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目录引言...................................................................................................................................1一、遗嘱自由与遗嘱自由限制的冲突.........................................................................3（一）“杭州小保姆受遗赠案”――遗嘱自由.........................................................31、基本案情.......................................................................................................32、小保姆吴菊英获得遗产是否具有正当性...................................................3（二）“四川泸州二奶受遗赠案”――对遗嘱自由的限制...................................41、基本案情.......................................................................................................42、判决黄某斌所立遗嘱无效是否正当...........................................................4（三）问题小结......................................................................................................5二、对遗嘱自由进行限制的必要性.............................................................................7（一）遗嘱自由原则的概述....................................................................................71、遗嘱自由的概念...........................................................................................72、实行遗嘱自由原则的社会意义...................................................................7（二）我国遗嘱自由原则的内容............................................................................81、订立遗嘱内容的自由...................................................................................82、自由决定遗产接受主体...............................................................................93、自由确定遗产分配方法及份额...................................................................94、自由选择立遗嘱的方式...............................................................................95、可自由变更、撤销遗嘱.............................................................................10（三）需对遗嘱自由进行限制的必要性............................................................111、权利与义务的对立统一的要求.................................................................112、维护社会公共利益、社会秩序稳定的需要.............................................123、市民伦理观念存在缺陷的必然要求.........................................................124、遗嘱自由制度与其他社会关系的冲突矛盾要求.....................................13三、我国遗嘱自由限制制度的措施及不足.................................................................16（一）我国继承法对遗嘱自由的限制措施..........................................................161、遗嘱不得违反《宪法》和法律的规定.....................................................162、遗嘱的内容不得违反社会公德和社会公共利益.....................................163、遗嘱成立的条件需符合法律规定.............................................................164、遗嘱的内容不得取消继承人必要的遗产份额.........................................17（二）我国对遗嘱自由限制的不足....................................................................181、适用的主体范围过窄.................................................................................18I 2、适用主体的界定标准过于原则且不具有有效的操作性.........................193、必要遗产份额的标准不明确.....................................................................20四、关于完善我国遗嘱自由限制制度的建议.............................................................21（一）我国的必留份制度与国外的特留份制度之比较....................................211、国内外的特留份制度的共同点.................................................................212、我国的必留份制度与国外的特留份制度的不同点.................................223、小结.............................................................................................................23（二）完善我国遗产必留份制度..........................................................................231、增加必留份权利人的主体范围.................................................................232、明确“缺乏劳动能力又没有生活来源”的标准..........................................243、明确必留份的份额标准.............................................................................25（三）构建中国特色的遗产特留份制度..............................................................251、明确设立特留份制度.................................................................................252、明确特留份权利主体.................................................................................263、明确特留份的份额...................................................................................264、明确特留份权利人的救济权.....................................................................26（四）特留份制度与必留份制度的共存适用......................................................271、必留份的适用.............................................................................................272、特留份的适用.............................................................................................273、两者在共存过程中的适用问题.................................................................28结语.................................................................................................................................29参考文献.........................................................................................................................30致谢.................................................................................................................................32II 摘要我国和世界其他国家一样，在崇尚自由、人权的法治原则下均倡导遗嘱自由，但纵观世界范围内各国的遗嘱自由并非绝对自由，都是相对自由，我国对遗嘱自由进行一定限制的措施是在《中华人民共和国继承法》中设置遗产必留份等制度。随着改革开放的不断推进，我国社会经济飞速发展，个人财富不断增加，遗嘱自由原则在适用过程中不断地出现新问题，过份强调遗嘱自由，遗嘱自由在运用过程中不考虑家庭亲情，遗嘱处分财产的行为纵容了一些社会不道德、违反社会公序良俗事件的发生。但是我国目前的遗嘱自由限制措施又存在诸多问题，比如保护主体范围过窄、保留份额标准不明确，不仅实务中缺乏可操作性，而更多的是受益主体并不多，限制制度如同虚设。因此本文主要分析了遗嘱自由及遗嘱自由限制的冲突从而引出问题，并对遗嘱自由需要进行限制的必要性进行分析，分析了我国目前法律关于对遗嘱自由限制的相关规定，同时指出了我国遗嘱自由限制制度在现实生活中存在的一系列问题，而针对这些存在的问题，结合我国已有的必留份遗产继承制度，并整体分析其他国家关于遗嘱自由限制方面的优秀方法，比如特留份制度，据而结合我国的特殊情况提出了关于完善我国遗嘱自由限制制度的一些切实有效的建议。关键词：遗嘱自由；意思自治；必留份；特留份1 AbstractChina,liketheothercountriesintheworld,undertheprincipleoffreedom,humanrights,ruleofthelaw,advocatestestamentaryfreedom.Nervertherless,throughouttheworld,itisnotabsolutelyfreebutrelativelyfree.Inordertolimittestamentaryfreedom,ourcountry,setsthesystemof“legalportion”intheinheritancelawofthePeople’sRepublicofChina.Withtheadvancementofreformandopenness,China’ssocialandeconomicdevelopsrapidly,individualwealthincreasesconstantly,andmoreandmorenewproblemsoccurintheprocessoftestamentaryfreedom.Suchas,weoveremphasizethewillfreedom,donotconsiderthefamilyaffection,andtheactofdisposeofthelegalpropertyintheformofatestamentwillcausesomesocialimmoralandviolationshappen.But,therearealsosomeproblemsexistunderthelimitoftestamentaryfreedom,suchas,thestandardof“legalportion”isnotclear,whichmakesitinoperableandthebeneficialmainsubjectsarenotmuchwhichmakesitexistinnameonly.So,thisarticlemainlyanalyzesthetestamentaryfreedomandtheproblemsthatarecausedbytherestrictionsoftestamentaryfreedom.Combinedwiththe“legalportion”systeminChina,andabsorbthegoodmethodsonrestrictionoftestamentaryfreedomfromothercountries,thisarticleprovidessomesuggestionsontheimprovementofChina’ssystemofrestrictionontestamentaryfreedom.Keywords：Testamentaryfreedom；TheprincipleofautonomyLegalportion；Specialportion2 引言引言在继承法制度中一般有法定继承和遗嘱继承，都具有重要作用，但是在适用上，遗嘱继承优先于法定继承。遗嘱是我国公民、外国公民、无国籍公民根据自己的意愿在其生命结束前依照法律规定的方式对自己拥有合法的财产做出处理，并在其死亡后立即发生效力的一种单方民事法律行为。在现代各法系（包括大陆法系与英美法系）均认为遗嘱制度在继承法制度中具有重要得地位，遗嘱制度是继承制度的重点组成内容。我们通过立法的形式肯定“利用遗嘱的方式处分自己的财产”是继受遗产、传承财富的重要方式。各国在崇尚天赋人权、意思自治、人格自由的法治理念下，法律规定遗嘱自由已经是公民的一项基本权利，其体现了契约至上的民法价值理念——意思自由，我国法律也尊崇遗嘱自由。自1985年我国颁布《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)以来，我国婚姻家事继承案件中的诸多纠纷均适用该法已有三十多年，取得了令人瞩目的成绩。随着我国社会经济的快速发展，遗嘱自由原则为人们按照自己的意思表示处分财产提供了充分的法律支持和依据，但逐渐也发现很多与现代经济、法律发展不能耦合的诸多问题：遗嘱并不能随意设定，必须受到一些特殊限制，诸如有不得违反法律规定、必须为无劳动能力且无生活来源的人群以及是法定继承人的胎儿保留必要的遗产份额等等一些限制措施。然而随着我国社会经济飞速发展，个人财富不断积加，高净值人群数量与日俱增，我国遗嘱自由原则也在司法实务中暴露出问题也越来越多，在全国产生重要影响的“杭州小保姆受遗赠案”和“四川泸州二奶受遗赠案”两起案件则可以说是遗嘱自由与对遗嘱自由的限制的正面交锋，引发了法学界对我国遗嘱自由及遗嘱自由限制的思考热潮。所有权利与义务都是对立统一的，所有的自由并不是绝对的，有自由必然有约束，否则没有约束的自由必终将引起社会秩序的混乱。笔者认为在日常生活中或执行特殊工作任务前应早立遗嘱，特别是有较多资产并有较多法定继承人的情况下更加赞同立遗嘱。在给客户设计遗嘱内容或提供遗嘱方面的法律咨询时，法律工作者特别是律师在已经确认其没有必须保留份额的继承人（包括无劳动能力且无生活来源的继承人或胎儿）的前提下，给出的意见均是遗嘱人有权力处置其生前全部合法财产或者告知其自己想把财产给谁都可以，法律均不干涉。然而事实上，立遗嘱人根据法律规定按照自己的意愿将其生前的合法财产在继承人之间作出不均分的情况时，反而会导致继承人之间因为遗产问题“大打出手”。在今年协助省法院接待上访人员时，有一男性上访者就因一继承纠纷来上访，撇开法律问题不说，最关键的是他内心无法认同其母亲生前做法，他认为他一直同母亲生活，照顾其生活，却不料母亲将其房产让其弟弟继承，这点让他无法接受，事实上至1 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制今他已与他弟弟再无兄弟情，老死不相往来。其实这类案件比比皆是，被继承人将财产交给部分继承人继承都会产生矛盾，更何况是将财产遗赠给法定继承人以外的人？“杭州小保姆受遗赠案”和“四川泸州二奶受遗赠案”两起案件即是将财产遗赠给非法定继承人，尤其是类似“四川泸州二奶受遗赠案”立遗嘱人在与他人存有不正当、不道德关系后将财产遗赠“第三者”之行为不仅会引发家庭矛盾，更会引起严重的社会矛盾。从表面上来讲，在其要式合法的条件下，理应尊重立遗嘱人的遗愿，但深思则会发现存在矛盾之处，遗嘱继承制度并不是只一味地强调个人的最大个人自由权利，最起码应该保证家庭、社会的稳定。立遗嘱人通过遗嘱将财产遗赠给与其有不正当关系的人，不仅伤害了立遗嘱人的法定继承人的感情、权益，更伤害了普通民众的道德感情，助长了不道德行为，不利于社会的发展。无论是法学理论上，还是司法实践中，我国一直认为所有的自由都必须是有约束的自由，因此既赞同遗嘱自由原则的适用，但也坚持有必要对遗嘱自由进行限制，而为此我国法学界对遗嘱自由及对遗嘱自由的限制理论进行了长时间的研究，并提出了较多的意见及建议。此次笔者以“论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制”为题，通过援引上述两个案例的方式作为切入口，阐述遗嘱自由与遗嘱自由的限制存在的冲突，从而分析为何有必要对遗嘱自由进行限制，也将讨论分析我国在对遗嘱自由限制制度中存在哪些不足，最终在借鉴国外优秀制度和我国学术界已有的优秀学术成果的基础上，对完善我国遗嘱自由限制制度方面提出了几点完善建议，从而真正实现遗嘱自由、促进社会、家庭稳定和谐发展之目的。故而此论文分为四个部分：一是遗嘱自由与遗嘱自由限制的冲突；二是对遗嘱自由限制的必要性；三是我国遗嘱自由限制制度的措施及不足；四是关于完善我国遗嘱自由限制制度的建议。2 一、遗嘱自由与遗嘱自由限制的冲突一、遗嘱自由与遗嘱自由限制的冲突（一）“杭州小保姆受遗赠案”――遗嘱自由1、基本案情11992年4月，年轻人吴菊英来到杭州裱画师叶瑞亭家给叶瑞亭做家政服务即保姆，后因兴趣所致则转向叶瑞亭学习裱画，成为叶瑞亭的徒弟。1993年，吴菊英不再做叶瑞亭的徒弟，其在外面工作，但仍居住在叶家，也照顾叶瑞亭的生活起居。1999年9月叶瑞亭自书遗嘱，遗嘱内容为将其自己拥有的动产、不动产全部遗赠给吴菊英。1999年10月叶瑞亭又立了一份遗嘱并在公证处进行了公证，遗嘱内容是愿将自己的住房一套遗赠给吴菊英。2000年3月叶瑞亭去世，叶瑞亭的两个女儿邰丽娜和陈丽娟（两女儿为同父异母关系）对遗嘱的有效性提出了异议，认为这份遗嘱并不是其父亲的真实意思表示。则邰丽娜直接控制了叶瑞亭等大部分遗产。吴菊英在无法拿到其认为应得的财产后向人民法院起诉，要求确认遗嘱有效并由其获得相应的遗产。经过审理人民法院认为叶瑞亭的遗嘱合法有效，故判决支持吴菊英的诉讼请求。邰丽娜和陈丽娟在签收了一审法院判决后不服提起上诉，但是二审法院经过审理认定叶瑞亭的两份遗嘱均系叶瑞亭亲自书写或亲自在公证处办理，内容真实，符合继承法的有关规定，且两份遗嘱并不存在冲突之处，为有效遗嘱，因此维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求2。在该案件审理过程中还有一些小插曲，吴菊英在案件审理过程中曾接受中央电视台《社会经纬》栏目采访，发表了一些言论，而这些言论让邰丽娜认为正是因为这些言论导致其在公众舆论中有自己遗弃冷落老人，致使老人晚年孤独、无人照顾的形象，其认为吴菊英的认为侵犯其名誉权，以继承纠纷结案后双方又发生了一起名誉权侵权纠纷，但当时的一审法院、二审法院均驳回邰丽娜的诉讼请求3。2、小保姆吴菊英获得遗产是否具有正当性首先，《继承法》第十九条明确规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”因此本案中被继承人叶瑞亭通过自书遗嘱、公证遗嘱的方式依照《继承法》的规定将其个人财产全部遗赠给法定继承人以外的人吴菊英，其遗赠给他人财产的行为是他真实意思表示，未违反国家强制性法律规定，应合1范忠信：《遗产赠与的伦理与法理——杭州“小保姆受遗赠案”的几点分析》，《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期2根据《人民法院报》2001年1月21日报道和《楚天都市报》2001年1月20日报道综述。3根据《法制日报》2001年2月24日报道及《楚天都市报》2001年2月1日报道综述。3 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制法有效，其真实“遗愿”应得到尊重。其次，虽然《继承法》并没有明确规定立遗嘱人将其个人拥有的合法财产赠与给法定继承人以外的人需说明理由，但是在本案中被继承人叶瑞亭在其做公证遗嘱时仍将理由进行了充分说明“我的生活主要是由她（吴菊英）照顾的，所以我决定把财产给她。”4由此可以反映其遗嘱内容不仅是其真实意思表示，更加说明其遗赠的正当性。另外通过本案在庭审过程的调查事实可知，小保姆（徒弟）吴菊英在与叶瑞亭建立师徒之情后的第二年就外出工作，但是一直与叶瑞亭生活在一起，照顾其生活起居，而两人也没有任何违反人伦常理之处，但其女儿邰丽娜、陈丽娟并没有对叶瑞亭进行充足的照顾以及感情的慰籍（通过叶瑞亭的自述可知），因此立遗嘱人叶瑞亭将其个人财产悉数遗赠给吴菊英既不违反法律规定，也未伤害到社会道德、公序良俗，故人民法院对吴菊英的诉讼请求予以支持，小保姆吴菊英获得遗产不仅合法更具有正当性。（二）“四川泸州二奶受遗赠案”――对遗嘱自由的限制1、基本案情5四川省泸州市居民黄某斌与蒋某芳在1963年结婚但未共同生育子女，但婚后20多年黄某斌结识其他女子张某英，后发展至与张某英以夫妻名义同居生活。后因黄某斌患癌故黄某斌立下遗嘱，表示愿将其财产赠与给第三者张某英，并办理了遗嘱公证。张某英在黄某斌去世后持黄某斌生前所立公证遗嘱要求蒋某芳交付财产，蒋不同意故而双方发生纠纷。张某英遂向法院起诉，请求确认遗嘱有效，要求判决蒋某芳交付所有财产。蒋某芳答辩认为黄某斌与原告张某英是长期非法同居关系，其遗嘱内容违反社会公德与伦理道德，是无效民事行为。法院经过审理后认为黄某斌将其财产赠与给“第三者”张某英的行为违反了《民法通则》“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的法律规定，因此驳回原告诉讼请求。张某英虽不服提起上诉，然而二审法院维持了一审判决，驳回了上诉人张某英的上诉请求。2、判决黄某斌所立遗嘱无效是否正当《继承法》明确规定个人可以自由处分自己的遗产，本案中黄某斌的遗嘱内容的确是其个人真实意思，但是《中华人民共和国婚姻法》第4条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”、第3条规定“禁止有配偶者与他人同居”,上述案件中黄某斌4《人民法院报》2001年1月21日第03版报道综述。5罗斌：《“泸州遗赠案”与“杭州遗赠案”案例分析》，兰州大学2010年硕士学位论文。4 一、遗嘱自由与遗嘱自由限制的冲突与张某英的婚外同居行为违反了婚姻基本原则，即夫妻忠实义务。类似前述案件已婚人士将其生前合法财产遗赠，或通过遗赠扶养协议的方式赠与其有不正当或不道德关系的人，不仅伤害了其与配偶蒋某芳的夫妻感情，还违反了社会公众的一般伦理要求。笔者认为这样不仅侵害了其他法定继承人的权利，还有损普通民众的道德感情，容易因违反公序良序而引发社会矛盾。随着时代的发展，个人自我意识不断加强，私有制保护立法的完善，思想过于开放，对于现今婚姻的忠实义务观念冲击严重，前述案件的审理法院直接援引民法的基本原则进行判决，认定民事法律行为无效的行为跳出了特别法优先普通法适用的具体规定，这也是对遗嘱自由进行了兜底式或者说是原则性的约束。（三）问题小结以上“杭州小保姆受遗赠案”和“四川泸州二奶受遗赠案”两个案例的案情从外在形式上来看基本类似，均是立遗嘱人通过订立遗嘱的方式将自己的财产遗赠给法定继承人以外的人,但是在对遗嘱效力的认定上，两个案件的审理法院作出的判决结果却截然不同，这造成了普通老百姓的无法理解。在第一个案例即“杭州小保姆受遗赠案”中，我们看到了遗嘱自由原则的充分运用与尊重，这也是与我们日常基本观点相一致的，当然站在其继承人的立场，该遗嘱也存在过度之处，完全否定了亲情、人情与伦理在社会关系中的重要地位，对其子女造成了一定的感情伤害；而在第二个案例即“四川泸州二奶受遗赠案”中虽然法院也尊重立遗嘱人的自已意愿，但是遗嘱自由原则又打了大大的折扣，立遗嘱人黄某彬在立遗嘱时将财产完全给予“第三者”，如此行为最终引起了社会公众的关注，并且社会公德的呼声影响了自由意志，也有部分学者认为法官在判决时有在为自己认为的道德秩序寻找一个支撑的嫌疑。这样的判决结果不仅造成了普通老百姓的无法理解，而且连法学界对判决结果也是褒贬不一，主要是针对“四川泸州二奶受遗赠案”，一种意见认为“这个案子断得好，如果支持了原告张某英的诉讼请求认定黄某彬的遗嘱有效，则易滋长第三者、包二奶等不良社会风气，违背了法律公平、公正的价值精神”；另一种意见则是“本案不但不能直接适用《民法通则》中的‘民法基本原则’，也不能适用具有普通法性质的《民法通则》的具体条文规定，而应该优先适用《继承法》的具体规范”。6为何在我国的司法实践中会出现此类截然不同的判决？这其实折射出我国现行遗嘱自由制度及遗嘱自由限制制度在立法上的不健全、不科学。通过以上两个案例，从表面上虽然反映的是对遗嘱的设立应注意不得违反社会公6周辉斌：《浅析法官自由裁量权的获得与运用—我国首例“第三者”继承遗产案判决之我见》，《法学杂志》2002年第4期第23卷。5 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制共利益、公序良俗的相关要求，但是从严格上来讲应从更深的方面分析这两个案件，应是对遗嘱自由与对遗嘱自由进行限制的深入思考。我国继承法确立了遗嘱自由原则，同时也对遗嘱自由设计了必要的限制，但是这种自由与限制之间存在一些问题，笔者认为我国目前的主要问题应该是自由的权利过大，而限制的措施过小，自由与限制存在不平衡现象，故有必要加大对自由权利的限制措施。6 二、对遗嘱自由进行限制的必要性二、对遗嘱自由进行限制的必要性（一）遗嘱自由原则的概述1、遗嘱自由的概念遗嘱自由是指立遗嘱人生前自主地按照自己的意愿确定遗产的继受主体、继受份额、继受方式，即决定继承人或受遗赠人是谁，排除法律关于法定继承的继承人范围、继承顺序和遗产份额分配的规定的一种意思表示。遗嘱人可以将其生前合法财产赠给国家、社会组织或法定继承人以外的人或组织，也可以对继受设置相应条件。LikeHui-xingLiangsaid,testamentaryfreedomisreferstothenaturalpersonlivingwillsenjoyedbypunishmentafterthedeathoftheirfreedomandrightsofproperty,itscontentincludeswilldeterminethefreedom,thechoiceoftheformofawillandawillchange,cancellationoffreedom。7其实遗嘱之所以被称为“遗嘱”其实是概含了意思自治的意思，“遗嘱之所以这样叫，乃因为它是意思（表示）的证据”。8遗嘱自由原则是在资产阶级“自由、平等、人权”法治理念影响下确立的一项法律原则制度，也是个人私有财产神圣不可侵犯法律理念的沿伸，这在世界各国继承法中都有体现，是各国继承法律当中的一项重要制度。我国《继承法》也有类似规定。9由此可见，我国立法者和普通公民都应充分发扬遗嘱自由的法治精神，充分肯定公民将其生前个人合法财产作出合理处理的做法。2、实行遗嘱自由原则的社会意义（1）实行遗嘱自由是对于公民个人财产所有权的一种基本保护。遗嘱自由基本反映的是公民个人自由，是公民个人基本权利的组成部分。根据我国《宪法》、《民法通则》、《民法总则》等法律的规定，财产所有权人不仅可以在生前充分利用和处分自己的私有财产，还可以通过遗嘱的方式自由地对其财产作出安排，以保证其死亡后财产也按照其个人意志得到处理，如此才算对财产所有权的保护才算作最为彻底，或者说这是一种公民财产所有权的基本保护，否则公民的基本自由权利是不完整的。（2）实行遗嘱自由有利于减少和预防家庭纠纷，且在一定程度上促进家庭稳定、和睦。7梁慧星：《中国民法典草案附理由》，法律出版社2004年版，第178页。8[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第171页。9《继承法》第十六条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。7 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制人是感情动物，立遗嘱人设立遗嘱目的之一在于传承财富，而另一目的在于防止各继承人之间为争夺财产“自相残杀”，立遗嘱人通过遗嘱将财产进行安排，从而能够避免继承人之间为争夺遗产导致兄弟反目、亲情不续。随着社会的发展，目前离婚率每年呈不同程度的增长，而面临的是更多人重组家庭，越来越多的家庭结构组成、家庭人员关系越来越复杂化，由此引发的家庭矛盾也必将增多，尤其是关涉财产问题更加会使家庭矛盾加剧，立遗嘱人通过遗嘱的方式对自己的财产进行相应的分配、安排，使各继承人之间减少家产该多还是少分的摩擦，必将在一定程度上能够减少家庭矛盾、预防家庭纠纷。从另一方面讲，立遗嘱人订立遗嘱将财产留着家庭中最需要帮助的人，如老人、小孩，能够发挥养老育幼的家庭职能。或者立遗嘱人通过遗嘱改变继承人的范围、顺序和继承份额，甚至取消法定继承人的继承权，把财产赠与给法定继承人以外的国家、集体或其他公民，有利于督促晚辈继承人孝敬长辈，促进家庭成员之间的内部团结，使孝敬长辈的传统文化永续存在。（3）实行遗嘱自由有利于发展社会福利事业。遗嘱制度在国外教会法时期得以发展的一大原因，是国家鼓励人们将自己的遗产捐给教会，以拯救死后灵魂，且不说这有教会的说教成份存在，事实上这种原则的确定衍生到现代能够促进社会福利事业的发展。人们个人财富增加，越来越多的财富拥有者除了家族财富能够传承外，还希望能回馈社会用于支持社会福利事业，如在贫困山区办学校、办托儿所、办养老院，设置奖学金、助学金促进教育事业发展等，如今《中华人民共和国慈善法》经过修订也日臻成熟，《继承法》为促进社会福利事业的发展提供了资金来源的法律依据，而《中华人民共和国慈善法》为促进社会福利事业的发展提供了如何使用资金的法律依据。（二）我国遗嘱自由原则的内容我国《继承法》第十六条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。通过该法律条款的规定，我们可知我国继承制度对于遗嘱自由原则的认可，具体而言我国遗嘱自由原则包含以下几个方面的内容：1、订立遗嘱内容的自由公民个人完全有权决定是否订立遗嘱，即使立遗嘱也可完全按照自己的真实意思订立遗嘱，自主决定自己遗嘱的内容如何，且对于遗嘱的具体内容、格式等，8 二、对遗嘱自由进行限制的必要性法律均没有作出禁止性的规定，而不用受到其他人为因素的干扰。于民而言“法无禁止即可为”，由此说明我国在充分肯定个人自主意识方面的极大支持与尊重。2、自由决定遗产接受主体我国法定继承对于继承人的顺序有明确规定，而通过遗嘱则可以不受法定继承人顺序的规定限制。中国由于经过了较长时间的奴隶社会、封建社会的发展，受古代传统思想的影响较为深远，一直以来家财传男不传女，在古代乃至现今仍有部分偏远山区女儿都没有继承权。但如今实行男女平等，尤其是现代化都市，既可以将财产传给自己的儿子，也可传给自己的女儿，以及其他亲属，更加可以传给与自己没有任何关系的人，如国家、集体或者法定继承人以外的人，而无需考虑一视同仁或其他因素，“杭州保姆受遗嘱案”即是最好的例证。3、自由确定遗产分配方法及份额立遗嘱人可以根据自己的喜好以及多种因素，直接确定继承人（或受遗赠人）所分配到的财产份额，并不一定要按平均分配方法进行均分。而更为重要的是，立遗嘱人还可以就遗产分配事宜设置条件，如给遗产设置使用用途，若继承人或受遗赠人未将遗产使用到其指定用途，则视为继承人（或受遗赠人）无法获取相应的财产份额。但是在遗嘱中设置一些完全不合理、不合法的条件也是不被法律认可的，比如要求配偶在自己死后不得再婚作为遗产继承的条件则无效。4、自由选择立遗嘱的方式《继承法》第十七条确定了以下几种遗嘱形式：（1）公证遗嘱：公证遗嘱由立遗嘱人申请，遗嘱人住所地或户籍所在地或经常居住地的公证机关受理，由工作人员审查遗嘱真实性、合法性。在互联网E+的时代背景下，公证遗嘱除自己书写向公证机构申请公证与由公证人员代书写作外，还可以向天津等做法充分利用遗嘱库，以实现公证遗嘱并不受公证人员干扰的目的。公证遗嘱是目前为止遗嘱效力最高的遗嘱，其他遗嘱形式均不能撤销公证遗嘱。（2）自书遗嘱：自书遗嘱由我国公民、外国公民、无国籍公民在其生前亲自书写并不需要其他见证人在场就其财产作出合理处理的意思表示。这是较为常见的立遗嘱形式，自书遗嘱是最为便利的遗嘱，成本最低，也可以根据情况的变化而进行变更或撤销，以反映立遗嘱人的最终遗愿。（3）代书遗嘱：代书遗嘱一般是因为立遗嘱人存在诸如不会写字、身体状况不允许等特殊情况下所立的遗嘱。代书遗嘱有固定形式要求：一是应当有两个以9 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制上无利害关系的见证人在场见证；二是由其中一人代书并注明日期；三是并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。此外，代书人应恪守忠实义务，即按照立遗嘱人的口述进行如实代书，不得改变立遗嘱人的意思，否则无效。（4）录像遗嘱：录像遗嘱最初只称谓为录音遗嘱，但随着科学技术的不断进展，新的技术手段不断出现，因此，有必要设立录像遗嘱。它是指中国公民、外国公民、无国籍人在其生前利用录音、录像等设备记录如何处理其财产的一种意思表示的手段。录像遗嘱也有固定形势要求：一是应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证；二是一般要求对录音、录像制品进行封存，否则容易发生变更。因此一般在条件允许的情况下都慎用录像遗嘱，而是把录音录像作为其他遗嘱方式的辅助，比如公证遗嘱的时候为减少继承人对公证遗嘱的怀疑故而对公证遗嘱进行全过程的录音录像，使之能证实公证遗嘱是立遗嘱人的真实意思。（5）口头遗嘱：遗嘱人在发生生命垂危或其他紧急情况下，由两个以上无利害关系的见证人在场见证的情况下设立对其合法财产作出处理的意思表示。前述等危急情况解除后，我国公民、外国公民、无国籍公民能够用其他形式再立遗嘱的，则所立的口头遗嘱无效。口头遗嘱虽然简便，但在在司法实践中不鼓励。以上五种遗嘱方式说明公民在充分体验遗嘱意思自由原则的同时，法律还给于公民选择遗嘱存在于世的形式，但必须要符合法律规定的形势要求，否则无效。但只要符合法律规定，任何个人、团体以及法律都不会干预，其可以选择公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱（口头遗嘱是在危急情况下才能使用）等任何一种形式的遗嘱，均会得到法律的承认及尊重。5、可自由变更、撤销遗嘱遗嘱在立遗嘱人订立后即成立，但是遗嘱并不当场发生法律效力，只有在立遗嘱人死亡时才开始发生法律效力。因此由于社会生活变化非常快，时势容易发生变更，而人的心理活动也会受到多种因素的影响，如果要立遗嘱人受自己最初所立遗嘱的束缚必不能产生社会积极意义，比如一夫妻结婚时新婚燕尔感情浓厚，在结婚初时一方立下遗嘱表示要将财产全由另一方继承，但时经过几年的家庭生活夫妻感情已经出现较大裂痕，甚至已达到离婚的地步，若此时仍要求立遗嘱人按照最初所立遗嘱内容执行已完全不可能，实属强人所难。因此为尊重立遗嘱人的个人最终意思，则允许立遗嘱人在死亡之前变更或撤销自己已立的遗嘱。10即我国公民、外国公民、无国籍公民可以随意在立遗嘱后死亡前变更自己所立遗嘱的内容、形式等，例如遗嘱人可以变更继承主体、分配方法、分配份额，在法律规定范围内自由更改已立的合法遗嘱，或者撤销遗嘱，让已立遗嘱失去法律效力。10《继承法》第二十条规定“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱”。10 二、对遗嘱自由进行限制的必要性但是必须注意公证遗嘱不能随便撤销或变更。（三）需对遗嘱自由进行限制的必要性1、权利与义务的对立统一的要求早期资产阶级宣扬私人财产神圣不可侵犯、天赋人权等法学思想，遗嘱自由与这种私权、自由的价值理念是相符的。但遗嘱自由在各国司法实践中也逐渐出现种种问题，对遗嘱自由是否有必要进行限制，成为各国法学家讨论的问题，世界上早期对遗嘱自由便产生了两种分歧：一种观点认为私人财产神圣不可侵犯，法律对公民作为遗嘱人（或者是我国公民或者是外国公民或者是无国籍公民）处理自己的合法财产，无论其在生前还是死后，都不会作出干涉——即绝对遗嘱自由主义。11Suchasthewilllawof1837,forexample,theruleofthewill,whichisnotapartofthelawoftheleft,andthewillofthewill,andthewillofthewill,whowouldtaketheinheritanceofanyheirtothethrone,andappointanyoneastheirheirtothethrone.12另一种观点是，遗嘱需衡平个人自由和社会利益，认为个人有权自由处分自己的财产，但应符合公平原则，遗嘱人能自由处分的财产应该只是全部财产的一部分，否则法律会做出相应的干涉，即相对遗嘱自由主义。13比如大多数大陆法系国家，如日本、德国等国家均适用相对的遗嘱自由主义。"Freedomistherighttoengageinallactivitiesthatdonotharmothers,"Marxsaid.Theboundariesofactivitiesthateachpersoncancarryonwithoutharmtoothersareprescribedbythelaw,justasthelandmarksaredeterminedbylandmarks.14因此，有自由就必然有限制，任何权利与义务都是对立统一的关系，遗嘱自由同法律制度赋予的任何一项权利一样，不可能没有限制，任何制度都有两面性，既有积极作用，也会有消极作用，关键是如何采取适当手段充分发挥其积极作用而将其消极作用降低到最低，才能保障该制度的长久生存。而遗嘱自由更是这样一个在发展过程中需要不断进行修正的，从而保证有效发挥作用的制度。11曾宪义总主编，王利明分卷主编：《中国民法案例与学理研究：侵权行为篇·亲属继承篇》，法律出版社1998年版，第264页。12张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第213页13曾宪义总主编，王利明分卷主编：《中国民法案例与学理研究：侵权行为篇·亲属继承篇》，法律出版社1998年版，第264页。14《马克思恩格斯全集》第一卷，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社2006年版，第438页。11 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制2、维护社会公共利益、社会秩序稳定的需要而事实上历史也能证明自由是必须受到限制的，从古至今并不存在绝对的遗嘱自由，原因在于遗嘱继承所附属的继承制度是根源于家庭制度的一种社会制度，家庭是社会的细胞，法律有必要用规范保护作为社会基本细胞的家庭，家庭稳固才能保持社会秩序的稳定，所以在对待有极大可能影响家庭存在和社会稳定发展的继承制度时也必然会有所限制。它要求遗嘱继承必须保障家庭稳定和家庭职能的行使，同时并重被继承人对家庭和其他家庭成员的责任。所以遗嘱自由的行使一直以来都存在着无形中的限制，即家庭制度和伦理道德的束缚。在实践过程中，遗嘱自由不仅会造成社会贫富悬殊，而且过度强调个人意志极易违背社会公德，挑战公序良俗，影响社会秩序的稳定，典型的是遗嘱继承会剥夺法定继承人的合法权益，而引起社会广泛的不赞同。就假如“四川泸州二奶受遗赠案”中若法院支持了张某英的诉讼请求，其不仅仅是伤害了作为婚姻忠实义务履行者蒋某芳的感情，严重的后果是必将引起的社会公众对于婚姻忠实义务的质疑，助长越来越多的不忠实婚姻的发生，人们的思想必将发生改变，社会秩序很容易被冲击。可见，在鼓励遗嘱自由的同时必需对其加以合理限制，才能正确发挥遗嘱继承对现代法治中的作用。3、市民伦理观念存在缺陷的必然要求由于各个国家的发展经历不容、社会制度不同、社会文化不同，导致各国社会中市民伦理观念也各不相同，且侧重点也各不相同。西方社会伦理的组成部分更是由于前述原因发展变化，而法律秩序的相关要求从古罗马到近现代，也受到市民伦理的影响。这种市民伦理的内容主要有：Allmenarecreatedequal,theyshouldhavebasicrightsandpersonalfreedom。法谚曰：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”因此，市民社会要求市民应和善友爱交往、公平正当竞争、等价有偿互易互利、公共规则多人合意遵守，等等。而与法律制度为了与这些市民社会要求相对应，就应像《人权宣言》那样强调“平等、自由、自治、契约自由、私权神圣不可侵犯”。继承法是市民社会法律规范的重要组成部分，而遗嘱自由原则作为继承法不可或缺的重要原则更应该提现上述市民社会要求的基本伦理观念，但是这种伦理观念有它的缺陷：一是这种伦理观念过分强调跟人本位主义，因此总会出现契约之上的现象，我们虽然也肯定契约至上，但是包括婚姻家庭在内的一切人际关系都体现等价有偿互易互利的话，从感官体验上，婚姻家庭似乎成为商品能够自由买卖。在一定时期，夫妻关系也的确受到影响，夫妻之间的登记结婚行为成为婚姻契约，家庭也只是婚姻契约的产物，这样夫妻关系的形成是订立“婚姻”12 二、对遗嘱自由进行限制的必要性的结果，亲情被市民伦理吸收，过分忽视家庭、亲属之间的血缘情感以及家庭成员之间责任的承担，不利于家庭和睦形成。另一方面这种伦理观点是建立在作为主体的人是“理性人”假设的基础上，认为市民作为理性人在推崇契约至上、意思自由的基础上，应该为道德上设置一定要求，更有利市民间和善友爱、家庭和睦幸福，更有利于合理行使正当私权利。但实际上，人与人之间在脑力、财产、体能等各个方面，都存在着差异。就如黑格尔所言“Awillinaccordancewiththepersonalwilldealwithproperty,therearealotofchance,arbitrariness,attempttopursueselfishends,suchasfactorsatplay,admittedthathastherighttoanywills,itiseasytocausethedestructionofthefamilyethicsrelations.15因此目前法学界在坚持私法自治的同时也考虑与社会公正的平衡问题，毕竟现实中的人基本无法保证自己每时每刻都是理性的，在处理一件事尤其是订立遗嘱时基本都从个人的喜好、感情等方面做出相应的意思表示。过度的自由会导致个人主义泛滥，市民伦理沦陷，尤其对我们追求的美好公共道德、公共秩序、社会关系造成威胁。这种过度推崇个人本位主义与美好公共道德、公共秩序、社会关系的矛盾应当得到规制与矫正。遗嘱自由也体现个人本位主义，所以，法律应当对个人意思自由作出必要限制。4、遗嘱自由制度与其他社会关系的冲突矛盾要求我国遗嘱自由原则与继承制度的目的、亲属权、社会公德以及其他法律之间存在着较大的冲突，这也是我国有必要对遗嘱自由进行限制的原因，主要冲突表现如下几点：（1）遗嘱自由与继承制度目的之间的冲突。各国设立财产继承制度的目的大多在于维护家庭的稳定、和谐、家族财富的延续,尽可能保证死者的遗产能够由其继承人继承，这也是个人财产神圣不可侵犯（包括生前及死后）法治理念的体现。从古巴比伦王国时期就出现的继承制度，在其最初的制度设计中就蕴含着个人财产在家庭之间流转、传承的目的，这一目的也是继承制度得以存在的经济基础。纵观世界各国都是以血缘关系、姻亲关系为依据来确定继承人的范围、继承顺序和继承份额的，这也体现了死者不希望自己的财产流到家庭外部的愿望要求，这一制度的设立从根本上提高了人类创造财富的积极性，最终促进社会经济发展、文明进步。但是，上述两案中的立遗嘱人却通过遗嘱的方式将自己的遗产赠给与自己毫无姻亲或血亲关系的婚外情人，因此这种遗嘱自由既与财产继承制度的目的相悖，也不符合社会公认的基本情理。（2）遗嘱自由与亲属权的冲突。亲属权是指因血缘关系、法律拟制等原因，在一定亲属之间相互享有的权利。15[德]黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰/译，《商务印书馆》1982年版第191页。13 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制虽然目前我国并没有亲属法制度，也没有明确的法律规定对亲属权的概念、亲属权保护等进行明确的规定，但在法理上，亲属权一直存在，在先秦时期，孔子曰：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”这是中国古代亲亲相隐的雏形，即是亲属权的直观表现。而如今在司法实践中经常发生的一些案例如在离婚纠纷中或发生男方（或女方）已经死亡的情况下，祖父母、外祖父母对于孙子女、外孙子女是否享有探视权等问题已经多次被学界讨论，这也是有一部分学者认为亲属权应当被认可的一种表现。而笔者也认为继承权也正是基于这种亲属权才设置的权利，通过《继承法》在设置法定继承人的范围与顺序16时就可见一斑。中国历史悠久，经过漫长的奴隶社会、封建社会的发展，有着根深蒂固的伦理道德观念和亲属、家族观。遗嘱自由原则的确定表示立遗嘱人可以任意剥夺其亲属的继承权，虽然亲属权更多的是体现身份权，但笔者认为继承权应该是亲属权的一种沿伸，亲属权中的身份关系更多的是表现为一种情感关系，因此，过度强调遗嘱意思自由、突出个人本位主义，这时可能出现罔顾亲属关系、继承范围、继承顺序的情况，这本身是对公序良俗的亵渎，对亲情的伤害，当然继承人未尽其应尽义务的除外，但在被继承人死亡前已经得到宽恕的不应剥夺其继承资格。孝敬长辈、爱护幼儿、夫妻互敬互助原本是人之所以为人的常情，但在司法实践中常因继承问题导致亲人反目的案例比比皆是，侯耀文遗产案即是例证，因此遗嘱自由原则与亲属权存在着一定的冲突。（3）尊重遗嘱自由与法律适用及社会公德的冲突。首先，关于“四川泸州二奶受遗赠案”，人民法院以违反社会公德、公序良俗等原则为由认定遗嘱无效，从而驳回了原告张某英的诉讼请求，对此有些学者对该判决也提出了质疑，认为是法院在为自己认为的道德在找一个理由。“特别法优于普通法”在法学界是人人尽知的法理原则，《民法通则》是民法体系的普通法（《中华人民共和国民法总则》在当时还未立法），《继承法》是特别法，这也人人认同，在作为特别法的《继承法》在遗产继承方式方面有明确规定时，应适用《继承法》的具体规定，无需适用《民法通则》所规定的基本原则，然而人民法院直接撇开特别法的具体规定而适用普通法的基本原则的做法在法学理论界多次被探讨，引起遗嘱自由与法律适用的冲突。其次，遗赠行为既是一种单方民事法律行为，又是一种无因行为，只要遗嘱内容反映的是立遗嘱人的真实意思表示，并不需要考虑受遗赠人的身份地位，也无需给出特殊理由。“四川泸州二奶受遗赠案”中黄某斌处分自己的财产给张某英，符合《继承法》的有关规定，法院应当认定遗嘱有效，并判决将黄某斌在遗嘱中16《继承法》第十条规定“配偶、子女、父母为第一顺序法定继承人；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为第二顺序法定继承人。”14 二、对遗嘱自由进行限制的必要性所处分的合法财产部分判给张某所有。但是法院根据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，第58条“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”，认定该遗嘱无效，张某英不得受遗赠黄某斌的财产，这其实涉及到法与道德的关系。在法律与道德的关系认定上，目前为止世界上并没有形成统一的定论，而对于两者的联系问题，主要有两个观点：实证主义法学认为法律是国家主权者的命令，是一个“封闭的逻辑体系”，法律与道德之间是“实然的法”与“应然的法”之间关系，即法律是实然的法，道德则是应然的法；而自然法学认为，只有体现道德的法律才是法律或是具有法律品质的法律。法与道德从人类初期是浑然一体的，随着人类物质文明、精神文明的迅速发展而最终高度分化，是社会进步的标志，两者都是调整社会关系的规范。在“四川泸州二奶受遗赠案”中，张某英与有家庭的黄某斌同居，其行为虽无法获得民众道德认同，但也只是在社会伦理、道德谴责的范围内，黄某斌立遗嘱将财产遗赠给张某英的的行为从法律形式上是具备合法要件的。但法律是反映国家统治意志的，必然需维护现有的伦理道德、价值观念以及社会稳定，法律须与当时的道德相辅相成，共同规范社会关系。黄某斌将遗产赠于“二奶”张某英的行为不但违反了一般的家庭道德要求，还与公序良俗原则相冲突、甚至违背一夫一妻制的核心宗旨，与普通民众的道德观念背道而驰，审判机关从立法本意方面，跳出特别法的特殊规定运用法律维护了当今道德与法的统一，如果该案与“杭州小保姆受遗赠案”的判决内容一样认定遗嘱有效，支持张某英的诉讼请求，极有可能引发诸如第三者等不良风气的传播，尤其是如今新媒体不断出现，人们的舆论传播速度极快，传播范围极广，如此难以构建公平、公正的法治社会。AsLarenzbelieves,itisnotenoughtobuildaprivatelawsystembyrespectingtheabilityofeachpersontoconsciouslydecideandtakeresponsibilityforhimself,andnottojoininsocialethics.1717[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，邵建东、徐国建/等译，法律出版社2003年版，第58页。15 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制三、我国遗嘱自由限制制度的措施及不足（一）我国继承法对遗嘱自由的限制措施1、遗嘱不得违反《宪法》和法律的规定《继承法》和我国其他法律一样，在其第一条就规定该法律的实施必须是根据《中华人民共和国宪法》制定实施，这是合宪性的基础原则要求。《中华人民共和国民法总则》（以下均简称“民法总则”）第八条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”，因此立遗嘱行为作为一项民事法律行为，其应当受到宪法和法律的统筹制约，违反《宪法》和《民法总则》的遗嘱为无效遗嘱，比如立遗嘱人要求在自己死后配偶不得再婚作为配偶获得被继承人遗产的条件，这类限制规定则为无效条件，因此婚姻自主权是公民的人格尊严的一部分，任何人不得侵犯他人的婚姻自主权；又比如将他人财产列入遗产内容或者将非法途径获取的财产列入其遗产份额内，这类遗嘱的处置均不具有法律效力，涉及的遗产处分均为无效处分。2、遗嘱的内容不得违反社会公德和社会公共利益一直在实施的《民法通则》第七条对于民事活动的实施进行了明显的规定，即不得损害社会公共利益、公序良俗，要遵守社会公德，而今年实施的《民法总则》也依然把此类内容作为《民法总则》的重要内容，《民法总则》第八条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。通过《民法通则》以及《民法总则》的两项法律条款我们可知，遗嘱不仅不得违反宪法、其他法律的硬性规定，也不得违背我国目前现有人们的公共道德、社会公共利益等善良的公序良俗。如本文中引用的“四川泸州二奶受遗赠案”即是违背社会公德、社会公共利益的行为，黄某斌将财产赠予给其婚姻第三者张某英，其遗产赠与行为违反了《婚姻法》关于“禁止有配偶者与他人同居”和“夫妻应当相互忠实”的规定，另外其行为不仅伤害了黄某斌的法定配偶蒋某芳的感情，更加伤害了社会善良风俗以及普通民众的道德情感，其行为最终被法院认定为无效。3、遗嘱成立的条件需符合法律规定（1）立遗嘱人在设立遗嘱时不仅应该是成年人而且应该是能够完全表达意思的成年人。未达8周岁或者完全不能表达意思表示的人，8周岁以上不瞒18周岁或者不能完全表达意思表示的人设立的遗嘱无效。根据《民法总则》的规定，8周岁以下的人为无民事行为能力人，另外不能辨认自己行为的成年人为无民事行为16 三、我国遗嘱自由限制制度的措施及不足能力人（需进行司法认定）；8周岁以上18周岁以下的人为限制民事行为能力人，另外不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人（需进行司法认定）；已满18周岁以上的人为成年人，被法律认定为完全民事行为能力人。当然还有一种特殊情况则是16周岁以上的以自己的劳动收入作为主要生活来源的未满18周岁的未成年人，也可视为完全民事行为能力人。因此立遗嘱时是否具备完全民事行为能力是对立遗嘱人的基本主体条件，即使立遗嘱后丧失民事行为能力也不影响遗嘱的成立，但不是完全民事行为能力的人则首先不具备订立遗嘱的主体资格。（2）遗嘱形式需有特别规定。在本文第二部分“对遗嘱自由进行限制的必要性”中笔者已经论述我国继承法目前规定遗嘱有公证遗嘱、自书遗嘱等五种形式。我国虽倡导遗嘱自由，并列举了几种可以选择的遗嘱形式，但是从侧面来讲对于具体遗嘱形式目前也仅限于以上几种，对于其他遗嘱行式并没有提出也没有兜底性的规定，且以上五种遗嘱形式也有一些特殊限制。比如公证遗嘱由立遗嘱人申请，立遗嘱人住所地或户籍所在地或经常居住地的公证机关受理，由工作人员审查遗嘱真实性、合法性；自书遗嘱则应当由遗嘱人亲笔书写遗嘱的全部内容并签名；代书遗嘱则虽由他人代书，但必须记载的是立遗嘱人的真实意思，同时必须有两个以上见证人在场见证，该两个见证人也必须有完全民事行为能力且不得与遗嘱内容存在利害关系；音像遗嘱的载体形式不是文字，而是载于录音、录像等文件中，但是也必须有两名完全民事行为能力的人进行在场见证，同时音像制品应进行有效封存，并由遗嘱人、见证人在封口签明并注明年、月、日，以保证音像遗嘱的完整性；口头遗嘱虽然简便，但在在司法实践中不鼓励。它是指遗嘱人在发生生命垂危或其他紧急情况下，由两个以上无利害关系的见证人在场见证的情况下设立对其合法财产作出处理的意思表示。前述等危急情况解除后，我国公民、外国公民、无国籍公民能够用其他形式再立遗嘱的，则所立的口头遗嘱无效。（3）遗嘱自立遗嘱人死亡之后才生效。遗嘱在立遗嘱人死亡之前并不是一份生效的遗嘱，充其量只能叫做文书资料。只要立遗嘱人未死亡，则其订立的遗嘱一直存在不确定性，在死亡之前立遗嘱人可以变更或撤销，具体原因笔者也在本文中进行了论述。因此在此应当关注是否存在公证遗嘱，如果有公证遗嘱，则以公证遗嘱优先；如果存在多份有效遗嘱（未有公证遗嘱），则按时间的先后次序后遗嘱优先前遗嘱的原则来推定多份遗嘱的先后适用顺序。4、遗嘱的内容不得取消继承人必要的遗产份额为了对遗嘱自由进行合理的、具体的限制，我国《继承法》第19条及23条、《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》第37条、《民法总则》第16条都有明确的规定，主要内容即是立遗嘱人在订立遗嘱时应当17 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制为两类人群保留必要份额，一是缺乏劳动能力且没有生活来源的继承人；二是胎儿，当然胎儿出生是死体的，则仍然按照法定继承发生相应的继承。根据以上的法律规定，我国法学界将我国对遗嘱自由的上述限制称之为“必留份制度”，即不得取消特殊法定继承人的必要遗产应继承份额。“必留份制度”的内容包含以下几个方面：一方面不得剥夺法定继承人中缺乏劳动能力而又无生活来源的老人、未成年子女、病残者的继承权，因此我国提倡“幼吾幼以及人之幼、老吾老以及人之老”的优秀传承，家庭和睦、社会和谐都在有基本的文明传承，因此不能通过遗嘱的方式来规避自己的法定义务。二是对于未出生的胎儿，必须保留其应继承的份额。虽然我国对于人之所以被称为人的起始时间是自出生时开始，即人自出生之时才具备民事行为能力和民事权利能力，但是对于胎儿的继承权方面，却有特殊规定。而原因在于胎儿在一般条件下都将出生为人，出生后必然面临着需要被抚养的问题，立遗嘱人必须承担法定义务对出生为人的胎儿承担相应的抚养义务，不得通过遗嘱的方式将财产给其他人而规避自己的法定义务。三是立遗嘱人不得随意将不是法定继承人范围内的人指定为继承人。《继承法》进行明确规定了法定继承人的范围以及顺序，因此立遗嘱人不得擅自增加法定继承人，当然有依靠被继承人生存无生活来源有无劳动能力的人，或者与被继承人签订遗赠扶养协议的，或者当遗产税全面推行后，被继承人可以通过意思表示将其生前合法财产，赠送给法定继承人以外的公民、集体或者国家。（二）我国对遗嘱自由限制的不足我国《继承法》以及相关的司法解释虽然已经设置了对遗嘱自由的限制措施，能够一定程度上体现法律的公正、实现社会财富分配的公平，但是其缺陷和不足还是不容忽视的。中国虽然属于对遗嘱自由限制较多的大陆法系国家，但是总体而言可以说中国的必留份制度对遗嘱自由限制是世界范围内限制最少的国家，必留份制度无法解决遗产继承关系中存在的复杂社会问题、家庭问题，尤其是时代在变化，社会问题、家庭问题也呈现日益复杂化的情况下，必留份制度在司法实践中发挥的作用显然是微弱的。现笔者就目前我国的遗产必留份制度的不足作如下列举：1、适用的主体范围过窄如前所述，我国《继承法》、《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国18 三、我国遗嘱自由限制制度的措施及不足继承法)若干问题的意见》、《民法总则》在对必留份的适用主体方面均有明确规定，即胎儿，以及缺乏劳动能力且没有生活来源的继承人。该主体明显较窄，并没有包含其他继承人，其他特殊继承人的权益是否也应当进行一定最低程度的保障，在此主体方面的设定我国与其他国家有着明显的区别。这点我国的必留份制度与其他国家有着明显的不同。SuchastheSwisscivilcode"the470thregulation"beheirtohaveimmediatepulledlowblood,parentorspouseastheheir,theheirtreubeyondthepropertyhasawillofdisposition".Article2303oftheGermancivilcodestipulatesthat"theobligeeshallincludethedescendantsoftheheirs,theparentsandthespouse".18"CivilcodeofJapan"the1028thregulation,thedecedentspouse,juniorlineal,parentsareentitledtreu.19通过查看文献资料可知《瑞士民法典》第471条、《韩国民法典》第1112条均把配偶、父母、晚辈直系血亲、兄弟姐妹纳入享有特留份权利范围之内，当然特留份制度与我国的必留份制度不是同一个法律概念。英国虽没有设置特留份遗产制度，但是其1938年修订的《继承法》也保留一些特留份制度的成份在内，因为该法律规定被继承人的配偶、未成年子女和未自立生活的子女有请求财政津贴的权利，这即是特留份的体现。20由此可见，这些国家在保护与被继承人的其他亲属方面人员更多，主体范围与我国的主体范围相比更宽，包括具有姻亲关系的配偶，也包括了具有血亲关系的父母、子女、兄弟姐妹等人。然而在我国真正享有必要遗产份额的人员范围则要少很多，而且在实际生活中，像“双缺人”这样的法定继承人并不多见，适用时不具有普遍性，这直接造成司法实践中对于该制度的适用很少有案例发生，因此法学界称该制度“形同虚设”、“流于形式”。由此，立遗嘱人可以完全自由地根据自己的意思表示处理安排自己的财产于死亡如何分配，他或她可以根据自己的好恶将有权继承其财产的人去全部排除继承资格，甚至出现违反市民社会的公共伦理道德，将其全部财产或者部分财产以貌似合法的形式遗赠给法定继承人以外的情妇、“二奶”等人。这明显可能损害到立遗嘱人的配偶、子女或其他继承人的合法权益。2、适用主体的界定标准过于原则且不具有有效的操作性司法实践表明，法律的确对缺乏劳动能力又没有生活来源的人作出倾向性照顾，甚至在继承法规定其为特留份的主体。但是具体实施起来还是有一定困难。因为这一标准设定过于原则，并没有规定何为既缺乏劳动能力又没有生活来源，这在实务中法官直接依赖于开各种证明，并不对该类人群进行调查，而现实中现18《德国民法典》第2303条规定“特留份权利人包括被继承人的晚辈直系血亲、父母和配偶”。19《日本民法典》第1028条规定，被继承人的配偶、晚辈直系血亲、父母均享有特留份。20刘文：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第247--248页。19 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制在我国出现对于各种证明的限制加大，但对于部分人员又是各种证明都能开之乱象，因此给真正需要保护的人造成极大不便，或者说很难把真正适格的主体纳入享有主体范围之内。3、必要遗产份额的标准不明确我国《继承法》只规定某些人员享有必留份，但是对于保留必要遗产份额的标准又没有明确规定，而事实上对于“必要遗产份额”如何理解，法律未作出明确规定。在我国学界，也有不同的声音，有人认为应是应继份的四分之三或者三分之二；有些只是提出来对于“必要遗产份额”应是相当于法定应继份或者略高于法定应继份。21因此，在司法实务中由于没有统一的适用标准断案，同时肯定法官自由裁量权的存在的前提下，使得法官在审理相似案件时，出现大相径庭的调解结果或审判结果。这对我国建立依法治国的基本国策有一定影响，不利于广大群众保持对法律的信赖感。另外，特留份额占被继承人遗产的比例不明确也使司法实践中法律工作者判断到底留多少给相应人算是“必要”出现各不相同的现象，甚至因此大打出手。由于人与人之间的认知等各方面存在差异必然导致就“多少是必要的”做出人人都认可的统一标准非常困难，只能诉求于法院让法官做出一个判决方能止戈，这有利于明确各继承人的继承比例与份额，有利于家庭成员互谅互让，有利于家庭成员之间维系感情。在继承法上对相应人员作出特留份的规定符合国际发展趋势，国外多数国家除英国外几乎都对于特留份的标准都进行了明显的规定。Suchasprescribedinarticle2303oftheGermancivilcode",leaveforhalfofthestatutorysuccessionshare."22，Suchasprescribedinarticle471ofthecivilcodeofSwiss"directlowrelativeshareoftreulegalshouldbefollowingthefour#3,parentsshouldleaveacopyoftheofficialafterahalfofthebrothersandsistersshouldleaveacopyoftheofficialafteraquarterofthe."23由此可见，我国现有的必留份制度对遗嘱自由的限制存在根本性的问题，能够保护的主体并未得到真正的保护，法律规定的受保护主体却在实际生活中少之又少，完全不符合实用性。比如由于社会压力的增加，但为了更好的照顾子女的学习及家庭事务，有大量的本可以参加工作的女性选择在家当家庭主妇，一旦配偶突然过世很容易导致其以及子女的生活，如若不对此涵盖在保护主体范围内并不能真正实现社会的进步，因此针对我国目前遗嘱自由限制措施存在的问题，都有待于在立法上予以完善。21刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第341页。22比如德国民法典第2303条规定“特留份为法定继承份额的一半”23瑞士民法典第471条规定“直系卑亲属的特留份为法定应继份的四份之三，父母的特留份为法定应继份的一半，兄弟姐妹的特留份为法定应继份的四分之一”。20 四、关于完善我国遗嘱自由限制制度的建议四、关于完善我国遗嘱自由限制制度的建议鉴于本文已经论述了我国目前对遗嘱自由的限制存在诸多问题，故有必要对目前司法现状予以改善。因此在充分保障公民能够享有遗嘱自由权利的同时，又该如何有效地对此种自由权利进行合理的限制？以及目前我国的必留份制度能否达成对遗嘱自由进行合理限制的目前也是极需思考的问题，这些问题的解决，对司法实务中存在的各类复杂遗嘱纠纷具有十分重要的操作意义。对此，法学界主要有三种观点：一是完全照搬国外的特留份制度，直接废除我国的必留份制度；二是有针对性的挑选出国外特留份制度的部分精髓，将该等精髓移植到我国的遗嘱制度中，对我国的必留份制度进行修补、填充、完善；三是保留我国现有的必留份制度，同时针对我国特有的国家国情吸收特留份制度，将两制度同时实施。而到底哪种方式更适用我国呢？在得到答案之前，笔者认为有必要将我国的必留份制度与国外的特留份制度进行一下比较：（一）我国的必留份制度与国外的特留份制度之比较1、国内外的特留份制度的共同点（1）目的都是在私有制产生后，为了使被继承人生前合法的财产留给后代，使其后代更好的延续发展，这时保障其他继承人的合法权益并对遗嘱自由进行必要限制，具有重要战略意义。（2）都是指被继承人留有可以被继承的遗产，并在其中指定一部分为特留份，而不是指全部遗产或者某项具体的或者特定的财产。美国与英国均是英美法系国家，并没有法律规定对特留份制度进行独立设置，但是在美国有些州，这些州适用美国《统一继承法》，该《统一继承法》将被继承人的配偶、未成年子女、未独立生活的子女纳入了特留份制度的保护当中。"Unifiedinheritancelaw"article2-401homegardentreuofregulation:"theheirtothelivinginthestateofsurvivalspouseshallbeentitledtoa$5000homegardentreu.Spouseifthereisnosurvival,isthesuccessoroftheminorchildrenandchildrenofeverysinglelifegot5000dollars,staytogether,andinaccordancewiththeirNumberstodeterminetheirshare."24但其特留份也不是指具体或特定的财产，而是从宅园、家庭财产中提取一定数额的财产。我国继承法所设立的必留份，虽然其份额的多少可视情况而定，但它一般只能是遗产中的一部分而不是全部。24《统一继承法》第2-401条宅园特留份规定：“居住在本州的继承人的生存配偶有权获得价值5000美元的宅园特留份。如果没有生存配偶，则被继承人的未成年子女以及每一个未独立生活的子女一起可获得5000美元的特留份，并依他们的人数确定各自应得份额。”21 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制（3）在对遗产的分配上不仅体现人权宣言及各国法律所倡导的私有财产不可侵犯，还必须体现市民追求公平、合理的伦理道德要求，这样就有效避免被继承人利用法律漏洞，依照自己偏爱，作出忽视最老爱幼的决定，以推脱责任。此点对于那些没有劳动能力又无生活来源的继承人显得更为重要。（4）其保护的主体都是较为特殊的继承人，都是为保护该类特殊的法定继承人获得基本的遗产保障而设立。在被继承人想把自己的全部财产给予法定继承人以外的人时，不得不受到特留份或必留份的限制。2、我国的必留份制度与国外的特留份制度的不同点（1）从性质上来讲，我国继承法是狭义的继承法，不包括身份的继承问题，因此，特留份制度在我国是一种继承财产的权利。国外各国除英国外，多数国家将特留份作为财产权，如法国、瑞士、日本等国民法典的相应规定。但也有国家将特留份定义为债权请求权，如美国与德国。因此国内外虽然都认为特留份应该跟财产权利有关，但是性质是不同的。（2）从适用范围来看，我国继承法规定的主体适用范围非常狭小，而国外特留份的适用主体范围明显相对我国而言呈扩大趋势，不仅包括被继承人的配偶、晚辈直系血亲、父母，还包括兄弟姐妹、未成年子女及未自立生活的子女。这些都可以在日本、德国、瑞士、韩国、英国、美国的民法典进行查证，笔者只是将国外规定汇总相比我国法律适用主体作出比较。由此可见这些国家的特留份适用主体都进行了明确的规定，且适用范围明显比我国的必留份适用主体范围广。（3）从具体标准来看，我国必留份的具体标准是不明确的，只称“必要份额”，而具体应是多少份额，是平均份额，还是超过平均份额亦或是少于平均份额都没有进行明确的规定，这就直接导致由法官自由裁量，但法官的个人素质又取决于其个人认识、素养、眼界等多种因素，因此容易导致不统一性。但是国外的特留份的标准，是进行了明确的规定，Suchas"theFrenchcivilcode"article903theprovisionsabouttreuofsystemis:"leaveacopyofthechild:"suchaspropertypunishment,onlyhaveonechild(female),afterthedeathofhiswithlivingdonororagiftofthedispositionofpropertyshallnotbemorethanhalfofallofhispossessions;Ifitsleftchild(female)wasthesecondperson,itshallhavetherighttodisposeofthegoodsinsuchamannertonomorethanathirdofallofhispossessions;Ifthreeormorethanthreepeoplewithchildren,itcandisposeofthepropertyshallnotexceedonequarterofallassets.Whencalculatingthenumberofchildren,andallchildrenborninwedlockbornoutofwedlock."25另外在大陆法系实施的《日本民法典》第1028条也25如《法国民法典》第903条关于特留份制度就规定：“子女的特留份：“如财产处分人，死后仅留有一子22 四、关于完善我国遗嘱自由限制制度的建议有特留份的规定，其规定“死者没有其他继承人，只有直系卑亲属的继承人时，或者只有直系卑亲属和配偶为继承人时，应为该继承人保留被继承人遗产的二分之一为其特留份额，而其他情况下则只享有被继承人遗产的三分之一作为特留份额。263、小结综合以上将我国的必留份制度与国外的特留份制度进行一番比较，笔者认为，第三种观点更符合我国国情及司法实践，即特留份制度与我国的必留份制度并行，而之所以认为并行制度较符合我国的国情，个人认为有以下原因：（1）我国的必留份制度主要是为保护弱者，以尊老爱幼、防止被继承人逃避法律义务（赡养、抚养教育义务）为出发点，这是与我国优秀传统文化“亲亲尊尊”、“孝悌忠信”、“三纲五常十义”等文化相吻合的，能更加促进社会主义精神文明建设，大陆法系的特留份其优点不可忽略，但其在保护弱者方面的确没有我国的必留份制度的效果更为直接、显著。假设直接引入特留份制度而废除我国的必留份制度，则不利于保护老弱病残者，毕竟可继承的财富始终存在有限性，应对于老弱病残者等人给予更多的保护，因此我国的必留份制度仍有保留的必要性。（2）必留份制度所保护的权利主体明显过窄，实际可受益群体很少，而社会经济不断发展，个人财富值不断累加，这必然产生现实冲突。个人认为只有在经济不充裕的情况下才会存在更多的法定继承人当中有“双缺人”之现象，此时可算是“有人却无财可继承”；而在个人财富较多的情况下，其法定继承人当中基本不会出现“双缺人”之现象，此时就是“无人需保留”之情况，所以在这种情况下笔者认为，应首先着手完善我国继承法中已有的必留份制度，明确我国必留份权利人的范围和必留份份额的计算标准，使之更具司法操作性；其次，再吸收国外先进制度，构建社会主义特色的特留份制度。（二）完善我国遗产必留份制度1、增加必留份权利人的主体范围由于我国《继承法》目前只把“双缺人”以及胎儿视作享有必留份权利主体范围，而事实上该两类人群在司法实践中并不多，笔者已经在本文中论述该主体范围过窄，因此笔者认为可以借鉴英美法系国家的规定，将在死者生前与死者在同一个（女），其以生前赠与或遗嘱赠与之方式处分的财产不得超过其所有财产的一半；如果其留有子（女）二人，其有权以此方式处分的财不得超过其所有财产的三分之一；如果留有子女三人或三人以上，其可处分的财产不得超过本人所有财产的四分之一。计算子女人数时，不分婚生子女与非婚生子女。”26王书江：《日本最高六法》：海南出版社，1997年版，第154页。23 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制生活共同体下生活，且对死者有情感依赖更有经济上依靠的未成年孙子女、未成年外孙子女纳入必留份权利人的范围，另外对于主要依靠被继承人生活的配偶、未成年子女也应纳入必留份的权利主体范围。原因如下：一是如今“大家”的家族观念正在慢慢裉化，人类更多的是关注自己“小家”，将在死者去世前与死者共同生活，与死者有情感依靠同时主要依靠死者生活的未成年孙子女、外孙子女（应指死者子女已经先于死者死亡，留有未成年子女与死者共同生活的主体）纳入必留份权利人的范围，更加促进祖孙的感情维系，也能有效促进长辈与晚辈的感情沟通，不仅能够真正实现财富传承，更为有效地促进家庭和谐、社会稳定。二是我国婚姻法不断地在推崇男女平等、男女经济独立，但是社会压力也在不断地增加，必然面临着夫妻一方要为家庭生活作出一定的牺牲，从而必然产生经济能力的不对等性，因此将主要依靠被继承人生活的配偶也纳入必留份权利主体范围内，将有助于夫妻双方不去计较各自投入，能够更好地共同经营婚姻、保障自己的家庭。同时对于一些在死者生前主要依靠该去世方抚养的未成年子女，因为父母一方去世还有另一方健在可以抚养，则不符合既缺乏劳动能力又没有生活来源的客观条件，但是其生活质量等各方面受到极大影响，因此也有必要将主要依靠被继承人生活的配偶、未成年子女也应纳入必留份的权利主体范围。2、明确“缺乏劳动能力又没有生活来源”的标准其实在我国民法体系“缺乏劳动能力又没有生活来源”被多次使用，比如发生工亡时，供养亲属的抚恤金领取主体则是由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属；《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中就成年近亲属的抚养费主张的前提条件“丧失劳动能力而又无其他生活来源”。虽然被多次使用，但是“缺乏劳动能力又没有生活来源”的确立标准，我国目前尚无明确的法律规定，各法院也是极具自由裁量权地进行相应的判决，从而导致不统一性。因此笔者建议无论是直接立法亦或是最高人民法院作出有关的司法解释，均需对“缺乏劳动能力又没有生活来源”作出明确的规定，增加法律的统一适用性。另外个人认为，未参加工作的未成年人（已参加工作且能保障自己生活的已满16周岁的未年成人除外）、60周岁以上的老年人应当然视为缺乏劳动能力；而其他成年人应经过司法机关或者医疗机构认定其不具备劳动能力，行政机关不宜作为认定是否具备劳动能力的机构。而“没有生活来源”，应是指法定继承人不具备独立维持个人最低物质生活水平的经济条件。如没有固定的收入，没有其他抚养人，名下没有任何财产，没有任何人或机构的固定捐赠，不享有养老金、保险金等。只有从立法上明确“缺乏劳动能力又没有生活来源”的标准，才能真正地使公民有法可依，也才能真正地实现自由，否则都取决于法官的个人酌定并不有利于24 四、关于完善我国遗嘱自由限制制度的建议法治社会的建设。3、明确必留份的份额标准我国对于“必要份额”到底“多少”是必要份额并没有明确规定，导致法官自由裁量权的放大，同时也造成民众对法律的不信任。笔者认为，必留份的份额设定应根据继承人与被继承人的亲属关系亲疏不同而设定，但同一法定继承顺序的继承人的应继份应相同。关于必留份的份额可以参照一些国家的特留份制度的相关标准，"Germancivilcode"article203theprovisionsofthespecialleaveacopyoftheholderofthesharearehalfofthestatutorysuccession.27笔者认为《德国民法典》法律体系及法治理念与我国近似，我国可以借鉴《德国民法典》的做法，给予符合必留份权利主体的配偶、父母、子女的必留份权利以平等的保护，将配偶、父母和子女的必留份额确定为其法定应继承份额的二分之一较为适当。而对于其余法定继承人的应继承份额可以定为其应继承份额的三分之一。（三）构建中国特色的遗产特留份制度特留份制度是大陆法系国家遗产继承中的一项重要制度，特留份，遗嘱人不能根据自己的意思表示肆意剥夺弱势群体的继承资格，而是应该法律的规定为特定的法定继承人留有必要的遗产份额。28它起源于古代罗马法，在当时家长虽然享有自由订立遗嘱的权利，有权取消子女的继承权，但因民风纯朴，家长还是按照习惯，给子女留有一定的财产以尽养育之责任。在古罗马时期有一部《法尔其第法》规定立遗嘱人只能就自己的四分之一财产通过遗嘱形式处分。29在前文笔者已经论述了目前我国极需完善遗嘱自由限制制度的必要性，同时也阐明了目前我国有必要先保留必留份制度，同时吸收大陆法系国家推崇的特留份制度，但同时笔者也认为在吸收国外制度时，应当在立足我国国情、完善已有的必留份制度的基础上借鉴国外的“特留份”制度，对遗嘱制度设置更加具有操作性、更加公平合理和切实可行的法律条款，以真正实现自由与约束的均衡发展。1、明确设立特留份制度在继承法未重新出台的情况，最高院应出台司法解释，为特留份作出更符合时代发展趋势的解释。在新的继承法审议稿中应增设独立章节“特留份”。以立法的形式对特留份制度进行明确规定，从而达到对遗嘱自由加以限制、真正保护其他27《德国民法典》第203条规定各个特留份权利人的份额均为法定继承权的一半。28郭明瑞、房绍坤、关涛/著：《继承法究》，中国人民大学出版2003年版，第150页。29[意]桑德罗·斯奇巴尼：《民法大全选译·遗产继承》，费发玲译，中国政法大学出版社1995年版，第190-191页。25 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制继承人的合法权益之目的。同时无论是对旧法补充的司法解释还是对新法的建议，对特留份都应明确两个原则：一是应明确遗嘱人设立遗嘱时，必须为特留份继承人保留法律规定的份额，且不得设置负担，遗嘱人违反法律对特留份继承人设制条件的的遗嘱处分行为是无效的；二是特留份继承人享有的特留份是一种权利，可以放弃，但是只有在被继承人死亡后放弃才有效，在被继承人死亡之前所作的放弃特留份权利的说明并不对特留份权利人产生法律约束力。2、明确特留份权利主体在上文中笔者已经论述了诸如德国、日本、英国、美国、瑞士、韩国等国家的特留份制度的权利主体，各国对于权利主体的规定都有一些不同的规定，其主要原因是根据当地的法制历史、风俗人情、国情等因素来制定的。笔者认为，关于特留份权利人的范围不宜完全照搬国外某一国家的权利人范围，应根据我国的社会伦理道德来设定。特留份的目的主要是为保护更为亲近的家庭成员之间的亲情，既为保护家庭成员之间的财产权利而更多的是为保护亲属之间的身份权益，因此以有相互扶养或抚养权利义务关系的近亲属为特留份主体为宜。故我国特留份权利人的范围应仅限于包括继承法规定的第一顺序继承人和第二顺继承人。这样规定特留份的主体范围有力矫正逃避法律规定不尽抚养、赡养义务依然主张继承权的人的行为，有利于保障被继承人老有所养、老有所依、老有所乐，有利于保障这些相应继承人的基本生活，有利于维护家庭关系的和谐。3、明确特留份的份额如同各国在特留份权利人的范围规定上不一致，世界各国在关于特留份的份额问题上也存在不同的规定，每个国家基本上都会根据各国的历史传统、风土人情、经济环境、物质水平等因素进行明确，而具体到我国，也应如何作综合考虑。结合我国的实际情况，笔者认为，由于必留份制度主要是为了保护弱势群体，而特留份制度主要是为了保护亲情，因此笔者建议我国继承法特留份权利人的特留份额应少于必留份相应的份额，可以规定第一顺序的法定继承人的特留份应为应继份额的三分之一，第二顺序继承人的特留份为应继份额的四分之一。4、明确特留份权利人的救济权在设置一项法律制度时，赋予公民权利的同时应设置救济措施，否则其权利被侵犯时得不到救济也不利于权利的行使，尤其是在立遗嘱人采用生前赠与和遗赠方式规避特留份时，应将该行为认定为无效行为。为充分保障特留份权利人的权利，可以借鉴国外确立扣减权制度。扣减权一般是指由于被继承人在去世前将26 四、关于完善我国遗嘱自由限制制度的建议财产赠与他人的行为，导致应给特留份权利人的特留份不足时，该特留份权利人可以向义务人提出主张要求返还或补偿的权利。此时往往涉及死因赠与，是一种特殊的赠与方式，较少提及，学理上一般是指以“赠与人死亡时受赠人仍然生存”为停止条件的赠与或遗赠。30关于扣减权应知晓以下几个问题：一是扣减权行使主体应当是享有特留份权利人，这种权利不得转让、转移。二是扣减权义务人，应是侵害特留份的人，如死因赠与的受赠人、受遗赠人。三是扣减的效力。扣减权应自被继承人死亡时发生，一般应由特留份权利人在遗产分割时提出特留份主张，该扣减权的请求权应以2年为限，且为除斥期间，自特留份权利人知道或应当知道存在特留份额被侵害之时开始计算。在继承发生后特留份权利人放弃权利的则被继承人生前赠与物无需扣减，相当于特留份权利人放弃其扣减权。四是扣减方式也应进行一定规定，应以等价物充当或者折现的方式作为主要方式，只有在特殊情况下才宜用现物返还。（四）特留份制度与必留份制度的共存适用综合以上关于完善目前的必留份制度以及引入特留份制度的分析，容易发生两种制度在共存过程中的适用问题，笔者现就两种特殊制度的选择适用作如下明析：1、必留份的适用（1）享有主体包括：无劳动能力且无生活来源的法定继承人；有可能是法定继承人的胎儿；死者子女已经先于死者死亡，留有子女在死者生前与死者在同一个生活共同体下生活，且对死者有情感依赖更有经济上依靠的未成年孙子女、未成年外孙子女；主要依靠被继承人生活的配偶、未成年子女。当然在必留份主体享有主体也要按照法定继承顺序执行，比如若有第一顺序的继承人配偶、未成年子女在，则不考虑无劳动能力且无生活来源的其他继承人或胎儿，当然无劳动能力且无生活来源的继承人、胎儿是第一顺序法定继承人除外。（2）享有的份额：配偶、父母和子女的必留份额为其法定应继承份额的二分之一；其余法定继承人的应继承份额为其应继承份额的三分之一。2、特留份的适用（1）享有主体包括：第一顺序继承人（配偶、父母、子女）和第二顺序继承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）。第二顺序继承人享有30李宜琛：《现行继承法论》，商务印书馆1971年版，第134页。27 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制特留份权利的前提是被继承人已经没有第一顺序继承人。（2）享有的份额：第一顺序的法定继承人的特留份应为应继份额的三分之一，第二顺序继承人的特留份为应继份额的四分之一。3、两者在共存过程中的适用问题必留份与特留份若均被继承法适用，但是两者又都是为特殊群体保留的份额，必留份侧重保护弱者、承担责任，特留份侧重保护亲情，因此两者在具体适用中必然面临着在一起继承案件中有可能同时适用的问题，笔者认为应选择适用，在遗嘱继承当中，首先核查被继承人的法定继承人当中是否有无必留份权利人，具体而言存在如下几种情况：（1）若无必留份权利人，则按照上述特留份的规定，保留各法定继承人的特留份。即第一顺序继承人（配偶、父母、子女）各享有特留份为其各应继份的三分之一；若没有第一顺序继承人，则第二顺序继承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）各享有特留份为其各应继份的四分之一。（2）若有必留份权利人，但该必留份权利人同时也是特留份权利人时，则按照必留份的规定保留各法定继承人的必留份。比如甲男去世后，留下家庭主妇配偶乙、未成年子女丙，此时应优先适用必留份额的规定，而非特留份的规定，即乙、丙的必留份额均为其各自应继份的二分之一。（3）若有必留份权利人，但同时也有其他特留份权利人时，则应分开适用。比如甲男去世后，留下有正常工作的配偶乙、未成年子女丙、无生活来源也无劳动能力的父亲丁，则此时乙只是特留份权利人，丙、丁不仅是必留份权利人也是特留份权利人，因此乙的特留份额应为其应继份的三分之一，而丙、丁的必留份应为其应继份的二分之一。28 结语结语遗嘱继承制度，对于增进家庭成员的互助团结，推动社会经济发展，稳定社会秩序，实现家庭财富的传承等方面起到了积极的作用。而遗嘱自由原则又在遗嘱继承制度中发挥了重要作用。近年来，随着社会经济的发展，公民私有财产的增多，人们思想理念的转变，遗嘱自由原则在实施过程中产生了很多冲突和矛盾，引发了一少家庭矛盾、社会争议。笔者以两个在社会在产生重大影响的案例作为切入点，引入我国目前遗嘱自由存在的一些冲突与问题论述对遗嘱自由进行限制的必要性，再分析揭示我国目前继承法对遗嘱自由原则的限制制度上存在的不足，最终在完善我国已有必留份制度的前提下，借鉴国内外法学界已有的成果，提出了完善对我国遗嘱自由限制的一些建议。由于笔者理论知识储备不足，能力有限，在对一些问题进行分析时不够深入，尤其是在对构建社会主义特色的遗产特留份制度上所提的建议也只是较为浅显的建议，不够具体、深入，因此还希望各位法学界的朋友、专家多多指教。29 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制参考文献著作类：[1]梁慧星：《中国民法典草案附理由》，法律出版社2004年版，第178页。[2]曾宪义总主编，王利明分卷主编：《中国民法案例与学理研究：侵权行为篇·亲属继承篇》，法律出版社1998年版，第264页。[3]张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第213页。[4]刘文：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第247--248页。[5]刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第341页。[6]刘文：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第249页。[7]刘文：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第182页。[8]王书江：《日本最高六法》：海南出版社，1997年版，第154页。[9]刘文：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第247页。[10]郭明瑞、房绍坤、关涛/著：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第150页。[11]李宜琛：《现行继承法论》，商务印书馆1971年版，第134页。期刊类：[1]范忠信：《遗产赠与的伦理与法理——杭州“小保姆受遗赠案”的几点分析》，《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期。[2]周辉斌：《浅析法官自由裁量权的获得与运用---我国首例“第三者”继承遗产案判决之我见》，《法学杂志》2002年第4期第23卷。硕士论文类：[1]罗斌：《“泸州遗赠案”与“杭州遗赠案”案例分析》，兰州大学2010年硕士学位论文。外文类：[1][古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第171页。[2]《马克思恩格斯全集》第一卷，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社2006年版，第438页。[3][德]黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰/译，《商务印书馆》1982年版第30 参考文献191页。[4][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，邵建东、徐国建/等译，法律出版社2003年版，第58页。[5][意]桑德罗·斯奇巴尼：《民法大全选译·遗产继承》，费发玲译，中国政法大学出版社1995年版，第190-191页。时事新闻类：[1]根据《人民法院报》2001年1月21日报道和《楚天都市报》2001年1月20日是报道综述。[2]根据《法制日报》2001年2月24日是报道及《楚天都市报》2001年2月1日是报道综述。[3]《人民法院报》2001年1月21日第03版报道综述。31 论遗嘱自由及对遗嘱自由的限制致谢自从2009年大学毕业到这次重新走进校园，对我个人而言是一个园梦的机会，我倍感珍惜这次难得的机会。所以即使我居住在南昌，但仍然选择每次上课期间都住在学校的寝室里，这种偷得浮生半日闲的时光让我窃喜而又倍感幸福。学校安静的校园环境，鸦雀无声的图书馆，门庭若市的食堂，简单自然的同学情，一切美好让我现在都回味无穷，仿佛做了一个梦，所以首先就是要感谢江西财经大学。但学习时光还是太短暂，上完两年我又投入到繁忙的工作当中，故而论文一次次被耽搁，一次次延期，让我深感内疚，最终下定决心要在今年务必把毕业论文完成，此文的构思、撰写、修改、定稿由于个人能力所限、精力所限、时间所限，困难极多。在此特别感谢谢指导老师徐聪颖教授在百忙之中的悉心指导、耐心修改，清晰记得第一稿出来的时候发给徐教授是晚上六点多，却不料其当晚连夜就把修改意见包括错误字、结构调整等修改意见通过邮件方式回发给我，这令我倍受感动。其实在最开始，我听很多人跟我讲过，徐教授在论文审核时非常严苛，导致我在写论文期间心理压力颇大，有段时间基本处于快放弃状态，却没有想到徐教授如此热心而又认真负责，这种严谨治学态度让我深感佩服。之后关于论文的修改与徐教授多次通过面谈、邮件、电话的方式进行沟通，对我帮助极大，受益非浅。最后只能说：恩师之情，没齿难忘。自2013年上课开始至今，我的身份发生了重大的变化，结婚、生子等人生大事都在此期间完成。在初期我完全将家庭作为我的生活重心，毫无写论文的心思，而如今小儿已上幼儿园，让我意识到作为母亲除了陪伴还应当为他做好学习的榜样，身体力行告知他学习是人生最重要的事情。在此感谢幼儿，虽然不知母亲为何天天在家用电脑，却仍然选择陪伴在侧不哭不闹，问他以后想做的工作是什么，他竟然说是像妈妈一样打电脑。更要感谢丈夫，做我最坚实的后盾，完全无条件地支持我的学习活动，为给予我足够的时间而独自带着幼儿出去玩、看书、睡觉，最终让我心无旁骛地完成论文写作。但毕竟受精力、时间、视野所限，受囿于律师职业，对我国遗嘱自由与遗嘱自由限制制度的理解不够深入，研究也过于仓促、浅显，因此此次论文存在很多问题与不足，还望各位专家和老师批评指正。32
