算、建设项目竣工总结算编制审查1单位工程结算有承包人编制；发包人审查；2实行总承包的，由具体承包人编制，总承包审查的基础上，发包人审查；3单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人审查或委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查；政府投资项目，由同级政府财政部门审查4单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效5承包人无理由未在合同约定的期限内完成竣工结算编制工作，责任自负审查期限单项工程竣工：承包人在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告和结算资料发包人在以下实现内提出审核意见：20天（500万以下）30天（2000万以下）45天（5000万以下）60天（5000万以上）建设项目竣工总结算在最后一个单项竣工结算审查确认后15天内汇总；送发包人后30天内审毕价款结算反馈：发包人应在规定期限内审毕，确认或者提出修改意见支付：发包人根据确认的结算报告向承包人支付结算价款，可以保留5%质保金；待交付使用1年的质保期满后清算，合同另有约定从约定。奖惩：竣工结算以合同工期为准，实际工期的增减，双方按照约定的奖惩办法执行违约索赔索赔：违约要按照合同约定，向对方承担违约责任；一般由受损方索赔零星增加承包人应在接收发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量及单价、使用材料及金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，没有签证，责任由承包人自负违反时限发包人：接到竣工结算报告及完成的结算资料后，在规定或约定的期限内，没有提出意见视为认可承包人：未提交完成的竣工结算资料，经发包人催促，在14天内没有提供或明确答复的，发包人有权根据已有资料审查，责任由承包人自负付款：承包人根据确认的结算报告，请求支付工程竣工结算款，发包人要在15天内支付；逾期承担违约责任。催付：达成延期支付协议，发包人应拖欠工程款，应支付银行同期贷款利息；如不能达成延期支付协议，承包人可与发包人协商将工程折价、申请法院拍卖该工程，承包人就折价、拍卖款项，优先受偿结算争议对工程结算价格有异议：向有关部门申请咨询后协商处理，不能达成一致，按照合同约定的争议或纠纷解决程序办理因对工程质量有异议，导致结算争议：○1通过验收或未验收但交付的，质量争议按照保修合同办理；○2未验收及停工、停建项目发生质量争议，争议部分，暂缓结算，委托有资质的鉴定机构检测，或按照质监机构的处理决定执行，其余部分依照约定办理。结算争议的解决：○1双方协商○2按照合同约定提请调解○3申请仲裁或诉讼结算管理不办清工程竣工结算：工程不得交付使用；有关部门不予办理权属登记2、竣工工程质量争议的处理修复责任-98- 《建筑法》《质量条例》规定竣工验收时，发现质量问题或者缺陷，承包人都有义务返修或修复。非施工单位原因导致的，修复费用和损失由责任方承担。承包方责任《合同法》发包人有权要求在合理期限内无偿修理或返工、改建《施工合同解释》承包人导致质量问题并拒绝修复，支持发包人请求减少支付工程款发包方责任《建筑法》发包方不得以任何理由，要求施工方违反法律、法规、强标，降工程质量《施工合同解释》发包人过错：1提供设计有缺陷2提供或指定购买的材料、构配件、设备不达标3指定分包人擅自使用法律后果：《施工合同解释》不验而用视为合格，地基基础和主体结构除外7.4.5竣工验收报告备案的规定竣工备案时间《房屋和市政工程竣工验收备案管理暂行办法》建设单位自竣工验收合格之日起15日内，向县级以上政府建设部门（备案机关）备案竣工备案文件需要提交1备案表2工程竣工验收报告3规划、环保部门认可或许可使用证明4（大型人员密集场所和其他特殊建设工程）消防部门验收合格证明5施工单位质保书6其他。住宅还必须有《住宅质量保证书》《住宅使用说明书》备案文件签收备案机关验证文件齐全后，应在工程竣工验收备案表上签署文件收讫；一式两份，分别由建设单位和备案机关留存质监部门报告工程质监机构应当在工程竣工验收之日起5日内，向备案机关提交工程质量监督报告备案后的处理如果备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违法行为，在15日内，责令停业，重新组织竣工验收竣工验收备案违法行为及法律责任规范文件违法行为法律后果《房屋和市政工竣工验收合格起15日内，未办理备案责令限期整改，罚款20-50万程竣工验收备案管理暂行办法》备案机关决定重新验收，擅自使用责令停止使用，罚款合同价款2-4%虚假证明办理备案竣工验收无效，责令停止使用，重新验收，罚款20-50万元；构成犯罪追究刑责备案机关决定重新组织竣工验收并责令停止使用的，备案前或继续擅自使用造成使用人损失，由建设单位承担赔偿责任7.5建设工程质量保修制度（7050P297-300）7.5.1质量保修书和最低保修期限的规定1工程质量保修书工程承包单位向建设单位提交工程竣工验收报告时出具；明确保修范围、期限（参见下栏）和保修责任保修责任：应提示建设单位因使用不当、擅自改变结构、设备位置或不当装修造成质量问题的，施工单位不承担保修责任，由责任人承担。2保修范围和最低期限1地基基础、主体结构：设计文件规定的合理使用年限（终身保修）2屋面、卫生间、房间和外墙面防渗漏，5年3供热与供冷系统，为2个采暖、供冷期4电气管线、给排水管道、设备安装、装修工程，2年总结：——防水、防漏5；其余有2——为法定最低期限；合同约定只能延长5-98- 超过合理使用年限后继续使用的规定：产权人委托具备资质的勘察、设计单位鉴定，根据鉴定结果采取加固、维修等措施，重新界定使用期如果违法超期使用，产权人承担责任7.5.2质量责任的损失赔偿《质量条例》在保修期内和保修范围内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《施工合同解释》规定保修人未及时履行保修义务，导致建筑物致损，保修人承担赔偿责任，建筑物所有人或发包人也有过错的，各自承担相应责任1、保修义务的责任落实与损失赔偿责任的承担——处理原则质量缺陷产生原因责任承担1未按照有关标准和设计要求施工施工单位负责返修并承担经济责任2设计问题造成质量缺陷施工单位先行维修；经济责任通过建设单位向设计单位索赔3因建筑材料、构配件、设备质量不合格施工单位先行维修；施工单位采购或经其验收同意的，由施工单位承担经济责任，由建设单位采购的，由建设单位承担经济责任4因建设单位（监理单位）错误管理造成施工单位先行维修；建设单位承担经济责任；监理单位的责任，由建设单位向其索赔5使用单位使用不当造成损坏施工单位先行维修；经济责任由使用单位承担6不可抗力造成损坏施工单位现行维修；各方按照国家政策分担2、建设工程质量保证金依据《建设工程质保金管理暂行办法》1质量保证金发包人与承包人在合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在责任期内对工程缺陷进行维修的保证2缺陷责任期从实际竣（交）工验收之日起计；发包人原因导致无法如期验收的，自承包人提交验收报告90天后，自动进入缺陷责任期。缺陷责任期一般为6/12/24个月，可以在合同中约定3质保金数额应当在招标文件、合同中加以具体约定；政府（部分）投资项目，按照工程价款结算总额的5%左右，预留保证金4质保金返还缺陷责任期满返还；发包人接到返还申请14日内答复，不答复视为同意；逾期按照同期银行贷款支付利息7.5.3违法行为应承担的法律责任规范文件违法行为法律后果《建筑法》不履行保修义务责令改正，可以罚款；赔偿损失《质量条例》不履行或拖延保修义务责令改正，罚款10-20万；赔偿损失《建工质保金管理暂行办法》承包人原因导致质量缺陷；不维修也不承担费用扣除保证金；承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用，不免除赔偿责任《建筑企业资质管理办法》申请晋升资质前1年内有不履行保修义务的行为造成严重后果的，建设行政主管部门不予批准-98- 8解决建设工程纠纷法律制度8.1建设工程纠纷主要类型和法律解决途径（8010P301-305）8.1.1建设工程纠纷的主要类型民事纠纷行政纠纷概念平等主体之间发生的以民事权利义务为内容的争议行政机关之间或行政机关与相对人之间由于行政行为引起的纠纷—行政争议、行政案件特点1主体具有平等性2内容为对民事权利义务的争议3具有可处分性1行政机关的执法行为2行政机关具有一定裁量性3单方意志性4带有强制性5以无偿为原则，有偿为例外常见种类合同纠纷、侵权纠纷行政许可、行政处罚、行政奖励、行政裁决争议处理和解、调解、仲裁、诉讼行政复议（找上级）、行政诉讼（民告官）8.1.2民事纠纷的法律解决途径和解调解特点1争议后，自行和解2仲裁后，可以和解，撤回申请或根据和解协议制作仲裁裁决书3诉讼后，各阶段都可以和解；后果：原告撤诉，法院裁定准许后诉讼终结。执行中也可以和解4和解协议无强制性，不能强制执行，但是可以要求对方承担违约责任1人民调解：在当事人以外的第三人或组织主持下，双方达成协议解决纠纷。调解协议无强制力2行政调解：有关行政机关主持，依法调解，无强制力3法院-司法-调解：诉讼中，双方自愿基础上，调解书经双方签收后，有强制力，调解结案不能上诉；不签字，调解无效，应及时判决4仲裁调解：仲裁中，双方自愿基础上，制作的调解书经双方签收后有强制力，也可以作裁决书5行业调解6专业机构调解民事诉讼仲裁概念法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。争议当事人，根据达成的仲裁协议，自愿将争议提交中立的第三人（仲裁机构）进行裁判的争议解决制度。适用范围平等主体之间人身、财产等关系争议及非争议案件平等主体之间合同、财产纠纷；人身属性（婚姻、继承、收养、监护等）及应由行政机关处理的行政争议，不可仲裁关系主体法院、合议庭、独任庭当事人：原告、被告、第三人（诉讼参与人）其他诉讼参与人：证人、鉴定人、勘验人等仲裁委、仲裁庭、独任庭当事人：申请人、被申请人其他参与人：证人、鉴定人、勘验人等程序《民事诉讼法》《仲裁法》；劳动、农业承包合同除外基本特征公权性：国家司法机关强制性：受理与执行程序性：极为严格；时间长、费用大、成本较高自愿性：自主决定是否、由谁、适用规则专业性：选择仲裁员独立性：仲裁委、仲裁庭都是独立的保密性：不公开为原则（要开庭，除非申请）快捷性：一裁终局、裁决作出即生效国际上认可和执行：《纽约公约》145-98- 个国家和地区8.1.3行政纠纷的法律解决途径行政复议行政诉讼概念依据上级行政机关对下级监督权，当事人请求和参加下，依程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，作出裁决解决争议法院应当事人的请求，审查行具体行政行为的合法性，解决特定范围内的行政争议民事、刑事、行政三诉讼法组成我国诉讼制度性质找上级，内部监督；主要依《行政复议法》民告官，外部监督；主要依《行政诉讼法》特点1自身权益受到侵害的公民、法人和其他组织2必须是针对已经作出的具体行政行为3向有复议权的机关申请4书面审、不调解；复议不服一般可以行政诉讼1解决行政争议2就是救济途径，也是司法机关监督行政机关3被告只能是行政机关关系行政复议、行政诉讼自由选择为原则；以复议前置、复议前置且终局为例外8.2民事诉讼制度（8020P306-325）8.2.1民事诉讼的法院管辖——诉讼管辖：确定受案一审法院级别管辖1基层、中级、高级、最高人民法院四级，一般一审归基层2根据案件性质（是否涉外、知识产权等）、复杂程度、标的金额是最重要的依据地域管辖一般地域管辖1原告就被告2被告所在地：个人经常居住地优于住所地（户籍地）；法人或其他组织主要办事机构或者主要营业地特殊地域管辖1合同纠纷：被告和合同履行地法院有管辖权（建设合同的施工地/购销合同的约定履行地或约定交货地为合同履行地）2协议管辖：合同纠纷，当事人商定在原、被告住所、履行地、签订地、标的物所在地（只能五选一，多选无效），不得违背级别、专属管辖规定专属管辖不动产纠纷不动产所在地、港口作业（港口地）、遗产继承（被继承人死亡地或主要遗产所在地）；注意：建设合同纠纷不适用不动产纠纷专属管辖；房屋买卖适用管辖变更移送管辖1受理后，发现不属于本院管辖，应当移送有管辖权的法院2受移送法院应当受理，认为移送不当的，报上级法院指定管辖，不得再移送指定管辖1有管辖权法院，不能（或不便）行使管辖权，上级法院指定2管辖权争议，协商不成，由共同上级法院指定管辖异议一般由被告提出，在提交答辩状期间（15日）提出异议被裁定驳回，可上诉；异议成立，移送管辖8.2.2民事诉讼当事人和代理人的规定1、当事人发生民事权利义务争议，以自己名义参加诉讼，请求法院裁判的公民、法人或者其他组织。狭义包括：原告、被告；广义包括原告、被告、第三人以及共同诉讼人2、诉讼代理人代理种类可以分为法定代理、指定代理、委托代理三种。委托代理当事人、法定代理人可以委托1-2人作为诉讼代理人；委托代理人可以是：律师、当事人近亲属、有关单位推荐的人、经法院许可的其他公民；-98- 授权内容委托人签章的书面委托书，载明委托人、委托事项和权限1特别授权：承认、变更、放弃诉讼请求，和解，反诉，上诉必须有特别授权2一般授权：“全权委托”为一般授权8.2.3民事诉讼证据的种类、保全和应用证据：在诉讼中能够证明案件事实真实情况的各种资料。一般“谁主张（积极事实）谁举证”。1证据的种类书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录类别主要特征说明与示例备注书证以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。如：合同书、信函、会议纪要、电报、传真、电邮（打印出来后）、图纸图表等应“优先提供原件或者原物”，无法核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。（不独定）物证能够证明案件事实的物品及其痕迹工程实践中，对建筑材料、设备以及工程质量鉴定中的各种证据视听资料录音、录像等反应的声音图像，计算机存储的数据证明案件事实录音、录像带，胶卷，电话录音、雷达扫描、光盘、硬盘中的数据偷录有效、窃录无效1直观但易造假；有疑点的视听资料，不独定2未经同意但不违反禁止性规定取得的，有效证人证言证人：了解案情并向法院、仲裁机构或当事人提供证词的人有作证义务、不需要回避（因为不可替代）与当事人、代理人有利害关系、无故不出庭的证人证言，不独定当事人陈述当事人就本案事实向法院、仲裁机构所作的陈述必须结合其他证据，审查其能否作为证据除非对方承认，只有当事人陈述，不支持鉴定结论针对有关专业问题，由法院或仲裁机构委托有资质的机构鉴定。当事人申请应在举证期内提出，负有举证责任的一方，无理由不及时申请要承担举证不能的不利后果；双方不能商定鉴定机构、人员，法院指定。重新鉴定：1法院委托的鉴定，当事人证明○1鉴定资质○2鉴定程序○3结论依据不足○4其他情况；可以重新鉴定；能补救的不重新鉴定2一方当事人的鉴定，对方有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应准对建设工程中如工程质量、造价等方面的纠纷解决具有特别重要的意义司法实践经验：一定要限制鉴定机构的鉴定权限和范围！勘验笔录法院为查明事实，指派勘验人员，对有关现场、物品、物体进行查验、拍照、测量并制成笔录勘验人应出示证件；当事人或成年家属应当到场；请基础组织、当事人单位见证人应由勘验人、当事人、被邀请见证人签字、盖章2、证据的保全仲裁中申请人要求证据保全，由仲裁委向证据所在地基层法院提交当事人的申请；实施可以采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法3、证据的应用（3023P236）证据应用包括：证明对象、举证责任、证据收集、证明过程、证明标准○1举证时限概念法律规定或者法院、仲裁机构指定当事人能够有效举证的期限主要规定指定时限：受理通知书（原告）、应诉通知书（被告）同时附举证通知书，指定期限不少于30日商定时限：当事人协商一致，经法院同意申请延长：举证期满前申请，法院决定是否允许逾期后果：视为放弃举证权利、不组织质证或者不接受、举证方承担不利后果举证举证期满前10日：申请法院通知证人出庭-98- 期间举证期满前7日：申请证据保全、申请法院取证举证期满前：1申请延长2提出反诉、变更、增加诉讼请求3申请鉴定○2证据交换概念举证期满后，开庭审理前，在审判人员主持下，当事人相互明示其持有证据的过程。规定1证据较多或者复杂疑难案件，应当组织证据交换（不是所有案件的必经程序）2有利于法院了解争议焦点、集中审理，促进和解、调解3双方无异议的证件和事实，应当记录在卷○3质证概念当事人在法庭主持下，围绕证据三性：真实性、关联性、合法性，针对证据证明力的有无和大小，进行质疑、说明、辩驳的过程；未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据书、物、视听出示原物、原件。除非：1有困难，经法庭同意2原件、原物不存在，但有证据证明一致性证、鉴、勘出庭接受质询。证人：应当出庭作证、不得旁听审理、单独质询、法院可安排证人对质；鉴定人应当出庭；经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问○4认证概念法院对经过质证或证据交换时认可的各种证据材料作出审查判断，确定其能否作为定案依据单一证据认定规则真实、关联、合法三性、复印复制材料一致性、利害关系消极规定不能作为定案依据1和解、调解中对事实和证据的认可2非法证据排除3不能单独定案的证据4仅有当事人陈述（对方认可除外）不能单独定案依据1未成年人与年龄、智力不相符的证明2利害关系证人证言3存疑视听资料4不能核对复印件、复制品5无故不出庭证人的证言无证据的诉讼请求不支持，除非对方认可积极规定一方证据书证、物证、视听资料、申请法院制作的勘验笔录，对方无足够证据推翻鉴定结论法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人无证据推翻对方无法反驳一方提供了证据，对方认可或没足够证据、理由反驳，法院应认定其证明力当事人自认自认后，除非反悔并有足够证据才能推翻证据推定握有证据，无故不出示，推定对方主张成立证据强度1机关、团体公文书证证明力一般大于其他书证2物证、档案、鉴定结论、勘验笔录、经过公证、登记的书证，证明力大于其他书证、视听、证言3证人提供的对其亲属或者关系密切人（关系人）有利的证言，证明力小于其他证言8.2.4民事诉讼时效的规定1、诉讼时效的概念权利人在法定期间内，不行使权利即可能丧失请求人民法院保护权利（对教材文字加以调整）。理由是：根据最高法2009年《时效规定》，超过诉讼时效，权利人起诉符合起诉条件的，法院应当受理（即债权人还是有诉权的）；当事人未提出时效抗辩，人民法院不应释明主动适用诉讼时效的规定进行裁判。也就是说：债务超过诉讼时效，债务人（一般是被告），获得了时效抗辩权，但是如果其不主动行使，债权人仍然可能胜诉，因而不能认为超过时效权利人一定会丧失胜诉权。诉讼时效是法定的，当事人约定延长、缩短时效期间一律无效。注意只有债权才有诉讼证据保全主要内容概念作用在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院依申请或者依职权对证据加以固定和保护；申请依申请，不得晚于举证期满前7日提出；法院可以要求提供担保；时效。-98- 即便超过诉讼时效债权人的实体权利还在，尽管可能得不到法院（公权力）的保护，但是并未消灭；如果债务人主动履行了债务，债权人仍有权接收，且债务人也不能再以超过诉讼时效反悔。2、不适用诉讼时效的情形○1支付存款本金、利息请求权○2兑付国库券、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息○3基于投资关系产生的缴付出资请求权（如约定投资入股注册公司）○4其他3、诉讼时效期间的种类种类期间主要包括普通诉讼时效2年通常都是，没有特别规定的都是2年。短期诉讼时效1年人身损害赔偿（产品缺陷导致的除外）、延付拒付租金、寄存财物丢失毁损、出售不合格的商品未声明的；《海商法》货主向承运人索赔时效特殊诉讼时效3年环境污染侵权4年进出口货物合同、技术进出口合同争议最长保护期限20年诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算；但从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护4、诉讼时效的起算一般原则诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算具体规定1、外伤从受伤、内伤从确诊2、分期付款的从最后一期履行届满之日开始3、未约定履行期的，当事人补充协议确定或者按照惯例；无法确定履行期的：若债务人同意履行的，从宽限期满起算；若债务人拒绝的，从拒绝之日起算4、合同被撤销的，返还产出、赔偿损失请求权从合同撤销之日起算5、返还不当得利的从知道不当得利事实和对方当事人之日起算6、无因管理：管理人请求支付必要费用、赔偿损失请求权从管理结束且知应知本人之日起算，本人因不当管理要求赔偿的诉讼时效从知道管理人及损害事实之日起计算5、诉讼时效的中止在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其它障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。根据《时效规定》其它障碍包括：（基本上都是难以克服的障碍）请求人权人是无限人且无法代，或者法代死亡、丧权、失力；继承开始后，未确定继承人或者遗产管理人；权利人不自由；其它。6、诉讼时效的中断诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算，并可以多次中断。提起诉讼包括：起诉、仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权等（和司法程序沾边都算）。当事人一方提出要求的包括：向对方送交主张权利文书、发信件、电文，金融机构扣款，对下落不明的通过媒体公告；申请调解、裁决，上访上告等（主张权利闹出动静的都算）。同意履行的包括：部分履行、提供担保、请求延期、制定清偿计划等（认账的都算）7、诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别诉讼时效中止诉讼时效中断发生期间最后六个月诉讼期间内发生原因不可抗力or诉讼障碍（客观原因）诉讼、提出要求或者同意履行（主观行为）法律后果中止计算，消除后继续计算重新计算，可以多次中断8.2.5民事诉讼的审判程序审判程序包括：一审普通、一审简易（基层法院首次审理适用）、二审、审判监督（再审）1、一审（普通）程序概述最基本、最重要的程序；可以由陪审员组成合议庭审限（自立案6个月）+（6个月本院院长）+（„„上级法院决定）——时间基本上没准起诉起诉条件1直接利害关系人（不许公益诉讼）2明确被告（不能下落不明或者无法送达）-98- 3具体诉讼请求、事实、理由（不问事实是否真实、理由能否成立）4属于法院民事案件受理范围和受案法院管辖起诉状内容书面为原则，口头为例外；诉状主要内容包括：1当事人信息2诉讼请求、事实和理由3证据和证据来源、证人姓名和住所受理受理：经审查符合受理条件，7日内立案（内部流程）并同通知当事人受理（外部表现）不予受理：不符合受理条件，7日内（立案庭）裁定不予受理；不服可以上诉审前准备送达诉状、答辩状立案后5日内将诉状副本、应诉通知书、举证通知等发送被告，被告应在15日内提出答辩状（同期提出管辖权异议），法院收到后5日内发送原告举证期满前10日„„，前7日„„，之前„„首次开庭前——被告提出存在有效仲裁条款或协议；法庭辩论结束前，回避送达方式：诉讼文书的送达方式包括：1直接送达2留置送达3委托（其他法院）送达4邮寄送达5转交送达（不自由的人）6公告送达告知权利义务及组成合议庭在受理通知书、应诉通知书中告知当事人的权利义务合议庭组成后，应当3日内告知当事人开庭审理法庭调查1当事人陈述2证人作证，宣读未出庭证人证言（证人不旁听、不同时、可对质；经允许可询问）3出示书证、物证、视听资料4宣读鉴定结论5宣读勘验笔录法庭辩论针对有争议的事实和法律问题法庭笔录审判人员、书记员、当事人、代理人、其他诉讼参与人签章宣判1能够调解的可以调解；调解书经双方签收后，具法律效力；调不成或反悔及时判2原告经传票传唤不来或未经允许退庭，按撤诉；被告经传票传唤不来或未经允许退庭缺席判3开庭原则公开（国密、商密、隐私）、评议一律不公开、宣判一律公开2、第二审程序（上诉程序、终审程序）上诉对象当事人不服一审法院作出的未生效的判决或者裁定；生效后就得按照审判监督程序了调解结案的，不能上诉（可以再审）；受理法院为原审法院的上级法院，没有管辖权问题上诉期间判决：送达后15日内；裁定：送达后10日内（可上诉的裁定：不予受理、驳回管辖权异议）上诉状应当通过原审法院二审法院处理1原判认定事实清楚、适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判2原判认定事实清楚，适用法律有误，撤销原判，依法改判3原判认定事实错误或不清，证据不足，撤销原判，发回重审或者查清事实直接改判4原判程序违法，可能影响案件正确判决的，撤销原判，发回重审发回重审发回重审，按照一审程序，另组合议庭，不能再适用简易程序，但裁判后仍可再上诉3、审判监督程序概念再审程序，法院对已经生效的判决、裁定、调解书再次审理的过程提起法院1上级法院发现下级法院（可以提审或指令再审）、2法院发现本院裁判确有错误需要再审，应裁定中止原判执行-98- 当事人法律效果不一定引起再审；当事人申请必须具有法定条件且经法院依法决定向原审法院上一级法院申请再审；不停止原判的执行申请条件1有新证据2原证据不足3原主要证据伪造4原主要证据未经质证5法院应当调取证据未调取6适用法律错误7管辖错误8审判组织不合法或未回避9当事人代理人非因其原因未参加诉讼10违法剥夺辩论权11未经传票传唤缺席判决12漏判、超判13依据法律文书被撤销变更14审判人员该案中徇私枉法申请期限原裁判生效后二年内提出；依据法律文书变更、审判人员枉法的，知道或者应当知道3个月内；再审的申请期限为除斥期间，不中止、中断、延长检察院级别规定上级检察院对认为下级法院生效民事裁判（最高检对各级法院）检察院发现同级法院裁判有抗诉情形，应通过上级检察院对其抗诉抗诉条件同当事人申请再审条件法律效果检察院抗诉，法院应当再审8.2.6民事诉讼的执行程序1、执行概念执行程序：法院的执行组织，依照法定程序，对发生效力的法律文书确定的给付内容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。2、执行依据——生效法律文书○1法院生效民事判决、裁定、调解书○2法院生效具有财产给付内容的生效刑事判决书、裁定书（刑事附带民事判决）○3仲裁机构制作的有法院执行的仲裁裁决书、调解书○4公证机关依法制作的赋予强制执行效力的公证债权文书○5法院先予执行裁定、执行回转裁定、承认并协助执行外国判决、裁定、裁决的裁定○6行政机关作出的，法律明确规定由人民法院执行的行政决定3、执行管辖法院裁判的执行管辖：一审法院或与一审法院同级的财产所在地法院；可以管辖异议。注意：仲裁裁决或调解书，执行管辖的规定与此不同：被申请人所在地中院或被执行财产所在地中院。4、执行程序申请执行两年，适用诉讼时效关于中断、中止的规定；自规定履行期间的最后一日起算；分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起算；未规定履行期限的，从文书生效之日起算交付执行文书生效后，即审判人员直接交执行人员，随即开始执行；主要有以下情况：1三费案件（赡、抚、医）2有给付内容的刑事裁判3涉及国家、集体、公民重大利益再申请条件：收到执行申请之日起，超过六个月未执行；向执行法院的上级法院再申请处理：上级法院可以1限期执行、2本院执行（提级执行）、3指定其他法院执行5、执行中的特殊问题委托执行委托当地法院执行异议当事人、关系人（对行为）成立：裁定撤销或改正；不成立：裁驳，可申请上级法院复议案外人异议（对标的）成立：裁定中止执行；不成立：裁驳，可以申请再审或起诉执行和解1双方自行达成和解，记入笔录，（执行中止）；和解协议履行完毕，不再执行（执行终结）2-98- 被执行人不或不完全执行和解协议，恢复原裁判文书执行（不是和解协议，但履行部分扣除）6、执行措施注意：严格来讲：“强制执行（目的）”和“强制措施（手段）”表面上有相似性，但是有区别的概念：强制执行是指迫使实现一定的生效文书规定义务之目的，手段为各种强制措施。执行措施包括：○1查询、冻结、划拨被执行人存款——是查询不是查封，教材323页倒数11行，一处错误○2扣留、提取被执行人收入○3查封、扣押、拍卖、变卖被执行人财产○4对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查○5强制交付法律文书、票证○6强制迁出房屋、退出土地○7强制履行指定行为○8办理财产证照转移手续○9强制支付迟延履行金和利息○10此外：财产报告、限制出境、征信记录、媒体发布、限制高消费（几种新措施）7、执行中止和终结执行中止执行终结概念执行中发生特殊情况，需要暂停执行执行中出现特定情况，无法或没有必要继续执行，结束执行程序适用情形1申请人表示可以延期2案外人对执行标的异议成立3一方当事人死亡法人终止，未定义务承受人4却无财产可供执行1申请人撤销申请2法律文书被撤销3被执行人死亡，无财产，无义务承受人4三费案件权利人死亡5生活困难无力还款、无收入、丧失劳动能力6其他法律后果情形消失后，恢复执行不再恢复执行8.3仲裁制度诉讼基本制度仲裁基本制度基本制度合议制度：合议庭一般3人，也有独任庭回避制度：利害关系回避公开审判：公开为原则，国、商密、隐私外两审终审：一审不服可上诉协议仲裁：双方一定要达成仲裁协议或裁或审：只能择一，有仲裁协议诉讼不理一裁终局：裁后诉讼不理，可请法院强制执行8.3.1仲裁协议的规定范围可以仲裁的范围：合同、财产纠纷；具有人身性质以及应当行政裁决的不可以仲裁形式事前、事后的仲裁协议、仲裁条款；必须书面，口头无效内容仲裁意思表示、仲裁事项、选定（一个且只能一个）的仲裁委员会（三条件缺一不可）效力1对当事人效力：约定仲裁的争议不能提起诉讼2对法院效力：排除了司法管辖权，（原告）未声明仲裁协议提起诉讼，（被告）在首次开庭前提交有效的仲裁协议，法院应当驳回起诉；如果逾期，仲裁协议失效，法院继续审理3对仲裁机构效力：取得管辖权的依据，且限制其仲裁范围4仲裁协议独立性：合同变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议效力8.3.2仲裁的申请和受理申请申请条件1有仲裁协议2有仲裁请求、事实和理由3属于仲裁范围-98- 申请方式提交仲裁协议、仲裁申请书及副本仲裁申请书内容：当事人信息、仲裁请求及事实和理由3证据、证人受理不予受理5日内，书面告知，说明理由受理5日内，送达仲裁申请书、答辩书、仲裁规则、仲裁员名册保全保全申请包括财产保全和证据保全申请程序当事人向仲裁委员会提出书面申请；由仲裁委员会转交被申请人财产或证据所在地有管辖权的法院，作出裁定8.3.3仲裁的开庭和裁决仲裁庭组成仲裁庭组成合议庭组成3人，各自指定或委托裁委会主任指定1人；共同选定或共同委托裁委会主任指定第3名仲裁员——即首席仲裁员；独任庭组成1人，共同选定或共同委托裁委会主任指定回避同审判人员1是当事人或近亲属2有利害关系3其他关系影响公正4私相授受开庭与审理1应当开庭，可以协议不开庭；仲裁庭可以自行取证；质证、辩论2原则不公开，协议公开的，可以公开，涉及国家秘密的除外3申请人无理由不来早走，视为撤回申请；被申请人无理由不来早走，可以缺席裁决和解与调解和解当事人和解，可以撤回申请，反悔可以再次申请；或者要求根据和解协议制作裁决书调解调解成功的，可以制作调解书或者裁决书，具有相同法律效力调解书要双方签收后生效，如果反悔应当即时裁决裁决规则少数服从多数，无法形成多数意见，按照首席意见效力1一裁终局：不得在申请仲裁、不服不得诉讼；2具有强制执行力3可以在《承认和执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约）缔约国和地区得到承认和执行8.3.4申请撤销裁决法律性质对仲裁的外部监督机制，包括裁决撤销（调解书不能撤销）、不予执行特点：1事后审查2“双启动”审查：一般依申请被动审查；违反公共利益的，可以主动审查3“双轨制”审查：国内裁决既审查实体也审查程序；对涉外裁决仅审查程序管辖法院仲裁委所在地中院申请理由1没有仲裁协议2不属于仲裁范围或者无权仲裁3仲裁庭组成或者仲裁程序违法4证据伪造5对方隐瞒重要证据6仲裁员枉法申请期限收到裁决之日起6个月撤销后果可以重新达成仲裁协议申请仲裁或者提起诉讼（实际上同时撤销了原仲裁协议）实际上法院发现确有法定撤销情形，一般通知仲裁庭限期重新裁决；拒绝的才撤销裁决8.3.5仲裁裁决的执行强制执行义务人不履行仲裁裁决或者调解书，对方可以向法院（被申请人所在地或者执行财产所在地中院）申请强制执行不予执行被申请人能够证明存在以下情形的，执行法院经审查核实，应裁定不予执行1无仲裁协议2超范围或无权裁决3组成或审理程序违法4认定事实证据不足5适用法律确有错误6仲裁员枉法【5不同于撤销情形】法律后果可以重新达成仲裁协议申请仲裁或者提起诉讼（实际上同时撤销了原仲裁协议）8.3.6涉外仲裁的特别规定（三版新增）涉外仲裁基本类型涉外仲裁：含有涉外因素的仲裁；就主体而言，涉外仲裁包括1一方当事人为中方另一方为外方-98- 2双方当事人都是外方3涉及港澳台的仲裁案件，适用涉外规定涉外仲裁机构中国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲）以及中国海事仲裁委员会涉外仲裁的证据财产保全均由有管辖权的中级人民法院裁定和执行涉外仲裁执行与法院判决相比，得到广泛承认和执行裁决撤销双轨制”审查：国内裁决既审查实体也审查程序；对涉外裁决仅审查程序8.4调解、和解制度与争议评审1、调解包括：人民调解、行政调解、仲裁调解、法院调解、新增“专业机构调解”。专业机构调解：当事人在争议前或后，指定有独立调解规则的调解机构，按照其规则进行调解；专业调解机构调解达成的调解协议，对双方均有约束力。2、和解包括：诉前和解、诉讼和解、执行和解、仲裁和解8.4.3争议评审机制的规定（三版新增）1、争议评审概念：工程中当事人选择独立于任何一方的争议评审专家，组成评审小组，就当事人发生的争议及时提出建议或决定的实时争议解决方式。当事人如不接受，仍可以仲裁或诉讼。优势：专业、快速、现场解决问题、良好氛围、不需要律师介入、保留诉讼或仲裁救济途径2、我国的相关实践——效果良好3、我国对争议评审的规定2007年《标准施工招标文件》中规定：当事人争议提交仲裁或诉讼前，可以申请由专家组成评审组进行评审。评审期间，暂按照总监理工程师意见执行；当事人同意评审结果，形成补充合同；不同意，提起仲裁或诉讼，期间仍按照总监理工程师意见执行。-98- 8.5行政复议和行政诉讼制度行政复议行政诉讼概念依据上级行政机关对下级监督权，当事人请求和参加下，依程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，作出裁决解决争议法院应当事人的请求，审查行具体行政行为的合法性，解决特定范围内的行政争议民事、刑事、行政三诉讼法组成我国诉讼制度性质找上级，内部监督；主要依《行政复议法》民告官，外部监督；主要依《行政诉讼法》关系行政复议、行政诉讼自由选择为原则；以复议前置、复议前置且终局为例外适用工程建设领域，通常包括：1行政处罚：警告、罚款、没收、责停、吊照2行政强制措施：限制人身自由、查扣冻财产3行政许可：发证与不发证4侵犯自主经营权5违法要求履行义务：三乱6其他具体行政行为，侵犯合法权益1行政处罚2行政强制措施3行政不作为（该发证不发证、该发钱不发钱、不履行职责）4违法要求履行义务5其他总结受理范围一致；都是“侵犯合法权益的具体行政行为（行为也包括不作为：如该发证不发证）”排除1行政处分或其他人事处理（内部行为）2民事纠纷调解或处理；不服可民事诉讼或仲裁不复议的也不能行政诉讼；反之亦然1国防、外交等国家行为2具普遍约束力的决定、命令（非具体行政行为）3行政机关内部行为4（狭义法律规定）法定由行政机关终裁程序受理机关：一般本级政府或上级机关（条块结合）级别管辖：一般归基层；中院一审的：关于专利或海关处理的案件；以省部级单位为被告；本辖区重大、复杂案件；高院、最高院：辖区重大、复杂案件地域管辖：最初决定机关所在地；复议变更的可以复议机关所在地；限制人身自由的，原告、被告所在地；因不动产的，不动产所在地受诉法院：7天内立案或裁定不予受理可上诉申请时限：自知道该具体行政行为之日起60天，有更长的规定从之；因不可抗力和有正当理由适用中止诉讼时限：1已申请复议：复议期满或收到复议决定15日2直接诉讼：知道具体行政行为3个月内受理期间：原决定原则上不停止执行审理期间：原决定原则上不停止执行证据规定：1被申请人应提供作出具体行政行为的证据、依据及有关文件；申请人有权查阅2不能后补证据；一定是根据已有证据作出决定证据特别规定1（被告）行政机关负责对其作出的具体行政承担举证责任，并提供证据、以及依据规范性文件2不能后补证据（提供证据必须是在被告作出具体行政行为之前形成和收集的）复议决定：1复议维持2复议要求履行义务（针对不作为）3撤销、变更或者确认违法，可责令重新作出具体行政行为；包括：○1事实不清证据不足○2依据错误○3程序违法○4越权滥权○5明显不当诉讼判决：不能调解（赔偿诉讼可以调解）1判决维持2撤销或部分撤销，并可判决重新作出行政行为；包括：证据不足、法律错误、程序违法、越权、滥权3判决履行义务（针对不作为）4明显处罚不公，可以判决变更5认为原告诉讼请求不能成立，判决驳回6判决被诉具体行政行为合法或违法复议期限：一般应在60天内作出审限：较长法律后果：两审终审；不服一审可以上诉；也可以申请再审（审判监督程序）-98- 法律后果：一经送达即有法律效力；如果不服，除法定复议终局外；可提起行政诉讼执行1原告不履行：行政机关强制执行或请法院执行2被告不履行：申请一审法院强制执行（可采取的措施：划钱、罚款、告状、抓人）8.5.5侵权的赔偿责任单独提起损害赔偿的（也可以诉讼确认违法+赔偿损失），应先由行政机关解决；对处理不服可以行政诉讼；赔偿诉讼可以调解。《国家赔偿法》受害人可以要求赔偿的情形侵犯人身权1违法拘留或限制人身自由的行政强制措施2没法拘禁或其他方法剥夺公民人身自由3殴打、虐待或唆使、放纵他人殴打、虐待等行为造成公民伤亡4违法使用武器、警械5造成公民伤亡的其他违法行为侵犯财产权1违法罚款、吊证照、责停、没收等行政处罚2违法对财产实施查封、扣押、冻结等强制措施3违法征收、征用4其他造成财产损害的违法行为除外情形1行政机关与职权无关的个人行为2公民、法人、其他组织自己行为致使损害发生3法定的其他情形-98-