[法律资料]金融危机的法律防范下

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金融危机的法律防范下　　2.效率原则　　经济行政权的行使要体现合法性原则，也要体现效率原则。政府要增强服务和效率意识，自觉树立尊重市场主体合法利益的市场主体本位意识，从骨子里面剔除轻视企业权利、鄙视商法自治的封建官本位意识。要增强政府的公仆意识，必须十分强调纳税人的主人意识、公民的人权意识。一些政府工作人员误以为“经济法治”是指政府用法律手段(法)治企业、整企业，而不是指依法保护、成全、服务于企业。这种观念急需转变。要破除官气十足的衙门作风，克服“门难进、脸难看、话难说、事难办”的怪现象，制止公文丢失、公文旅行、审批速度过慢、甚至谎称公文丢失、拖着不办、坐等进贡行贿等封建社会旧官场上恶劣伎俩的重演。经济行政机关应当有一部可资遵循的、对办事期限作出明确规定的《行政程序法》。依笔者之见，如果经济行政机关超过了法定办事期限，仍然不给予明确答复，既不表示同意，也不表示反对，那么，有关的企业和市场主体有权推定经济行政机关已经默示地表示同意。此种推定权，应当得到所有经济行政机关，乃至全社会的尊重。其他经济行政机关不得以该机关没有审批、盖章为由，拒绝为企业和市场主体提供行政服务。　　3.公平原则　　经济行政权的行使要体现公平原则。政府在行使行政权时，应当找准自己的角色定位。政府是企业竞争游戏中的“裁判员”。政府应当站在中庸、公允、超然的立场上，对于所有市场主体都一视同仁，而不得厚此薄彼，随意为某些企业开小灶、开旁门左道。 　　强调公平原则的原因在于，政府干预市场经济的法律基础不是国家所有制，而是社会管理者的法律角色。在传统计划经济体制下，国家是投资的主体。专业经济行政机关正是靠在国家所有制的大树上直接管理企业、对企业的设立和经营活动进行层层审批的。经过二十年来的改革开放，不仅国家经济的规模日益扩大，而且以公有制为主体、多种经济成份共同发展的格局已经展开，企业的投资主体日趋多元化，企业组织形式和经营方式发生了很大变化。在这种情况下，政府干预市场经济的法律基础只能是社会管理者的法律角色，舍此无他。　　既然是全社会的管理者和代理人，政府在行使行政权(包括金融监管权)时，对于所有市场主体当然要平等对待、一碗水端平。政府不得为了增进自己偏爱的某些企业的利益，而去剥夺、限制其他企业的合法权益。既不能在投资者所有制性质上有所偏袒，也不能在贫富企业间、大小企业间、内资与外资企业间、本地与外地企业间有所歧视。　　为实现经济行政权的公平行使原则，既要注意经济行政的公开化，也要强调经济行政的民主化和科学化。例如由官员、学者和社会公众代表所组成的专家委员会制度就应导向经济行政机关的决策体制。不仅宏观调控政策的制定要实行专家委员会制(如中国人民银行的货币政策委员会)，其他重大经济行政行为也要实行专家委员会制，如政府采购的招标评审委员会等。　　4.人权尊重原则 　　经济行政权的行使要体现人权尊重原则，实现人道主义行政或仁政。我国历来重视人权问题，已经加入17个国际人权公约，签署了《经济、社会与文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》。党的十五大报告也提出要“尊重和保障人权”。现代社会之所以要赋予和保护人权，主要是由于公民个人的生存和发展面临着政府滥用权力(包括经济行政权)的威胁。因此，经济行政机关在行使行政权时，必须顾及、尊重公民的人权与基本自由，既包括第一代人权(民事权利和政治权利)，也包括第二代人权(经济、社会、文化权利)，还包括生存权和发展权等。即使行政权的发动符合法定原则，也不能侵犯人权和基本自由。因此，人权与基本自由也是经济行政行为的最低道德基线。经济行政行为只有同时符合法定原则和人权尊重原则才既合法、又正当。人权与金融风险之间似乎风马牛不相及，其实不然。因为，不尊重人权的经济行政机关，滥用行政权力的机会更大，对金融秩序与经济秩序的破坏更会有恃无恐。　　在经济体制转轨变型期间，经济行政权与人权发生碰撞、冲突的概率极大。在这种情况下，若二者无法同时兼顾，应当采取人权优于经济行政权的价值取向。经济行政机关对此不可等闲视之。　　二、从私法的视角看防范金融危机的若干法律对策　　(一)积极稳妥地完成全部国有专业银行的公司制改革　　1.国有专业银行进行公司制改革的法律依据　　当前，我国的国有专业银行尚未真正转变成为《商业银行法》规定的商业银行。因此，加快国有专业银行的商事化改革应当是我国今年深化金融体制改革、防范金融风险的一项重要内容。商业银行是公司之一种，是企业法人。因此，国有专业银行的商事化改革实质上就是国有专业银行的公司制改革。 　　根据《商业银行法》第2条、第17条和第25条的规定，商业银行设立的重要法律根据是《公司法》;商业银行的组织形式、组织机构、分立和合并都适用《公司法》。《公司法》的规定不仅为新设商业银行提供了所依据的规则，也为国有专业银行改建为公司提供了规则。商业银行法是公司法的特别法。依据法理，除特别法作出特别规定、应予优先适用外，其余事项均应适用一般法。这些就是国有专业银行进行公司制改革的法律依据。当然，《公司法》这一部法律不足以规范商业银行公司制改革的方方面面。这就需要抓紧制定《公司法》的实施细则、配套法规、特别法规，如《国有独资商业银行条例》、《有限责任商业银行条例》和《股份有限商业银行条例》等。　　2.尊重《公司法》在规制国有专业银行方面的应有权威，运用《公司法》及其配套法规改组每一个国有专业银行，把每一个国有专业银行纳入《公司法》的调整轨道　　现在有一种误解：似乎建立现代企业制度只是国有大中型企业的事，与国有专业银行有些不搭界。其实，不仅普通的国有大中型企业要建立现代企业制度，国有专业银行自身也要建立现代企业制度。国有专业银行自身不建立现代企业制度，何以帮助国有大中型企业进行公司改制?现代企业制度虽然不是防范所有金融风险的充分条件和灵丹妙药，但确实是从根本上夯实国有专业银行风险抵御能力的必要条件和前提，符合现代市场经济内在要求，也与国际惯例接轨。　　《公司法》和《商业银行法》分别自1994年7月1日和1995年7月1日起施行。虽然由于我国的公司实践和国有专业银行实践起步较晚、起草仓促等原因，致使这两部法存在着不少缺点和毛病，但从总体上看，仍不失为好法。令人失望的是，《公司法》在规范国有专业银行改建为公司的工作上基本没有发挥多大作用。绝大多数国有专业银行没有自觉地贯彻执行《公司法》，《公司法》的严肃性和权威性被大打折扣。　　鉴于《商业银行法》第17条第2款授权国务院就该法施行前设立的商业银行适用《公司法》的具体日期作出规定，建议国务院专门发文，强调《公司法》在推动、保护和规范国有专业银行公司制改革方面的重要作用，并对此作出详细部署。　　3.国有专业银行公司制改革面临的公司组织形式 　　国有专业银行公司制改革可以采取国有独资商业银行的形式，保留国家作为商业银行单一股东的法律地位;也可以采取多元股东的公司形式，包括有限责任公司与股份有限公司。其中，只有股份有限公司的全部资本分为等额的股份，有限责任公司的全部资本则不分为等额的股份。而且，股份有限公司又可分为上市公司与非上市公司。　　为降低国家作为公司单一股东的投资风险，减少在选择和监督胜任的国家股权代理机构和人员方面所面临的多层环节、多层代理成本(包括腐败现象)，建议限制国有独资商业银行的适用范围。除确有必要采取国有独资商业银行形式、以维护国家的重大利益外，国有专业银行(包括中国工商银行、中国农业银行、中国银行和中国建设银行)原则上都要改建成有限责任公司与股份有限公司。一般来说，股东人数越多，商业银行的资本越雄厚，商业银行的筹资渠道越宽阔，股东之间的民主与制衡机制越健全，商业银行的决策越趋于民主化、科学化，股东自身财产与商业银行财产之间的法律边界越清晰，商业银行经营活动和财务状况的透明度和资信度越高，商业银行的金融风险越小。因此，应采取鼓励政策，引导国有专业银行公司制改革向股份有限公司、特别是上市公司的方向发展。　　(二)对国有独资商业银行和国家控股的商业银行全面推行强制担保贷款制度　　担保制度是保障商业银行实现债权、维护资金融通安全性的重要法律机制。要消除商业银行的金融隐患、提高信贷资产质量、扭转当前一些地方“银行受气、借款人神气”的不正常现象，担保制度的运用大有可为。 　　虽然许多商业银行开始自觉地在借贷活动中设定担保，但仍有不少商业银行，特别是国有专业银行大量发放信用贷款。而信用贷款本身就潜伏着借款人的违约风险。造成信用贷款居高不下的原因很多。如专业银行之间引入竞争机制后，有的国有专业银行为了放宽自己的贷款条件、故意不要求借款人或第三人提供担保;有的信贷业务人员由于拿了回扣，不好意思拉下脸来要求贷款担保;有的国有专业银行及其分支机构的管理人员为了突击完成发放贷款的任务指标，也不愿意求贷款担保;在其他一些单位与个人(特别是领导干部)的干预下，有的国有专业银行也只好发放信用贷款;若此等等。　　其实，问题的根本症结在于《商业银行法》和《担保法》的规定。这两部法律都允许商业银行在发放贷款时设定担保，但都不要求商业银行在发放贷款时一定采行担保制度。换言之，商业银行没有刚性的法律义务采行担保制度。《商业银行法》第36条第2款更是为商业银行信贷人员随意发放信用贷款大开绿灯：“经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保”。市场经济风云变幻，借款人的资信状况也是变化无常，商业银行的信贷人员怎么能知道还款期限届满后，借款人“确能偿还贷款”?　　鉴于国有商业独资银行和国家控股的商业银行是我国金融体系的主体，直接关系着整个金融市场的稳定、乃至于国计民生的安危，建议对国有独资商业银行和国家控股的商业银行全面推行强制担保贷款制度。建议将《商业银行法》第36条第2款修改为：“国有独资商业银行和国家控股的商业银行在发放贷款时必须设定担保，但经国务院批准的除外。担保合同应当在商业银行所在地的公证机关办理公证手续。中国人民银行、国家审计机关和国有资产管理部门应当联合对担保合同的真实性、合法性、充分性、可行性及其履行情况进行定期、有效的审查和监督”。　　(三)及早改变日益过份依赖于商业银行的危险局面，依法鼓励发展直接资本市场 　　我国企业目前开展投资和贸易活动的资金来源仍然是银行，我国城乡居民的银行储蓄总金额已高达5万亿元，可见企业和百姓对银行的严重依赖程度。但是，银行目前的不良信贷资产日益增多，其中国有企业为债务人的违约情形最为严重。朱鎔基总理指出，力争在3年内搞好国有大中型企业。可见，在3年之内难以期望所有大中型企业都能实现扭亏增盈，如期清偿银行债务;至于无数亏损的国有小企业何时能够清偿银行债务，也是一个未知数。为了降低银行违约的消极社会影响、稳定社会秩序，不少人主张在银行资产不足以满足全体债权人要求的情况下，居民储户优于企业储户受偿(注：有人甚至主张，居民储户对银行的权利是物权，企业储户对银行的权利是债权。借口权利主体的不同，而把同一权利内容予以肢解，显然不妥。)。过份强调商业银行的作用，不仅不会防范金融风险，反而会制造和诱发金融风险。因为，储户是商业银行的债权人，商业银行又是企业的债权人。一旦债务人企业违约，银行债权无法收回，就无法满足储户的债权，从而出现大规模的双重违约和金融三角债，金融危机一触即发。这是“储户债权人-银行债务人(银行债权人)-企业债务人”债权关系链条本身难以克服的弱点。相比之下，直接融资活动中的法律关系则不是债权债务关系，而是所有权关系、股东权关系或代理关系。在私人独资企业和合伙企业中，投资者直接运用自己的资金从事营业行为，在直接取得盈利的同时，直接承担第三人违约的不利后果。在有限责任公司和股份有限公司中，股东与公司的财产和债务互相独立，公司既不能向股东返还出资，也不能承诺向股东支付约定的利息。在投资基金中，经营者是投资者的代理人，投资者也对经营者的经营行为自担风险。可见，在资本市场中的投资者与债务人之间，没有银行的介入，这无疑分散了市场风险和投资风险。 　　扬汤止沸，莫如釜底抽薪。为从根本上降低商业银行本身蕴含的风险，必须及早改变目前过份依赖于商业银行的危险局面，让银行从过多、过滥、过于脆弱的债权债务关系链条中脱身出来，鼓励公民个人直接投资兴办私人独资企业、合伙企业、有限责任公司，把股份有限公司的设立从审批制改为登记制，简化企业设立的手续，降低人民群众办企业的成本，早日承认独资有限责任公司(一人公司)，尽快出台《中小企业促进法》，积极稳妥培育股票、债券、衍生证券等资本市场，鼓励并规范证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金。这不是对商业银行的不当限制，而是对商业银行的最大爱护，也与发达市场经济国家的惯例相通。　　(四)尽快建立公司重整制度，实施公司拯救计划，避免公司、企业不必要的破产　　公司在市场经济条件下，自生自灭，优胜劣汰，本是正常的事情。对那些应当破产、扭亏无望的企业，政府部门不应百般刁难，从中作梗。但是，一味迷信企业破产、认为“难言之隐，一破了之”的错误观念，甚至怂恿“假破产、真逃债”的态度也应予以纠正。鉴于公司的存在与否具有微观和宏观上的双重意义，不仅关系到股东的利益，而且关系到债权人、公司职工、公司所在社区等一系列利害关系人的利益，因此尽可能地避免有希望起死回生的负债公司关门破产。这应当成为当前防范和化解金融危机的重要措施。通过公司与债权人之间的妥协，允许公司在一定时日内调整经营战略、重组资产和债务，极有可能使濒临绝境的公司重振旗鼓，这对维护债权人利益、维护安全的交易秩序都是有利的。　　(五)预防泡沫经济，必须预防泡沫企业、泡沫公司的滋生和蔓延　　公司和法人企业对外承担债务的基础是公司的全部资产，公司债权人原则上不能直接追索投资人的责任。因此，必须进一步贯彻最低公司注册资本额原则、资本确定原则、资本维持原则、资本减少限制原则，切实保护公司和法人企业的资本，严惩股东虚假出资、抽逃出资的行为，以及资产评估、会计、审计、律师等验资、验证机构弄虚作假的行为。　　(六)进一步强化商业银行、证券公司、证券投资基金管理公司和其他金融机构经营者和从业人员的义务与责任 　　近年来，广东信托投资公司、中国农业信托投资公司、中银信托投资公司、万国证券公司等一系列金融违法犯罪案件的查处，表明金融机构经营者和从业人员的弃义悖德、贪污腐败已经达到了触目惊心的程度。商业银行从业人员与其他不法分子互相勾结，非法骗贷的情况更是屡见不鲜。必须根据《公司法》及其他配套法律法规的规定，落实金融机构经营者和从业人员的忠实义务与善管义务，对于违反此类义务的人员依法追究相应的民事责任、行政责任和刑事责任。　　(七)进一步强化公司的社会责任，避免由于过份强调公司的营利性而破坏应有的信用关系、金融秩序、交易安全和社会公共利益　　传统公司法的重心在于千方百计、最大限度地增进股东的利益。这一理念的形成有诸多原因，而股东利益的代表在立法、司法、法学研究和教育中长期占据主动性地位则是一个重要原因。马克思就曾正确地指出，法律是统治阶级意志的体现。随着生产力和科学技术的发展，社会文明的进步，法律日益被人们界定为全社会(包含社会弱者)利益和意志的体现，强化公司的社会责任已经成为不可阻挡的历史潮流。 　　根据强化公司社会责任的要求，公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括雇员(职工)利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容。在强化公司社会责任的法律对策方面，公司目标应当重新定位，实现营利性与承担社会责任并重。董事只对公司和股东利益负责的传统立法态度应予转变，应当授权董事在作出公司经营决策时适当考虑非股东利害关系人利益。立法中还应当导入社会公开法律机制，把股东之外的其他利害关系人与股东、证券投资者和债权人一道纳入社会公开机制的保护伞下面，并把信息公开披露的内容由传统的财务性公开，扩大到包括财务性公开和社会性公开在内的广泛内容。　　(八)股东有限责任原则不是绝对的，否认公司法人资格的理论在保护公司债权人方面大有可为　　针对现实生活中公司滥用其法人资格、坑害债权人、劳动者、消费者和社会公共利益的虚假出资、抽逃出资、滥设公司、假破产、真逃债、金蝉脱壳等法律问题，人民法院应当正确运用公司人格否认的法理，在特定法律关系中直接追究法人资格滥用人的法律责任，包括债务清偿责任。这也是强化公司社会责任的一项重要内容。　　此外，还有必要充分发挥合同法、担保法、证券法、期货法、保险法等商事法律在防范金融风险中的重要作用，本文不再赘述。