商法学电子文本讲义

《商法学电子文本讲义》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、第一编商法总论第一章商法概述第一节商法的概念一、一般意义上“商”的含义现代商法的起点是商人法。商人法是11世纪早期发展起来的，目的在于保护不受当地法律管辖和保护的外国商人。中国是个缺少商传统的国家，自古以来，历代所谓有作为的皇帝都主张“劝民农桑”“重农抑商”，事实上，也限制了商业的发展，但“重农”却仅仅是一句空话而已。“农夫衣绸、绢、布，商贾禁止衣绸、绢、布，农家有一人为商贾者，亦不得衣绸纱”。是最基本的限制商发展的办法。（见秦晖：《农民问题什么是农民问题，农友网》）比如：“秦汉时期，从政治上与社会地位上对商贾加以限制，为他

2、们（商人---自注）另立户籍，称为‘市籍’，并规定各种限制，凡有‘市籍’者的人一律不准穿丝制品和细葛制的衣服；不得携带兵器；不得乘坐马车；不得做官，还要加征人口税等等。”（葛志华著《WTO与当代中国农民》，江苏人民出版社，2001年9月版，第6页）何谓“商”？这是研究商法学首先应弄清楚的问题。在现代汉语的词源上，“古代‘商’是一种记时单位，一刻为一商，‘商，刻也’”（范健主编：《商法》高等教育出版社、北京大学出版社2000年10月版，第1页。）的清代学者郑观应曾说“商理极深，商务极博，商心极密，商情极幻”（转引自顾功耘主编《

3、商法教程》，上海人民出版社2001年9月版，第1页）“行曰商，坐曰贾。商之谓言章也，章其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商”（《白虎通·商贾》）二、商法意义上“商”的内涵目前我国的一些商法学者对商的含义的表述各不相同，但大都有几点共识，即，商所固有的营利性经营的特征是不可动摇的王保树教授认为：“在近代经济发展中人们已将营利视为‘商’的本质。这种行为不仅表现在买卖之中，也发展到批发商、货物运送、仓库业、银行也等。并且发展到与商业没有直接关系的旅客运送、制造加工业、印刷业、出版业等。”这种“广义的营利行为才是商法上的‘商’。”

4、（王保树主编，《中国商事法》，人民法院出版社，1996年版，第4页）也有的学者认为，“法律学上的‘商’，不仅包括‘固有商’，还包括比‘固有商’要广的‘非固有商’。这里所说的‘非固有商’，根据学者们的归纳，大致可分为三类：一是‘辅助商’，亦称‘第二种商’，指间接以媒介货物交易，或者说使‘固有商’得以实现其目的的某种辅助行为，如货物运送、仓储保管、居间、行纪、包装、装卸等。二是‘第三种商’，指虽然不属于直接或间接媒介货物交易为目的的行为，但从事与商品交易有关的资金融通，如银行及信托业务等，或从事与商品交易媒介行为密切相关的活动，

5、如加工承揽、制造、出版、印刷及摄影等营业。三是‘第四种商’，指与媒介货物并无连带关系，仅与‘173第三种商’有其关系者，如广告传播业、旅馆服务业、娱乐业及信息服务业等。（覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社1999年版，第2页）三、商法的概念1、商法的概念商法，亦称商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。商法在西方国家是一个相当成熟，而且颇受重视的法律部门，而在现代中国，商法还是一个历史很短，并不为人们所共知，甚至尚不为许多司法实践者所共知的，法学术语或者说是“概念”。中国的高等法律院校，大多数是从1999年秋季，才

6、将《商法学》作为一门核心必修课程列入教学计划的。商法在英语中有三个单词：businesslaw用以泛指包括商人法、商业法、商贸法、营业法等法律；commerciallaw用以表示中世纪以后的调整商事关系的法律规范；lawmerchant是commerciallaw在中世纪以前的表述。目前，在英美法系国家和大陆法系国家的法学属于中，英美法系学者一般用businesslaw指称商事法律规范，而大陆法系国家学者则多用commerciallaw指称商事法律规范。商法，作为一门独立的学科，是在中世纪以后才发展起来的。在中世纪的欧洲，商

7、人成为众多独立阶层中的一个独立阶层，由于当时的法律无法对其利益予以保护，商会不得不另立规范，并在自身发展中建立了商人的自治权和裁判权，形成了商人习惯法，并在近现代发展成为独立的商事法。《中国大百科全书》（法学卷）对此解释道：商法是指“传统上指与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称。”[《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。]有些学者直接将商法称之为商事法，我们认为是不恰当的，商事法从语义将是指商行为法，而事实上商法不但包括商行为法，而

8、且包括商主体法，所以将商法与商事法等同起来的看法是不恰当的。（比如由李玉泉何绍军主编武汉大学出版社出版的《中国商事法》；王保树主编，《商事法论集》、《商事法论集》等等，虽然都称商事法，但在具体内容中却既有商行为法商的内容，又有主体法的内容。）严格说来，至少在当代中国，商法其实还并不是法,而