婚姻自主权检讨

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1、婚姻自主权检讨　　[内容提要]婚姻自主权并非自古有之，它是随着社会文明的发展、人性的解放和人格的独立逐步在世界范围内确立的。我国由于封建社会的历史比较长，婚姻自主权产生较之西方国家为晚。从对我国婚姻自主权发展史的考察中，可以看出婚姻自主权的主要内容是结婚自主权，进而本文证明了婚姻自主权的性质是特别人格权。这为完善婚姻自主权制度的民法保护奠定了基础。　　[关键词]婚姻决定权婚姻自主权特别人格权　　[正文]　　婚姻自主权的内含是什么，其性质为何，属于一般人格权抑或特殊人格权或其他。这些问题在我国的民法学界还有极大的争论。这些争论表明了婚姻自主权本身还

2、不是一个很清楚的概念，本文试图从历史的角度解说婚姻自主权，并对它在民法体系中的定位提出一己之见。　　一、婚姻决定权的嬗变　　（一）主婚权阶段　　在我国古代，“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也”[1]（《昏义》）。由此可以看出，我国古代婚姻的目的“遂以广家族繁子孙为主”[2]（P6），也就是我们常说的祭祀和传宗接代。“婚姻是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的”。[3]（P106）在这一目的的支配下，“男女的结合而须顾到夫妻本人的意志，实是不可想象的事。”[3]（P117）既然男女本人的意志不重要，他们自然无法决定自己的婚姻，那

3、么接下来的问题是谁来决定他们的婚姻？一般而言，男女双方的家长具有决定权，即所谓的“父母之命”。这是婚姻决定权的原初样式——主婚权。父母的意志对子女的婚事在法律上事实上有绝对的权威。对“父母之命”我们要做宽泛的理解，“父母”，实际上是指“直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属”[3]（P117）。在直系尊亲属之外，还有其他可以作为主婚权的人，比如期亲尊长①。期亲以外的尊亲属在某些朝代也可以作为主婚权人②。如果没有主婚权人的同意，男女自行缔结的婚姻是无效的，除非事后得到主婚权人的同意；如果男女自行在外订立婚约而主婚权人在家里另外订立婚约的，即使后者订立的

4、晚于前者，后订婚约的效力也具有优先性。可见，我们用“包办”来说明中国古代的结婚制度的特征一点也不为过。　　再看离婚制度，中国古代离婚方式包括四种：其一，七出、三不去；其二，义绝；其三，和离；其四，呈诉离婚。七出是古代法定离婚理由，从表面上看是男子片面的离婚自由，其实不然，“往昔之所谓离婚以绝两姓之好为主……出妻是以夫之名义行之，似与家族问题无关，然在实质上，‘子甚宜其妻，父母不悦，出；子不宜其妻，父母曰，是善是我，子行夫妇之礼焉，没身不衰’则出妻亦不问乎两性情感”[2]（P6）。无子则不能“继后世”，当然不能“事宗庙”，有违婚姻的目的，自然成为离

5、婚的法定理由；从“不事舅姑”作为离婚理由我们可以看出，父母在子的婚姻中的重要性要超过本人：“口舌”着眼于家族的团结：“恶疾”旨在保证家族的健康：“淫乱”出妻是为了保障夫家血统的纯洁，其更深一层的意义在于“如果不是由得到与祖先相同的血的后辈所奉献的话，则被认为祖先就不能享受这些祭品”[4]（P28），显然这也与家族有关：“盗窃”出妻旨在防止妻子把大家的财产私藏和转移到娘家，这是保障家族的财产安全的需要。这七种休妻的理由无一不是与家族利益紧密联系。与其说七出是男子片意离婚的特权，不如说它是对男子离婚权的一种限制，只有出现了这七种情况（危害到家族利益）

6、才得以休妻。如《唐律？户婚》所载：“凡妻无应出及义绝之状而出之者，徒一年半。”而三不去则是在七出之外对男子离婚权进一步的限制。③这些有关七出、三不去的法律规定恰恰证明了这一点。义绝包括夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪，奸非罪及妻对夫的谋害罪。由此可见，在离婚问题上，就七出和义绝而言“与其说妻受夫的支配，离合听夫，不如说夫妻皆受家族主义或父母意志的支配”[3]（P152）。在这两种制度之外还有协离制度，该制度和现代的协议离婚没有实质上的差别，只要双方愿意离婚，法律不会过问理由。呈诉离婚，是男女双方在特定情况下请求官府判决离婚。这种制度的本质在于对妻的保护

7、，我们从古代婚律的很多规定中可以得出这一结论。比如，“夫逃亡三年不还者，并听经官告给执照，别行改嫁。”[5]（P353）因此，在离婚问题上仅在极窄的范围内有“父母之命”的适用余地。因而，我们不能说包办婚姻还包括了包办离婚。　　以上考察了中国古代的结婚及离婚制度，可以说男女双方在结婚问题上没有任何的自主权，在离婚上是有一定自主权的。我们不妨把这样一个阶段称为主婚权阶段，这个阶段一直延续到近代。　　（二）婚姻自由观念的觉醒阶段　　鸦片战争以后，中国出现了现代性的一些因素，在这些因素的推动下，中国社会发生了深刻的变革。中国人的婚姻家庭观念也在这场变革中

8、发生了巨大的变化，而且这场变化与中国妇女的解放基本上是同时发生的。　　1、维新时期。首先对包办婚姻发难的是维新派，他们认同西方的价值观，