试论法院试论法院调解制度的应用

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.AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering试论法院调解制度　　章滢　　我国法院调解制度中的法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。按此定义，可以看出法院调解的两方面含义：一是指审判人员在审理过程中对当事人进行的法律讲解及对当事人的思想进行疏导工作;二是指审判人员引导双方当事人进行平等协商最终达成一致协议终结诉讼的活动。从上述含义中，我们可以对法院调解制度的性质作如下理解：法院调解是在法院受理案件之后判决作出之前进行的一项活动;审判人员在调解过程中居于主导地位，其在调解中的指挥、主持和监督，是人民法院行使审判权的一种具体体现;调解协议必须经过人民法院审查并确认才能发生法律效力。从这三点理解我们可以看到，法院调解实际上是法院的一种职权行为——即在当事人自愿基础上的职权行为。　　一、我国法院调解制度历史发展及立法现状.. .　　我国法院着重以调解方式处理民事案件的做法，发端于我国新民主主义革命时期。早在上世纪40年代初期，各边区和革命根据地的法院就重视对民事案件进行调解。后来，陕甘宁边区政府提出了“调解为主，审判为辅”的方针。1956年最高人民法院提出“调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判工作方针，1964年这一方针又被发展成为“依靠群众，调查研究，就地解决,调解为主”的“十六字方针”。从1949年新中国成立至1978年，我国的民事审判工作，始终以调解作为其主旋律。1979年9月，我国开始了起草《民事诉讼法(试行)》的工作，在《民事诉讼法(试行)》第6条中将“调解为主”的方针改为“着重调解”的原则，即“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解;调解无效的，应当及时判决”。1991年修订《民事诉讼法(试行)》时，国家立法机关再度对它进行了修改，改为“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决”，理论界将它概括为自愿、合法调解原则。　　二、我国法院调解制度立法现状　　关于调解制度，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。第五十条规定：当事人有权请求调解。第八十五条至九十一条规定了调解程序。第一百一十一条第七项规定：调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉，不予受理。第一百二十八条规定：法庭辩论终结，应当依法作出判决。第一百五十五条规定：第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解，调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。第一百八十条规定：当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院查证属实的，应当再审。上述规定确立了我国法院调解的基本原则、制度及其与判决关系。其基本内容是：1、人民法院审判民事案件，对于能够调解的案件，应当采用调解的方式结案;2、人民法院应当征得当事人双方同意，根据自愿和合法的原则进行调解;3、调解贯穿于审判程序的各个阶段。不论是第一审程序，还是第二审程序、再审程序;不论是按普通程序，还是按简易程序审理的案件，只要是能够调解的案件，人民法院都可以进行调解：4、调解和判决都是人民法院解决民事纠纷的方式，调解以判决作后盾，调解不成的应当及时判决。　　三、关于我国调解制度的学说综述　　调解制度随着司法改革的深入和民事诉讼理论研究的繁荣，引起了学界和实务界的广泛关注，其中主流声音是揭露和抨击现行偏重调解的缺陷。给合有关的资料，关于我国调解制度的评价和分析，归纳起来大致从以下三种进路分析。.. .　　(一)分析偏重调解在司法实践中引发的缺陷　　认为偏重调解与市场经济不相适应。偏重调解原则是自然经济条件下的产物，也是民事经济法律不发达的产物，与产生于上述条件的不同权利、义务、责任，只讲姿态风格的人们当时的价值观念和行为机制相适应。我国已进入商品经济时代，与此同步的大规模立法活动促使我国的民事、经济法律日趋完备。有学者以此为根据，认为商品经济必然产生与其相适应的新观念，权利应受保护，义务应当履行，责任必须承担的新观念势必取代讲究姿态风格的旧观念，法院在调解中以劝说权利人放弃部分权利，让义务人象征性地承担一些责任的方式，促使双方达成调解协议，偏重调解已不能适应市场经济对民事审判工作的要求。　　偏重调解放纵了民事违法行为，不利于保护当事人的民事权利。从一定意义上说，市场经济是种权利型经济，与市场经济相适应的法律制度只能是以“权利为本位”的法律制度。《民事通则》、《民事诉讼法》都把保护当事人的合法权益作为其任务和基本原则，但大量通过调解方式处理民事、经济纠纷案件却难以胜任上述任务。调解的本质在于当事人在调解人的斡旋下，通过谅解、让步，平息争执消除纠纷。在调解中，双方当事人的谅解和让步是达成调解的先决条件，但审判实务中多数是债权人向债务人的让步，合法有理的当事人向违法无理的当事人让步。从诉讼的角度看，这种作法的合理性是以弱化权利保护为代价的，相对方无需为他的违约或侵权行为付出应有的代价，甚至可以从违法行为中获得相当丰厚的经济利益。他们会认为民事、经济法律软弱可欺，会情不自禁再次违约或侵权，是不符合国家设立民事诉讼制度本旨的。.. .　　偏重调解不利于审判人员清正、廉洁、秉公执法、提高审判工作质量。现代法治和依法审判原则都要求，法官在审理案件的诉讼活动中必须保持客观公正的立场，严格依法办事，对纠纷的处理必须在查明案件真相的基础上正确适用法律。而调解这一性质和目的完全不同的纠纷解决制度被置放于诉讼过程中，就很可能使法官在负有依法审判的职责的同时，又获得自由裁量以解决纠纷的空间。正如有的学者所言：“法院调解的实质，是进行法制宣传工作和思想工作，其目的是促成当事人达成协议，解决纠纷。因此，方式是多样的，形式是灵活的，一般没有严格要求。”由于法院调解是双方当事人在法院主持下通过协商解决纠纷，协商达成的协议则往往是当事人妥协让步的结果，与法院严格依法作出的判决结果几乎总是存在着或大或小的差异。调解缺乏一种客观的、确定的标准来衡量审判人员在调解中是否秉公执法，调解活动及调解结果又一般不会受到上级法院的监督往往造成法院调解在合法性问题上有所折扣，出现严格依法解决纠纷与适用法律的流动性和随意性的矛盾。这一切，均为审判人员滥用权力提供了方便，并会诱发滥用权力的行为。因此，在调解中办“关系案”、“人情案”，搞地方保护主义，要比判决中容易的多，在判决中审判人员受到诉讼程序和实体法的严格制约，公开审理又将诉讼活动置于公众的监督之下，所以审判人员一般不会冒枉法裁判的风险。　　偏重调解造成程序的弱化和轻程序的倾向。从程序方面说，为了保证判决的公正性，各国民诉法设计了一整套复杂而严密的诉讼程序，依法进行诉讼就意味着各诉讼主体严格按照法定程序进行各种诉讼程序。然而，法官采用调解方式处理案件时，程序法便不再有原来的重要意义了，严格遵循程序规则进行操作的状态就会发生变异，即调解具有某种非程序化的特征。调解程序的任意性与审判程序的规范性相冲突。尽管民事诉讼法规定当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律，可以再审，经法院审查属实的应当再审。但是提出证据又在法院审查属实的情况下才能发生再审的必然，比直接上诉要艰难得多。也是调解程序的任意性与审判程序的规范性相冲突，给具有自由裁量权的调解者的非法调解提供了宽松的空间。　　(二)分析调解存在缺陷的制度基础.. .　　主流观点认为，我国调解制度的根本缺陷在于法官所扮演的调解者与判决者双重角色相冲突。从诉讼理论上讲，人民法院是一个重要的诉讼主体，在诉讼过程中，发挥着引导、指控、决定、强制等重要作用。这些作用是通过审理案件的法官来具体实现的。在调解的过程中，法官理论上并不应该具有这些作用，而只应该起引导、协调、沟通等中介作用。但是，将调解与审判置于同一个诉讼进行过程中，特别是由同一法官来操作整个程序，就不可避免地会产生法官在“调解者”和“审判者”两个不同的身份之间的越位、混淆甚至合二为一的现象，由此造成在诉讼程序展开过程中法官主体身份上的矛盾。“调解者”和“审判者”明显的角色区分，要求我们在程序的设计中必须贯彻使二者相互区分的“职能分离原则”，即法官不能同时既是审判者又是调解者。　　通过调解解决争议与用判决方式解决争议的实质性区别在于：前者是当事人自愿达成协议，后者是法院的强制性解决。调解是以自愿为根基的，判决是以强制为特征的，它们原本是性质上完全不同的解决纠纷的方式，我国民诉法却把两者相结合，使得自愿原则难以得到落实。因为在这一诉讼模式中，法官具有双重身份：一方面他是调解者。作为调解者，他只能帮助双方当事人澄清争议事实，进行说服教育，以软化彼此的对立情绪，消解双方的分歧，引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案，促使、帮助当事人达成调解协议;另一方面，他又是诉讼的指控者和案件的裁判者。他在当事人形成的民事诉讼法律关系中居于主导地位。作为指控者，他可以尽量选择调解方式解决纠纷，即使当事人本来不愿意调解，在法官不断劝说和要求下，通常也会转变态度。作为裁判者，他可以认定或者否定当事人主张的事实，支持或者反对当事人提出的诉讼主张，批准或者拒绝批准当事人自行达成的和解协议，并在调解失败的情况下作出裁判。在这双重身份中，法官往往会有意无意地从调解人滑向裁判者。裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。然而，法官的强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来，而会采用可能隐蔽的方式，如审判实务中的“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”等。在强制力的作用下，自愿原则不可能得到实现。　　(三)分析法官偏重调解的原因.. .　　有学者认为，从理论上讲，尽管在民事诉讼中调解与判决已无轻重之别，调解已不再具有往日优越于判决的地位，但是，现行法实施以来的民事审判实务表明，调解在实践中的主导地位并未有实质性的改变。据有关统计资料分析，调解结案率虽有所降低，但与判决结案率比较，仍占绝对优势。其原因是多方面的，但从法官趋利避害的选择来看，与判决相比，调解至少可以给法官带来三方面的益处：首先，它可以使法官在相同的时间内办更多的案件;其次，调解可以使法官回避作出困难的判断;最后，调解是一种风险较小的处理案件方式。出于自身利害关系的考虑，多数法官倾向于选择快速、省力、风险小的调解而回避费时、费力、风险大的判决是不难理解的。所以，只要法律仍然把调解与判决共同作为法院行使审判权的方式，那么，调解的扩张和判决的萎缩就不可避免。　　四、对传统理论的评价与反思　　考察关于调解的抨击意见，不难发现其中值得商榷之处。以上观点皆认为如果把调解和法官判决放入同一程序之中，必然存在不可调和的矛盾，然后引发各种弊端。但本质上程序中法官同时行使两种职权并无矛盾之处，出现问题只是对两者关系处理不当的结果。　　调解在实践中的众多弊端归纳起来，即是法官滥用裁判权，压制侵犯当事人的真实意思表示，并借此掩盖自身的不良动机。简单地说就是强制调解。但从调解制度本源来说，法官在调解中只是作为中立的第三人，起着疏导建议和协调的作用，调解最本质的原则自愿原则决定了法官无权侵犯当事人的意志。换言之，实践中所谓调解的弊端即强制调解只是调解制度未被贯彻或者违反的产物，调解制度本身是一种合理科学的制度。　　因此，关于我国调解的批评，至少犯了片面的错误，混同了强制调解和调解制度的区别，把调解制度的不健全之处视同调解本身，因为调解的不健全而否认调解存在的合理性和价值。.. .　　考察关于法官偏好调解的理由，其实质是法官判决的困难性，使得法官产生了利用调解的合意面目来避判决困难的强烈动机。而裁判的困难也同时成为强制调解的庇护场所。按照审判的一般原理，法官在当事人不愿达成一致的情况下，应当依法裁判，在正常情况下，所谓强制调解是不应该出现的，因为即使当事人违背法官的意愿拒绝调解，法官的裁判也应该是公正的，换言之，如果法官调解不成蓄意报复而做出不利于当事人的裁判，意味着法官的裁判不公正，应当被上级法院纠正，当事人也不应有什么损失。之所以实践中出现强制调解，恰恰是关于什么是公正裁判的认识还不清，在法官素质参差不齐和实体法律多有缺憾的情况下，法官即使做出恣意的判决也得不到有力的纠正。因此，当事人为避免这种情况的发生不得不违心地接受法官的意见，法官也通过这种手段减少了风险。　　调解和判决本来是并行不悖的两条纠纷解决通道，从理论上说，法官裁判比调解的难度更大，因为裁判是建立在法官独立判断基础上，而调解的主动权却建立在当事人一致同意的基础上，法官在调解中要考虑的因素和做的工作更多，制约因素也更多，比较裁判更加不易。应该出现法官倾向于裁判而不愿调解的现象，更不会出现强制调解的局面。但我国长期的司法实践中，法官裁判渠道不畅，难以做出合乎法治要求的完备判决，于是产生了审判权挤压侵占调解空间的现状。只要法官的调解偏好不减，法官就有动机强制调解。　　实践中之所以出现诸多弊端，根源并不在于法官判决者和调解者的身份合一，而是因为法官判决的困难而产生强制调解的动机，如果法官偏好的原因消除了，法官自然不会利用审判权压制当事人合意。　　调审分离、调审分立以及用诉讼和解取代法院调解方式进行法院调解制度的改革，无非是削弱甚至剥夺法官在审判程序中介入调解的机会，但调解制度的本身含义即是法官在促成当事人达成一致意见中的积极作用，如果法官不能介入当事人的调解过程，调解就失去了实际意义。不能因为调解存在被误用的风险和可能就剥夺法官在程序中的调解机会。换言之，改革的思路不应在限制法官的调解职能，而是应当限制法官强制调解的倾向和做法，还调解以本来面目。　　五、我国法院调解制度发展方向与前景.. .　　历史和现实的原因决定我们建设法治秩序不能局限于传统的法治理论，西文社会强化调解，力求克服社会变迁引发的法律滞后性，使得法律以比较灵活的形态发挥作用，更好地发挥法律调整社会关系和维护社会秩序的任务，缓解国家法律和人民需要之间的隔阂，我们也完全可以通过完善调解程序来调和国家法律与民间规则的矛盾冲突，即国家在行使权力过程中，为程序中的相对人提供充分的表达和说理机会，权力行使者则权衡现实，在不违背法律的强制性规定的情况下，用权利人的意志取代国家法律关于权利的规定，甚至直接创设出新的权利规范。在此理论指导下，我国的调解制度或许会旧瓶装新酒，在国家法和民间规则之间架起沟通的桥梁，重新发挥其独特的东方魅力。　　我国的法院调解制度将在解决以上问题上发挥积极的作用。在效率方面，在维护法律的实质公正方面，调解更是有着突出的意义。调解能回避法制建设中不完善的法律对公民可能造成的伤害，如使纠纷得到早期解决，降低当事人的诉讼费用;与判决相比解决的内容更富于弹性，能够使纠纷得到具体、妥当、根本的解决;有助于当事人之间感情的融合和关系的修复;和解容易履行;能够减轻法院的负担等。　　可以期待，调解对优化国家法律发挥着桥梁的作用。这就是调解中蕴涵的制度形成契机。如果充分考虑到调解和正式法律体系间的交流渠道，尤其是将调解作为法制实现过程的一环而予以制度化，一旦通过归纳形成法律的重要性有所提高，则调解在创制法律规范过程中所发挥的作用就不可忽视。可以从几个侧面来分别考察通过调解使法律得以形成和发展的机制;⑴促进对法律制度的反面来分别考察通过调解使法律得以形成和发展的机制;⑵通过规范的竞合和选择，提供法律发展的契机，以弥合实体规范具体化;⑶基于个别纠纷的具体情况，对权利关系作出判断，实现实体规范的具体化;⑷使潜在的纠纷外在化，增加对程序法的要求;⑸把日常生活的规则和程序内的行为规范，以更有利于当事人主义的态度予以规则，以此来发展程序法规则;⑹通过对严格的审判程序的部分解放，达到形式正义与实质正义的平衡，等等。如果仔细体味一下，法是自律性实验这一调解和法制化的共通之处，就会呈现出来，难怪从这个意义上说，在调解和法律试行制度之间，能找到某种关联。　　法律的漏洞总是反映到司法上来，无法可依的窘境可以在调解中获得解决。个别案件的判断如果能经得起实践的考验，可以渐渐走进国家法的序列。通过调解机制形成的规范，经过当事人的审阅，能最贴切地反映民众意愿和社会需要，成为良法。从个别案件走向一般规则，现代法治的公正性与民主性油然而生。.. .　　我国调解制度的完善还将极大促进司法效率，如果在案件没有进入庭审程序之前就以调解方式结案，将减少法院的工作量节省司法资源。诉讼程序的繁简直接决定着诉讼主体(法院、纠纷当事人)所实施的诉讼行为的多寡，“就具体诉讼而言，在诉讼事项不变的情况下，如果诉讼程序过于繁琐，自然意味着诉讼主体需要实施更多的诉讼行为方能满足诉讼程序的各项要求。”相反，如果诉讼过于简单，将意味着诉讼主体只需实施不适当少的诉讼行为，即可满足程序的各项要求。这两种情况都是我们不愿意看到的，因为前者无谓浪费了许多资源，后者则会严重及审判的正统性(如通过掷硬币这样的简单程序来解决纠纷就毫无正统性可言)而最终完全导致资源的无效率利用。因此，一种繁简适度的程序对于能否实现纠纷解决资源最有效率的配置是至关重要的。决定某一纠纷解决方式能否高效、合理运行的因素主要是程序的繁简、时间长短以及举证责任的负担。解决纠纷所需时间的长短，也与资源的配置效率有一定的关系，在纠纷事项不变的前提下，解决纠纷所花费的时间越长，意味着耗费的资源越多。另外，对相当多纠纷来讲，是否及时解决是当事方权利最终能否“复原”的关键所在。因为，解决纠纷的时间太长，可能会使错误难以真正纠正。　　在法院调解的问题上，我们应当建立一种新的观念。根据民事案件的性质和特点，结合我国长期实行法院调解的实践经验，在建立我国新的民事审判方式的时候，完全可以明确地把法院调解规定为我国民事诉讼中的一道重要程序，因为这种程序不仅适合民事案件的性质和特点，民事诉讼主要是公民个人或法人之间的民事权益纠纷，这种纠纷主要是私法范畴内的权利请求和实现与义务或责任履行之间的矛盾问题，这种矛盾的形成主要是由于个人意志特定形式的作用，而这种矛盾的解决也同样可以通过个人的自主行动而得到实现。从社会的观点来看，如果一种矛盾是基于矛盾双方自由意志的合意而解决的，那么，这种解决才真正是最圆满的收场。法院调解作为一种程序和活动，可以为民事当事人自由意志的发挥提供可能和动力，因而，不失为处理民事纠纷的一种良好方法;其次，从当代世界范围内诉讼价值观的发展趋势来看，随着当代人权观念的发展，当代司法越来越重视和强调涉讼公民个人对诉讼发展和结局的影响，让当事人被动地、毫无选择地接受一种外来的强加给他的判决，这一传统的司法模式正在越来越多受到挑战。作为这一新兴观念的反映，世界上许多国家都在其诉讼制度上创设了一定的机制，以使当事人能够得以自主地发挥其作用。例如，前文提到的美国、法国、日本等国广泛实行的诉讼中和解制度以及美国的审前会议制度，日本的调停制度等等，这些制度所创设的诉讼机制基本上都可归之为必经程序类。.. .　　总之，笔者认为，在目前我国民事审判方式改革的讨论中，我们对于法院调解的概念和程序应有一个正确的认识。我国民事诉讼法把法院调解规定为一道重要程序并无过分之处，今后我们还应当继续保持。这一做法虽然是中国民事诉讼制度中的一个特色，但是，却具有相当的国际可比性。关键问题是，在我国整个民事诉讼制度的建设上，如何科学地规范法院调解程序和活动，并使之与其他诉讼制度适当地衔接或协调起来。..