隐名出资规制的立法完善

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1、（四）实际出资人基于出资协议的权利1、公司章程对该权利的限制我国《公司法》第1条规定：“为了规范公同的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”第11条明确规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”可见，公司章程是《公司法》中极其重要的内容，与《公司法》的立法宗旨一即为了保障公司、股东和债权人的合法权益有着同一的目的，公司章程是《公nj法》法制精祌的微观体现。公司章程在《公司法》强制性规范的指引下，依据各公司不同的持股情况，经营情况，为公司良好运行制定内部准则，对公司股权行

2、使、经营决策作出等重大事务发挥最直接、最有效的领导和监督作用。当公司章程涉及到公司之外的相对人以及后来形成的债权人的利益，就会影响到社会交易的安全和整个社会的经济秩序，公司之外这些外部主体和当事人的利益紧紧依靠公司内部当事人自愿的协商约定是无法得到保障的，这吋就需要国家的干预与介入。这也就是公司法的强制性规范存在的基础。隐名出资行为所涉权利义务仅由《公司法司法解释三》加以明确，而在其他单行法中未见和关规定，而《公司法司法解释三》仅为司法解释，而非立法解释,其与《公司法》在司法审理中的司法适用地位是等同的，但在相关法律现象的效力创设上，显然还是有效力的高下之分的。笔者的一般理解为，当隐名出资

3、行为未被施以信托属性时，只有当其符合所涉公司的章程规定的，实际出资人对公司的诉求冰能依照《公司法司法解释三》依法处理，否则该隐名出资行为只能被视作任意性规范，且该任意性规范的效力显然低于公司章程的效力，故其不具有对抗公司的效力，实际出资人的合法诉求只能通过信托安排由名义股东向公司进行主张。2、实际出资人对受益权的处分在学界股东资格认定依据分为实质要件和形式要件两种。“根据现有法律规定，在公司内部，股东名册的证明力就高于工商登记；在公司外部，工商登记就具有对抗第三人的效力。李建伟：《重点法条解读（下）》，人K法院出版社2010年版，第638页。而对实际出资人是否具有股东资格，争论主要分为肯定

4、说和否定说。“否定说”，其立论基础在于公司人格独立，该说可以防止名义股东借用公司人格独立及自身非股东来逃避自己的出资义务。“否定说”认为隐名出资中实际出资人就不具有股东资格。“肯定说”，只要有形式要件或者实质要件的依据可以证明其股东身份，就应肯定实际出资人的股东资格。其立论基础是“法无明文规定即为许可”。0前我国法律没有明文规定实际出资人的法律地位，也没有明文对实际出资人股东资格进行否定性评价，故有学者认为应该肯定实际出资人的股东资格。笔者认为，如肯定实际出资人的股东资格，将与外观主义法理和冲突。由于股东资格认定标准包括形式要件和实质要件，对于实际出资人股东身份，形式要件和实质要件是不一致

5、的。“人多数人陆法系国家的立法并不在股东出资和股东资格之间建立一一对应的关系。”蒋人兴：《公司法的展开与评判一方法、判例、制度》，法律出版社2006年版，第447贞对于实际出资人，如果按照实质要件肯定其股东资格，公司外第三人基于实质要件与其进行交易的话，将造成与公司其他股东利益的冲突，也不利于保护公司的债权人，因为实际出资者的商事行为意思不能为公司所知，那么极有可能损害公司的利益，两者相害取其轻，法院也倾向保护第三人的信赖利益，坚持外观主义原则。故笔者倾向赞成否定说。“社员权”是我国理论及实务界通说。赵万一：《商法学》，北京，法律出版社2006年版，第91页股权既然作为社员权，是一种资格和

6、财产性质的权利，瑕疵股权转让合同导致的是一个民事主体股东资格的消火，另一个民事主体股东资格的继受取得，那么瑕疵出资股权转让合同的标的当然就是股权，而不仅仅是只具有财产性质的出资。很多学者认为隐名出资作为一种瑕疵出资，故实际出资人转让出资的行为属于瑕疵股权的转让，但如上分析，隐名出资中实际出资人并不具有股东资格，那么其将隐名出资协议中的权利进行转让并不属于瑕疵股权的转让，原因有两点：第一，实际出资人转让的仅为出资所对应权利，如对股息的分配请求权、对名义股东的监督权等权利；第二，受让隐名出资协议的主体，取得的主要是一种受益权，而非取得股东资格，其与名义股东的权利义务关系仍受原隐名出资协议约束，

7、并未创设额外的权利义务。在典型的信托关系中，实际岀资人的受益权是可以自由处分的。利用出资受益权融通资金、偿还债务、设定质押扪保等。冇学者认为冇限公司股份的非流通性和隐名出资的非公示性都会成为受益权转让的实质障碍。笔者不赞同这样的观点，隐名出资非公示性可借由其他方式对该信托财产的真实性进行验证，由于受益权转让标的既是无形之物，更兼具物权债权性质，因此一般第三人受让时都需要受托人出具一定的股权证明，以及需要受托人对原隐名出资