司法考试拾遗之刑法(一)

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1、拾遗　　一、特殊身份：　　特殊身份是指刑法所规定的对行为人刑事责任产生影响的行为人身份资格、地位或状态。作为犯罪主体要件的特殊身份，只是针对该犯罪的实行犯而言，至于教唆犯与帮助犯，则不受特殊身份的限制。一般来说分为两种：　　1.自然人身份与法定身份。自然人身份因自然因素赋予而形成的身份。例如：男女。法定身份是指人基于法律赋予而形成的身份如军人、国家工作人员身份。　　2.定罪身份和量刑身份。定罪身份即决定刑事责任存在的身份。如叛逃罪的主体必须是国家机关工作人员。量刑身份是指影响刑事责任轻重的身份。表现为从重或者从轻处罚。　　刑法理论认为，只有具有特定的职

2、务或身份才能构成的犯罪主体，称为特殊主体。　　二、只有国家工作人员才能构成的侵犯公民人身权利、民主权利罪：　　刑讯逼供罪、非法剥夺公民宗教自由罪、暴力取证罪、报复陷害罪、虐待被监管人罪等。　　三、犯罪结果对于直接故意与间接故意的影响：　　特定结果的发生与否，对这两种故意支配下的危害行为定罪是不同的：对于直接故意而言，法定的特定结果发生与否是其既遂的标志，而对间接故意而言，则是成立何种罪行或构成犯罪与否的标志。如同样是开枪射击他人的行为：如果是出于直接故意，则不论是否导致他人死亡或受伤，都构成故意杀人罪（只不过在未死亡的情形下属于故意杀人未遂而已）；如果

3、是出于放任的间接故意，则定性问题应具体分析：若击中他人并导致死亡的，成立故意杀人罪；若击中但未导致死亡而仅是受伤的，则可能成立故意伤害罪，若未击中则不构成犯罪。　　四、过于自信的过失：　　[例题：某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其哭闹，遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部。半小时后，甲再查看时，发现该婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何种主观罪过？[正确答案：D.]　　A.间接故意         B.直接故意　　C.疏忽大意的过失

4、   D.过于自信的过失14　　五、迷信犯在任何情况下均不构成犯罪：　　迷信犯是为了造成某种后果而采用迷信方法的情况，迷信犯在任何情况下均不可能导致危害结果的发生，因此迷信犯不构成犯罪。　　六、无过当防卫必须针对是危及人身安全的情形：　　[例题：某甲开着一辆装满汽油的油罐车向正在行使的一列客车冲去，某乙见状用步枪将某甲击毙，油罐车翻下路边沟中爆炸烧毁，对某乙的行为认定不正确的是哪些选项？[正确答案：BD].　　A.正当防卫           B.紧急避险　　C.行使无过当防卫权   D.故意杀人　　（如果说本题中不是“客车”而是“货车”，则不能适用行

5、使无过当防卫权的规定。大家一定要注意）　　七、犯罪预备阶段犯罪中止的不适用刑事减责的双重待遇：　　[例题：下列有关犯罪预备的说法哪些是正确的？　　A.犯罪预备既可以是为了自己实行犯罪而预备，也可以是为了他人实行犯罪而预备　　B.实施预备行为后由于行为人意志以外的原因而未着手实行的，属于犯罪预备　　C.犯罪预备阶段的行为既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪预备　　D.对于预备阶段的犯罪中止犯，除了适用中止犯的规定减免刑罚之外，还应同时适用预备犯的减免规定　　[正确答案：ABC.]　　八、犯罪未遂之“未得逞”之友情提示解释：　　《刑法》第23条规定：“已经着

6、手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”　　本条的“未得逞”，字面意思是没有达到犯罪目的。但这样理解是不正确的，应该理解为犯罪没有完成，具体地说就是未完成某一犯罪构成的全部要件。　　另外还需要特别注意：虽然犯罪未得逞通常具体表现为没有发生犯罪结果，但这决不意味着凡是发生了犯罪结果的都已经得逞。14　　另外：教唆可以存在未遂，但传授犯罪方法罪却没有未遂的情形，因为传授犯罪方法罪是行为犯，只有行为人实施犯罪行为即构成既遂。否则就不构成犯罪。　　九、教唆未遂：　　（1）具体情形包括：　　1）

7、被教唆的人拒绝教唆犯；　　2）被教唆的人虽然接受教唆，但并没有实施教唆犯罪行为；　　3）被教唆的人实施犯罪并不是教唆犯罪的教唆行为所致；　　4）被教唆的人虽然实施了犯罪，但所犯之罪的性质与教唆犯所教唆之罪的性质完全不同。　　（2）教唆未遂的刑事责任：可以从轻或者减轻处罚。而不是应当从轻或者减轻或者免除处罚。　　十、友情提醒：构成间接正犯则不成立教唆犯。　　[例题：张某，男，39岁，农民。一天，农民马某挖菜窖，占了张某家的地，张便找马讲理。马不但不认错，反而倚仗自己身强力壮，打了张某。张非常气愤，咽不下这口气，便伺机报复。第二天，张见马的15岁女儿在地里

8、干活，便产生了报复马某女儿的念头，但又怕自己打伤小女孩而犯法，便找来自己13岁的小儿子替他报仇