建设工程施工合同纠纷中的相关问题

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1、建设工程施工合同纠纷中的实务问题山东法官培训学院蒋爱荣本讲座的内容一、建设工程合同效力的认定及后果二、关于工程款纠纷中的实务问题三、关于建设工程质量相关问题四、建设工程承包人优先权一、建设工程合同效力认定及后果（一）建设工程合同无效的情形：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。（1）无任何资质证书承揽工程。（2）超越资质等级承揽工程。注意：资质等级管理的动态性。《建设工程施工合同解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合

2、同处理的，不予支持。”2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。第一，挂靠含义挂靠——指无资质或低资质的单位、个人，通过各种途径或方式借用符合资质的施工企业的名义承揽工程,并向该资质施工企业缴纳相应管理费的违法违规行为。第二，挂靠经营的认定标准：（1）挂靠者不具备与建设项目的要求相适应的建筑资质。（2）被挂靠者具备与建设项目的要求相适应的资质等级证书。（3）挂靠经营的手段是通过借用被挂靠者的企业名称、资质证书、营业执照承揽工程。（4）挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、施工队、或者项目经理部等名义对外开展活动。（

3、5）挂靠者承揽到工程后，自行组织施工、自主经营，自负盈亏。（6）被挂靠者只收取管理费，不参与工程施工、管理、通常与挂靠者在合同中约定不承担质量责任、经济责任。第三、挂靠的实践界定如：《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》（深圳市人民政府令第104号，2001年7月27日发布施行）第六条规定：下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定：具备下列情形之一的

4、，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。再如：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日）第四条：有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠

5、”）：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第五条承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调

6、动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。【注意】区分挂靠与内部承包、联合承包的关系。3、建设工程必须招标而未招标或者中标无效的必须招标的工程，应根据《招标投标法》第三条以及国家发展计划委员会第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进行判断。中标无效的情形，《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条有明确的规定。4、违法分包的建设工程施工合同无效工程分包——建设工程施工的承包人，将其承包的工程项目的某一部分或几部分再发包给其他承包人完成并订立分包合同的行为。工程分包：按施工内容可以分

7、为专业分包和劳务分包；按照是否合法可分为合法分包和违法分包。（1）专业工程分包——指施工总承包人将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。合法分包须具备以下条件：①总包合同符合法律规定；②总承包人只能将部分工程分包给具有相应资质的分包人；③总承包人不得将应由其自行完成的建设工程主体结构的施工进行分包；④总承包人分包工程，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可；⑤禁止分包单位将其承包的工程再分包。不符合上述条件，分包属于违法分包，（2）劳务作业分包——指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业

8、发包给具有相应资质的劳务分包企业完成的活动。与专业分包的区别：①专业分包的内容是分部分项工程，计取的是工程款；劳务分包的内容是工程中的劳务，计取的是人工费。②专业分包的发包人只能是总承包人；劳