“眼球对眼球的权利”——对质权制度比较研究论文

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1、“眼球对眼球的权利”——对质权制度比较研究论文引言西方国家针对证人出庭问题主要以三项制度加以保障：一是对质权制度，二是传闻法则，三是直接原则。三者既有联系，又有区别。其中，对质权（又称“眼球对眼球的权利”）尤其受到青睐。但国内学者对上述三项制度的历史渊源、具体内容及法治精髓的认识都处于模糊阶段，尤其是对于三者关系的认识依然暧昧，对于究竟以何种制度解决我国证人出庭问题缺乏清醒的意识。因此，本文拟以对质权为中心.freelzoine）这一术语，将其理解为“交叉询问”或许并无不当。不过，人权法院通过判例为被告人的这一权利设置了例外。在Doorsonv.Netherlands一案中

2、，申诉人在其本国法庭被指控毒品犯罪，支持其指控的证据是一些匿名证人的证言，这些证人声称害怕受到报复，因而在申诉人遭受审判时未能出庭。不过在上诉期间，被告人的律师在法官询问这些证人时在场并且向证人进行了发问。人权法院认定，为保护证人的生命、自由和人身安全，维持证人的匿名性是具有合理性的；同时，人权法院还指出：一项定罪若是单纯或者决定性地建立在匿名证人之证言的基础上，则无论如何也是不能接受的。{45}人权法院的这一判决实际上创设了对质权的一项例外，即为了保护证人的生命、自由和人身安全而允许提供不利于被告人证言的证人不出席法庭。不过，为了保障对质权，人权法院对该项例外设置了两个附

3、加条件：一是应当有适当的程序弥补被告人因不能行使对质权而造成的损失；二是定罪判决不能单纯建立在匿名证人证言的基础上。从以上欧洲人权法院关于对质权的判例来看，欧洲人权公约成员国实际上通过加入该公约而接受了在其本国保障被告人对质权的义务。随着人权法院判例的丰富，大陆法系国家对对质权的保障也显得日益丰满。尤其是英国也是欧洲人权公约的成员国，其一方面受人权法院判例的约束，另一方面也可影响人权法院在制度创设方面的发展。因此，虽然在个别细节上大陆法系与英美法系仍然存在着差异，但是二者在对质权保障方面日益融合的趋势，还是相当明显的。（二）全球性人权公约对对质权的保障从全球范围来看，对质权

4、从属于公正审判权的范畴。但只有在进人近现代社会以来，审判程序的公正才成为刑事诉讼关注的核心。据学者考证，公正审判权这一概念最早出现在国际法律文件是1948年的《世界人权宣言》。{46}该宣言第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏袒的法庭进行公正的和公开的审判，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何指控。”1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条对公正审判权作出了完整的规定。根据上述国际法律文件的规定，对质权是公正审判权的内在要求。《世界人权宣言》第10条只是比较概括地规定了任何人享有受“公正审判”的权利。但1966年通过的《公民权利和政治权利国际

5、公约》第14条对对质权作为公正审判权的一部分作了明确规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……（戊）讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和讯问”。六、对质权的意义从以上内容来看，对质权实际上已经成为法治国家一项普遍遵循的原则。本文认为，对质权获得如此广泛确立的根本原因在于，它有助于加强程序的公正，有助于促进真实的发现，有助于加强裁判的正当性。兹分述如下。（一）对质权是促进审判公正的有力武器这主要是因为：第一，对质权是公开审判原则的有力保证。在对质权不能获得保障的情况下，警察秘密地询问

6、证人，并以此作为对被告人定罪的依据，这实际上和秘密审判没有实质区别。因此，对质权之所以在西方受到重视，正是因为其有力地保证了审判公开原则的实现，使审判公开真正获得尊重，而不只是停留在文本和口号的层面。第二，对质权可以有效地切断侦查和审判之间的联系，从而使“流水作业式”审判方式转变为“审判中心式”审判方式。在对质权不能获得保障的情况下，侦查笔录作为随案证据在法庭上畅通无阻，审判则成为侦查行为的简单延续；在对质权获得保障的情况下，侵犯对质权的证言将不具有可采性，从而迫使法院亲自传讯证人，侦审之间的界限得到明确的区分。第三，对质权是法官心证自由的前提。心证自由虽然没有在我国刑事诉

7、讼中明文规定，但法律也没有规定法官在审查判断证据时必须对证据的证明力依从法律的规定；同时，我国法律也没有对证据证明力的大小进行区分，在法官决断事实方面也没有对证据提出量的要求，因此，我国在法官审查判断证据方面实际上实行的就是法官的自由心证原则。然而，在对质权不能获得保障的情况下，警察和检察官通过秘密访问证人、对证人秘密询问获得的证人证言直接在法庭上使用，法庭审判必然沦为所谓的“案卷笔录中心主义”。{48}在这样的程序安排下，即使法官对案件事实心存疑虑，也会由于缺乏强制性规范而使其屈从与惰性的本能而不愿传唤证人出庭接