民法总论大纲

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民法总论山东大学威海分校马莉萍 教学进度第一章民法的概念；民法的演进；民法的本质；民法的本位、构造、调整对象和方法（6学时）第二章民法的基本原则（概念、特征、功能）；民法的基本原则（各项具体原则）（3学时）第三章民事法律关系（概念、要素）；民事法律事实（性质）；民事法律事实（分类）；民事权利与民事义务（概述、权利的本质）；民事权利与民事义务（民事权利的分类）；民事权利与民事义务（民事权利的行使、保护）；民事权利与民事义务（权利的竞合、民事义务）（6学时）第四章物（物的概念、特征）；物（物在法律上的分类意义、特殊的物）（3学时）第五章自然人（自然人的概念、民事法律地位、胎儿利益的保护）；自然人（自然人的民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力、监护制度）；自然人（宣告失踪、宣告死亡制度、自然人的户籍和住所、个体工商户、农村承包经营户）；人身利益（人格权的保护）（9学时） 第六章法人（法人的概念、条件）；法人（历史与本质）；法人（法人的分类、设立、变更和终止、法人的民事能力、非法人组织）（6学时）第七章民事法律行为（概述、历史沿革、性质与要件）；民事法律行为（分类）；附条件的民事法律行为和附期限的民事法律行为；民事法律行为（合同行为）；无效民事行为及其后果（6学时）第八章代理（概述、分类）；代理（代理权的行使、无权代理）；代理（表见代理）；代理（代理关系中的连带责任、代理关系的终止）（3学时）第九章民事责任的一般原理（民事责任的概念、本质）；民事责任的一般原理（承担民事责任的方式、正当理由、归责原则与分类）；民事责任（侵权民事责任）；民事责任（违约责任）（3学时）第十章时效与期限（时效制度概述、诉讼时效概述、种类）；时效与期限（起算、中止、中断、延长和期限）（3学时） 一、参考书目：1、民法总则.王泽鉴.中国政法大学出版社.2001年版2、从近代民法到现代民法.梁慧星.中国法制出版社.2000年版3、民法法系的演变及形成.[美]艾伦.沃森著.李静冰译.中国政法大学出版社.1997年版4、罗马法.中国法与民法法典化.杨振山.中国政法大学出版社.1997年版5、民法总则之现在与未来.曾世雄.中国政法大学出版社.2001年版6、民法总则.李宜琛.中国方正出版社.2004年版 7、民法总则研究.王利明.中国人大出版社.2003年版8、法学方法与现代民法.黄茂荣.中国政法大学出版社.2001年版9、民法总则.郑玉波.中国政法大学出版社.2003年版10、民法总则.龙卫球.中国政法大学出版社.2002年版二、问题：1、民法的方法论（民法的演进；民法解释）2、自然人相关问题（民事主体资格的认定；胎儿利益的保护；监护制度的完善；未成年人责任能力的认定；死亡宣告利害关系人的认定；人身利益的保护） 3、法人的本质；法人主体资格的认定（法人权利能力的认定）；公司直索责任（揭开公司面纱）4、民事法律关系要素；权利义务关系；民事权利的分类5、法律行为（是否必须要求合法性；本质；体系；何者无效即与公共利益的关系）6、代理（无效代理；无权代理；表见代理）7、时效制度（取得时效；诉讼时效；除斥期间；保证期间）8、物在法律上的分类意义（物权的基础。动产与不动产；特定物与种类物；替代物与不可替代物；单一物、结合物、聚合物；特殊的物）9、民事责任 导论民法是什么？民法总论与民法的关系如何？民法解决什么问题？民法与我们每个人有关系吗？如何行使我们的权利？民法如何保护每个人的权益？我们的权利受侵害了怎么办？怎样学习民法？ 第一章民法的概述（6学时）第一节民法的概念一、民法的词源1、我国：孔安国对《尚书》经文注释。《尚书.汤诰》篇中“咎单作明居”的注释。2、明治时代的日本3、由“市民法”而来二、实质民法与形式民法民法典的历史阶段：1、古代记忆法。《汉》《旧约圣书》《摩》《十二》。《优帝法典》《学说汇纂》《优帝法学阶梯》《优帝新律》《罗马法大全》2、近代民法典3、我国：李悝《法经》。《汉律》《唐律》《大清民律草案》 三、民法的演进1、习惯民法与成文民法2、近代民法与现代民法近代民法的判断基础（平等性；交易主体的互换性）；理念（民法的追求）；价值取向；民法模式（抽象人格；财产保护；私法自治；自己责任）；法学思潮：概念法学（两个来源；特征：法源；法律漏洞及逻辑自足；民法解释；法官的作用）现代民法的法学思潮：自由法运动（耶林的目的法学；爱尔里希德的自由法学；惹尼的科学学派；赫克的利益法学）. 现代民法面临的难题：内在的矛盾；人的物化现象；人与动植物的区别；信息产品责任；公害救济等3、大陆法系民法与英美法系民法四、民法的构造1、民法的法典体系结构2、民法的非法典体系结构3、民法的法理化逻辑体系结构4、我国民法典编纂 第二节民法的渊源一、问题的提出1、古代房屋买卖2、农村土地承包二、我国民法的法源三、习惯能否作为民法渊源第三节民法的本质一、民法是市民社会的法二、民法是私法1、依据2、划分标准3、公法优位还是私法优位第四节民法的本位义务本位？权利本位？社会本位？ 第五节民法的调整对象一、法律的调整对象1、民法调整的民事财产关系2、民法调整的民事人身关系二、调整方法第六节民法的适用效力与解释方法一、民法的效力时间效力、对人的效力、空间效力二、民法的适用原则特别法优于普通法、强行法优于任意法三、法律解释的原因、意义四、民法解释方法文意解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释、价值判断 第二章民法的基本原则（3学时）第一节民法基本原则概念一、概念二、特征：非规范性、不确定性、强行性、强制补充性三、功能：指导民事立法、规范民事行为、解释依据、授权法官自由裁量第二节民法的基本原则一、平等原则二、自愿原则限制：论自由不得抛弃（司机与受害人的约定、包工头与老板的争执）三、尊重社会公共道德原则（公序良俗原则）四、诚实信用原则问题的提出（悬赏）、概念、宗旨、作用、适用五、禁止权利滥用原则 第三章民事法律关系（3学时）问题的提出：好友相邀、网吧经营、生猪厂的损失、养鸡场的借款、舍己救人、司机闯红灯第一节民事法律关系的概念和特征第二节民事法律关系的分类一、财产法律关系和人身法律关系二、绝对法律关系和相对法律关系三、物权法律关系和债权法律关系四、正常实现的民事法律关系与民事责任法律关系 第三节民事法律关系的要素一、民事法律关系的主体二、民事法律关系的客体三、民事法律关系的内容第四节民事法律事实一、民事法律事实的意义二、民事法律事实的分类（一）事件与行为（二）单一事实与结合事实 第四章民事权利与民事义务（3学时）第一节民事权利概述一、问题的提出：权利与法益的二元区分同窗是否侵权、恋爱分手后是否侵权、施工中电缆挖断、齐玉玲案、吃中药丸死亡二、民事权利的概念和本质意思说（温、萨）；利益说（耶林）；利益意思说（米旭）；权力说（格罗休斯）；申诉说；权力否定说（狄骥）；法力说（梅克尔）；可能性说（前苏联） 三、民事权利的分类（一）财产权与人身权（二）支配权、请求权、形成权（可能权、债权性形成权、物权性形成权、身份法上的形成权、不得附条件或期限但存在除斥期间）、抗辩权（三）绝对权和相对权（四）既得权与期待权（五）原权与救济权第二节民事权利的取得、变更和消灭第三节民事权利的行使一、民事权利的行使概念二、民事权利行使的限制 第四节民事权利的保护一、概述：权力不受侵犯或得到恢复二、私力救济自助行为、正当防卫、紧急避险三、公力救济第五节民事义务一、民事义务概述二、民事义务的分类三、民事义务的主体四、民事权利与民事义务的关系 第五章自然人（6学时）第一节自然人的概念及其民事法律地位第二节自然人的民事权利能力一、自然人的民事权利能力的概念与特征二、自然人的民事权利能力的开始和终止三、胎儿利益保护（一）问题的提出：男方车祸，女方怀孕8个月，能否以胎儿名义要求赔偿；新生儿出生时受伤能否要求赔偿；妇女被撞死胎如何；吃药导致胎儿畸型 （二）法理分析：胎儿是否是人；可否成为民法上的人享有权利能力；两种学说：法定停止条件说（人格溯及说）（特留份主体虚位）和法定解除条件说（限制人格说）第三节自然人的民事行为能力一、自然人的民事行为能力的概念二、自然人的民事行为能力的划分（一）完全民事行为能力（二）限制民事行为能力（三）无民事行为能力三、自然人无民事行为能力或限制民事行为能力的法律宣告 第四节自然人的民事责任能力一、自然人的民事责任能力的认定二、未成年人的责任能力认定（一）问题的提出6岁父母离异；14岁父母双亡；8岁儿童拾得金属盒；妻陪同经神病夫被儿童挑逗；小学生放学回家被狗咬（二）未成年人的民事责任能力的判断标准第五节死者利益的保护一、问题的提出：“荷花女”案；孩子病重死亡，父母与院方签订协议；“海灯法师”案 二、学说：死者权利保护说；死者利益保护说；社会利益保护说；人格利益继承说；近亲属权利保护说三、尸体的性质：身体所有权说；尸体所有权说；管理权说；身体的延续利益说第六节监护一、监护的概念二、监护人的设立（一）法定监护（二）指定监护三、监护人的职责（一）监护人职责的性质与内容（二）实践中应注意的几个问题及有关规定父母离异、委托监护、监护人不明时的监护；擅自变更监护人的；18周岁上下的变通（侵权时满和不满，诉讼时满）四、监护关系的终止与监护人资格的撤消 第六节宣告失踪和宣告死亡一、宣告失踪（一）宣告失踪的概念和条件（二）宣告失踪的法律后果（三）宣告失踪的撤销二、宣告死亡（一）宣告死亡的概念和条件（二）宣告死亡的法律后果（三）宣告死亡的撤销及有关问题的处理第七节自然人的户籍和住所一、自然人的户籍二、自然人的住所 第八节特殊的自然人一、个体工商户（一）个体工商户的概念、特征（二）个体工商户的法律地位二、农村承包经营户（一）农村承包经营户的概念、特征（二）农村承包经营户的法律地位三、两户的财产责任四、个人合伙（一）概念（二）特征：共同出资的形式、性质；共同经营的方式；盈亏分配方法（三）责任形式 第六章人身权（3学时）一、人身权概述二、人身权的种类及其内容（一）人格权和身份权（二）一般人格权与特别人格权人格与人格权的区别1、人格的多种意义：（1）指具有独立法律地位的权利主体（2）指作为权利主体法律资格的民事权利能力（3）指一种受法律保护的利益，又称人格利益 2、人格权：指存在于权利人自身人格上的权利，即以权利人自身的人格利益为标的的权利。人格权因出生取得、死亡消灭。人格权不可转让、不可抛弃。是一种非财产权、支配权、绝对权、专属权。特别人格权包括：生命健康权；姓名权；肖像权；名誉权；人格尊严权；隐私权；生活安宁权；自由；婚姻自主权等。 第七章法人（6学时）第一节法人的概念和条件一、法人的概念：是指由法律规定具有民事权利能力的人合组织体和财合组织体。特征：具有独立性和团体性。二、法人的条件第二节法人的历史与本质一、“法人”一词的由来：是由12-13世纪意大利注释法学派概括罗马法的基础上，与自然人对应而提出的。正式建立法人制度的是《德国民法典》。 二、法人本质：（一）法人拟制说：注释法学派代表人物巴托鲁斯建立。萨维尼倡导。温德夏特赞同。今为英美法学说的主导观点。此说不承认法人有意思能力，法人与法人机关是代理人与被代理人的关系；法人不具有自然人的人格属性和身份属性。（二）法人否认说：由恩斯特.沃尔夫倡导。分为1、目的财产说：为达到特定目的由多数人的财产集合而成的无主财产，又称无主财产说。布林兹倡导。2、受益人主体说：只有享有法人财产利益的个人才是真正主体。耶林倡导。3、管理人主体说：法人财产的管理者才是该财产的主体。赫尔德和兵德倡导。 （三）法人实在说：1、有机体说：又称团体人格说。贝瑟勒倡导，基尔克集大成。此说的问题：团体意思是否真正存在？2、组织体说：是一种区别于其成员的个人意志和利益的组织体。这种组织体就是具有一定目的的社团或财团。法人是一种抽象的实在，有团体利益；有自己的组织；法人组织的意志是由法人机关实现的。米休德倡导。此说为通说。意义：承认法人具有主体资格，具有权利能力；法人具有自己独立的意思能力，具有行为能力，就应对其行为负责，有责任能力；法人的机关与法人是一体的，是法人的组成部分。 第三节法人的分类1、依国籍分：本国法人和外国法人2、依公私性质分：公法人（国家各级机关）和私法人3、私法人又可依成立基础分：财团法人和社团法人；依是否以营利为目的分：公益法人、营利法人和中间法人4、我国对法人的分类：企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人及联营法人第四节法人的设立、变更和终止一、法人的设立方式：自由主义设立；特许主义设立；行政许可主义（核准设立）；登记设立主义；强制设立主义二、法人的变更三、法人的终止 第五节法人的民事能力一、法人的民事权利能力二、法人的民事行为能力三、法人的民事责任能力四、法人人格认定：让事实超越规范问题提出：公司买房后暴跌，发现房产公司虚假出资设立；学校后勤社会化；三人设公司炒地皮；设立个人公司，以公司名义买房（1）未取得法人人格时的积极承认：筹备中法人和事实公司法人（未登记或登记有瑕疵而以公司法人的名义开展业务）（2）已取得法人人格时的消极否认：直索责任或刺破公司的面纱（出资人滥用公司的独立人格） 五、法人的责任承担（一）问题的提出：公司董事长明知已临破产，仍虚构事实非法集资数百万，其个人也有数套房产；旅行社经理；单位司机（二）分析：1、法人对法人机关的行为承担责任2、法人对代理人等履行辅助人的行为承担责任3、法人对所雇用人员的侵权行为责任第六节非法人组织 第八章物（3学时）第一节物的概念一、民法上的物的概念：指能被人力所支配和利用，且能满足人类生活需要的物。必须是能作为民事权利客体的物。二、物的观念及扩张：1、传统观念上的物：首先须为有体物；其次须为人体之外；再次须有一定界限；最后须独立为一体2、民法上物的观念扩张： 第二节物在法律上分类的意义一、动产与不动产1、划分：先确定不动产，其余皆为动产2、意义：（1）所有权取得和变动的公示方法不同；（2）取得时效期间不同；（3）不动产上可设用益物权，动产无；（4）动产上可设留置权和质权，不动产无；（5）均可抵押，但抵押登记方式不同；（6）法律适用上，不动产适用不动产所在地法；（7）裁判管辖上，由不动产所在地法院管辖；（8）强制执行方法上不同，不动产一般为查封，动产可没收、变卖、扣押等；（9）善意取得的标准不同 二、主物与从物1、从物的要件：须非为主物的成分；须辅助主物起作用；须与主物属于一人2、意义：从物与主物共命运三、融通物与不融通物意义：是否可在民事主体间自由流通四、代替物与不可代替物1、不可代替物是依社会观念加以认定2、意义：消费借贷仅限于代替物，使用借贷和租赁用于不可代替物；原物存在时，不可代替物不得以它物抵还五、特定物与不特定物1、特定物是依当事人的意思所具体指定的物；不特定物是依当事人意思抽象地以种类、质量、数额指定的物2、意义：所有权和风险责任移转时间不同；标的物灭失后的法律后果不同，特定物只能请求赔偿 六、消费物与不消费物意义：消费物用于消费借贷，并可用同种类返还；不消费物用于使用借贷、租赁等，并要原物返还七、可分物与不可分物意义：此作为标的物的权利义务不同，处理原则不同（实物分割或作价补偿）；形成债的类型不同（可分之债、连带之债）八、单一物、结合物与集合物意义：明确法律关系客体物的不同状况九、原物与孳息意义：确定孳息的归属第三节特殊的物一、货币二、财产三、有价证券 第九章法律行为（6学时）第一节法律行为概述一、法律行为的概念和特征1、概念：是私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。亦即是以意思表示为要件的行为。是法律事实的一种。2、特征：是私法自治的工具；是民事主体的意思表示行为；是设立、变更、终止民事权利、义务的行为。 二、法律行为与相关概念的关系1、法律行为制度作为实现私法自治的手段和德国式民法的标志性概念，是传统民法中一项重要的法律制度。它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成了诸多令人瞩目的学说，从而被大陆法学者誉为“大陆法民法学中最辉煌的成就”，其影响已经远远超出了民法自身的范围。它不仅使法律行为之体系化成为可能，而且成为指导民事主体进行民事活动的一般准则，在民法学的理论和实践中地位颇为重要。不过，尽管对于民事法律制度的研究一直备受关注，然而事实上学者之间的争议却似乎从来没有停止过。2、法律行为与民事行为的区别 第二节法律行为制度的历史沿革一、“法律行为”一词，并非我国固有，也系一泊来语。早在罗马时期的《十二铜表法》中就有“一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律”的规定。可见，遗嘱处分财产的行为对当事人具有法律约束力，此为单方法律行为的开端。1804年的《法国民法典》关于“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”的规定，便是对双方法律行为制度的确认。从法律行为的发展来看，法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象而来的。但是，从今天看来已经相当辉煌的罗马法以及后来的《法国民法典》都并未涉及法律行为的概念问题。直到1805年，德国历史法学派的奠基者胡果在其所著的《日尔曼普通法》将这些民事行为概括为“法律行为”，这一概念先后为世界各国所沿用。自此，法律行为概念滥觞于民法，其最先只是一个民法用语。 萨维尼在《现代罗马法体系》给法律行为下了一个非常经典的定义：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”萨氏提出的法律行为概念，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。意思表示是法律行为的核心要素，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。张文显先生在《法理学》中对其含义作如此界定：所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它应该包括合法行为与违法行为、表示行为和非表示行为、积极行为与消极行为。后世学者从研究法理的角度将法律行为的原始内涵进行肆意扩大化。因为民法“法律行为”概念不论从历史起源上来讲，还是从学者们的使用习惯上来讲，它都是在指“民事法律行为”。 随着“法律行为”概念的横空出世，行政法律行为、诉讼法律行为概念也相继产生，把这些研究成果贯之以“法律行为”的名称存在诸多不当之处。最根本的弊端就是法律概念的内涵界定不一，导致法学理论的混乱和现实中立法也难以满足形式逻辑基本规则的要求。其实，最方便的改造方法就是把法理中的“法律行为”概念贯之以别名。“法律行为”作为民法的固有概念，它仅仅指的是民事法律行为。二、法律行为概念的各种学说浅析1、法律行为合法说的反思合法说认为：法律行为仅指合法表意行为，强调其合法性。法律行为和无效法律行为是对合法与非法两类民事行为作出的概括。我国民事立法即采用的合法说，《民法通则》第54条规定。法律行为合法说在法理逻辑上存在着诸多理论缺陷。 首先，它与传统民法的意思自治理念相悖。意思自治作为近代民法的三大基本原则之一，是个人自由在法律上的充分体现，它的真谛在于“尊崇选择”，尊重当事人的权利行使自由。史尚宽先生曾说，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也。”在私法领域中，“法不禁止即自由”是保障当事人意志行为的最佳手段。然而，法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由，将法律行为强行纳入法定主义轨道。按照这种观点，要成立法律行为，在法律上不仅要有实施的根据，而且还要有有效的依据。这样，法律行为的成立与效力便无法分割，只能人为地合二为一被界定为“有效成立”。这就抹杀了法律行为与生俱来的私法性格和品质，将公法上的法定主义外衣强加于法律行为这一私法制度之上，使法律行为一身兼有公法与私法的双重性质，置法律行为于不伦不类的尴尬境地。 其次，它与传统合同理论及制度相冲突。合同的本质是民事法律行为，更进一步讲是双方或者多方法律行为。按照法律行为合法说的主张，岂不是可以得出只有合法有效的合同才是合同，而无效的合同即不为合同的谬论？最后，它可能会造成立法自相矛盾和法学界认识的彷徨。法律行为合法说的主张，与现实中广泛存在的无效法律行为、可撤销法律行为相冲突，这也是法律行为合法说被广泛置疑的一大原因。当理论难以解释现象，与现实相违背的时候，更易于成为大家的众矢之的。立法者采用后，面对无效法律行为出现了困惑，看到可撤销法律行为也有点迷茫，法律适用者更是不知所从。综上所述，合法性并非法律行为的必备要件，合法性只有在评价已经实施的法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对法律行为的外在评价，而不是法律行为构成的内在要求。 2、纯粹表意说之缺陷纯粹表意说认为：法律行为只是指表意行为，其法律效力如何是法律规定的问题，与行为本身性质无关。按照对法律行为纯粹表意说的理解，无效的法律行为应该属于法律行为，承认法律行为的成立，但否认其效力。无效法律行为是自始无效、当然无效、确定无效、完全无效，如同该行为自始无发生，因此其不是民法上的法律事实。既然其根本不是一种民法上的法律事实，更谈不上是法律行为了。既然法律并不承认无效法律行为的效力，更无承认其成立的必要。若此，不仅造成了与传统法律行为理论的矛盾，更增加了法律适用的困难。因此，鉴于纯粹表意说上述根本弊端，此说较之法律行为合法说更不足取。 三、本原回归——还法律行为以本来面目随着法律行为概念的影响日益增大，学者们的研究也日益深入。学者们的意见也并不一致，提出了不同的观点。胡长清认为：“法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示，有此表示，故发生法律上效果之法律事实”。王泽鉴指出：“所谓法律行为，应解为以意思表示为基本要素，因意思表示而发生一定私法效果之法律要件。”我国大陆学者杨振山教授把法律行为则定义为“具有民事行为能力的民事主体基于意思表示，以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的民事行为”。尽管学者对“法律行为”概念表述不一，但有一点是共同的：意思表示是法律行为的核心要素，并且法律行为可发生私法上的效果。 第三节法律行为的要件一、法律行为的成立要件（一）一般成立要件：是一切法律行为成立所必备的共同要件1、三种观点：（1）行为人、意思表示和内容；（2）意思表示和内容；（3）意思表示2、意思表示：是将想发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为。应有二个要素即内心意思（主观要件）与外部表示（客观要件）构成。（1）主观要件包括：行为意思（表意人自觉地从事某项行为）；效果意思（行为人欲以其表示发生特定法律效果的意思）；表示意思（行为人认识其行为具有某种法律行为上的意义）（2）客观要件：指外部的表示行为（二）特别成立要件：一般成立要件加上要物或要式法律行为的成立要件 二、法律行为的有效要件（一）一般有效要件1、行为人具有相应行为能力；2、意思表示自愿（出于其自由意志）和真实（内心与外在一致）；3、行为内容（标的）合法、可能、确定，不得违反公共利益行为标的：指行为人意思表示的效果意思指向的目的，或行为人依其法律行为所欲发生的效果。首先，行为标的不违反法律，既不直接违反法律（不融通物买卖）也不规避法律（债务人贵买贱卖转移财产逃避清算或执行）其次，标的可能：指在客观上有实现的可能性。应排除客观不能、自始不能、全部不能、永久不能。并区别客观不能与主观不能；自始不能与嗣后不能；法律不能与事实不能；永久不能与一时不能；全部不能与部分不能再次，标的确定：指行为成立时自始确定或可以确定（事后达成的补充协议、解释、习惯或规定）。（二）特别有效要件： 三、法律行为的界定：（对意思表示的理解）（一）问题的提出：司机同意搭便车；学生救老人；17岁学生解除房屋租赁合同；男方主张生育权安慰金（二）分析：1、判断有无行为意思，区分机械动作和行为法律行为可以是口头、书面和行为（交付、占有、登记），也可以是被动的沉默、默示等。但无论如何均应表明出自行为人本人的意图。所以，没有行为意思，在神智不清状态下的行为及在他人控制下的行为、动作，均不属于法律上的行为 2、判断有无效果意思，区分情谊行为和法律行为首先，根据诚信原则、交易习惯、公序良俗对“君子协定”中是否存在法律义务作出判断（信赖利益）（如抓奖团；邀侄女卖掉房一起住后反悔；个体户对希望工程捐款）其次，要注意行为所涉及的领域（家庭和人际关系方面、个人自由领域）（如夫妻海外度假；约定不要孩子后怀孕；藏匿电报耽误接站）再次，不能仅仅依当事人间的关系，还要看具体案情（如丈夫遗弃妻子约定）最后，要排除社交行为和好意施惠行为（如拚车；搭车；给报酬看房浇花；答应叫醒；相约见面） 3、判断有无表示行为，区分此法律行为和他类行为对表示意思的判断采主管标准还是客观标准？多采客观标准：只要行为人的行为在客观上是以被信赖为意思表示，就认为该行为具有表示意识，以保护第三人对行为的信赖。至于当事人实际上并没有表示意识，则可类推适用意思表示错误的有关规定，撤销其意思表示。但对第三人的信赖利益应负赔偿责任。（如拍卖会上的招手；招手停） 4、据效力来源，区分事实行为和法律行为事实行为：属于非表意行为，无表示意思，纯是表达事实，不需表现内心的意思内容，仍能产生法律效果的行为。如占有的取得、无主物的先占、埋藏物的发现、添附、无因管理、遗失物的拾得此行为不适用关于意思表示的规定，故不存在有效与无效的问题。同时，关于法律行为诸多要件（行为能力、代理、期限等）也均不适用 5、区分法律行为和准法律行为准法律行为：其效力虽由法律规定当然发生，但均以表示一定心理状态于外部为特征。是用意思的表达，告知他人事项。与法律行为相比，准法律行为的表达，不以产生法律效果为目的，其法律效果的发生，是由于法律规定。包括：（1）意思通知。是效果意思表示以外的意思表示，此意思是为单纯的事实。如给付的履行、催告、要约拒绝等。（2）感情表示。（3）观念通知。即事实通知，将一定的事实、状态或过程，通知相对人或受领人。不包括意思的表达，不过问有何效果发生。有过去事实的通知（债权让与的通知、标的物提存的通知、承诺迟到的通知）；现在事实的通知（标的物瑕疵的通知、代理权授予的通知）；将来事实的通知（召集股东大会的通知、清偿债务的通知） 6、意思表示的效力确定：（1）意思表示真实。有三种学说。第一，意思主义。认为表示是行为人内心意愿的反映，是他人了解的途径，不基于行为人内心意思的表示是无效的。所以，意思与表示不一致时，应以内心的效果意思为准。第二，表示主义。认为行为人内心效果难以被他人所了解，所以，意思与表示不一致时，应以表示出来的意思为准。第三，折衷主义。认为意思主义不利于交易安全，损害相对人利益。表示主义不利于保护表意人利益。所以，意思与表示不一致时，应平衡表意人与相对人利益。我国是以表示主义为原则，兼顾意思主义 （2）意思表示不真实。有两种情形。第一，意思与表示不一致。有故意的不一致和无意的不一致。故意的不一致包括：真意保留，又称单独虚伪表示（表意人故意隐藏其真意，而表示与真意不同的意思）；虚伪表示（表意人与相对人通谋而为的虚假意思表示）；隐藏行为（隐藏于虚伪表示中，依其真意欲发生的法律行为）；脱法行为（以迂回手段规避强行性规范的行为）无意的不一致包括：错误（表意人无过失的，因误认或不知致其表示与意思不一致）；误传（故意误传成为无权代理）；重大误解（相对人对意思表示内容了解的错误。如将出租要约理解为出卖而承诺） 第二，意思表示的不自由。包括欺诈、胁迫、乘人之危。欺诈：故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示的行为。基于合理性信赖，过分轻信谎言的人不应得到特殊保护。法律保护善意但不保护愚蠢。若欺诈人是当事人一方，表意人可撤销其意思表示；若欺诈人不是当事人一方并无相对人时，表意人可撤销其意思表示；因欺诈而撤销其意思表示时，不得对抗善意第三人胁迫：以不法加害威胁他人，使其产生恐惧心理并基于此而为意思表示的行为。不论胁迫人是否是当事人，表意人均可撤销其意思表示。乘人之危： 第四节法律行为的分类一、诺诚性法律行为和实践性法律行为二、单方法律行为、多方法律行为和双方法律行为三、有偿法律行为和无偿法律行为四、单务法律行为和双务法律行为五、要式法律行为和不要式法律行为六、有因法律行为和无因法律行为七、生前法律行为和死因法律行为八、主法律行为和从法律行为九、独立法律行为和辅助法律行为（无权代理追认、无权处分追认、限制行为能力人行为追认等十、财产法律行为和身份法律行为 第五节附条件的法律行为和附期限的法律行为一、附条件的法律行为（生效要件）（一）附条件的法律行为的概念（二）法律对所附条件的要求：须是将来事实；须是不确定的事实；须合法；须可能；须是议定而非法定；须不矛盾（三）条件的种类：积极和消极条件；延缓和解除条件（四）附条件的法律行为的效力：不能恶意促成或阻碍条件的成就或不成就 二、附期限的法律行为（一）概念（二）期限的分类（三）附期限的法律行为的效力三、附负担的法律行为第六节无效的法律行为及其法律后果一、无效的法律行为（一）绝对无效的法律行为（二）可变更、可撤销的法律行为二、效力待定的法律行为 三、法律行为被确认无效和被撤销后的法律后果（一）损害赔偿：侵权行为或缔约、违约责任（二）返还财产和追缴财产：应区分债和给付1、债权行为无效，且作为此行为的履行行为的物权行为也无效；2、物权行为有效，但债权行为无效时的不当得利返还；3、是不是所有的不当得利均要返还？赌债；第三者的青春补偿费；做二房抵欠款；画家村；买房未过户等 4、由国家追缴财产的不利后果：国家利益标准的弹性化，收归国有的措施常被滥用；财产的追缴已不是民事责任，而具有国家处罚性，混淆了公、私法的界限；无法为当事人提供必要的诉讼救济（已不是当事人间的争议，而是与国家间的争议）；使法官扮演了国家行政执法者的身份；不符合司法裁判的中立性原则。（三）不法给付不得返还 为什么不法给付不得返还，有三种观点：1、惩罚说；2、拒绝保护说；3、强调了给付（给付是对债权行为的履行，既可以是法律行为，也可以是事实行为。给付一旦完成，接受人就占有了给付的财产或享受了所提供的服务，已形成一种利益的事实。要改变须公权力介入，花纳税人的钱必须提出正当理由），而不是债本身第七节合同行为一、合同的概念、特征二、合同的成立要件三、合同的有效要件四、无效合同五、可变更、可撤销的合同 第十章代理（3学时）第一节代理概述一、代理的概念和法律特征二、与代理相似的几个概念（一）代理与使者（二）代理与代表（三）代理与居间（四）代理与行纪（五）代理与信托三、代理制度的沿革及其意义 四、代理的适用范围（一）适用范围（二）对代理行为的限制（三）代理行为的性质第二节代理的分类一、委托代理、法定代理与指定代理二、概括代理与限定代理三、直接代理与间接代理（显名代理和隐名代理） 四、单独代理与共同代理五、本代理与复代理六、有权代理与无权代理第三节代理权的行使一、代理权的性质与概念二、代理权行使的原则第四节无权代理与表见代理一、无权代理的概念和特征二、狭义的无权代理三、表见代理（医生代家属在手术单上签字；第三人代夫妻买房；单位销售员辞职后的代理行为） 第五节代理关系中的连带责任一、委托书授权不明产生的连带责任二、代理人与第三人串通所产生的连带责任三、无权代理中所产生的连带责任四、违法代理所产生的连带责任第六节代理关系的终止一、委托代理终止的原因二、法定代理与指定代理终止的原因 第十一章民事责任的一般原理（3学时）第一节民事责任的概念和本质第二节民事责任的归责原则一、过错归责原则二、过错推定归责原则三、无过错归责原则四、关于公平责任原则 第三节民事责任的分类一、侵权责任与违约责任二、过错责任、无过错责任与公平责任三、财产责任与非财产责任四、共同责任与单独责任五、有限责任与无限责任第四节承担民事责任的方式一、承担民事责任的十种方式二、五种民事制裁方式 第五节正当理由一、不可抗力二、正当防卫三、紧急避险四、履行职务行为五、受害人同意六、自助行为 第六节特殊侵权民事责任法人及其内部工作人员致人损害的民事责任环境污染责任建筑物施工致人损害的民事责任建筑物的搁置物、悬挂物倒塌、脱落致人损害的民事责任监护责任高度危险作业致人损害的民事责任产品质量责任饲养动物致人损害的民事责任共同侵权民事责任 第十二章时效与期限（3学时）第一节时效制度概述一、时效的概念和性质（一）时效的概念（二）取得时效与消灭时效（三）时效的性质二、时效制度的沿革和立法体例三、我国时效制度的发展和完善 第二节诉讼时效概述一、诉讼时效的概念二、诉讼时效的效力三、诉讼时效制度的意义四、诉讼时效的适用范围五、诉讼时效与除斥期间的区别第三节诉讼时效的种类一、一般诉讼时效二、特别诉讼时效三、最长诉讼时效 第四节诉讼时效期间的起算与中止、中断、延长一、诉讼时效期间的起算二、诉讼时效期间的中止三、诉讼时效期间的中断四、诉讼时效期间的延长第五节期限一、期限的概念和意义二、期限的确定和计算