第三章 合同的订立

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1、第三章　合同的订立第一节　合同订立概述一、合同订立的概念合同的订立，是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。（一）、区别于合同的成立：合同订立是前期过程；合同成立是目标（二）、区别于合同生效：事实层面和价值层面。二、合同订立的意义（一）合同订立合同能否存在和生效的前提（二）合同的订立能产生合同法上的缔约过失责任：三、合同成立的要件（一）主体：缔约人。（二）意思表示一致。（三）标的。第二节　要约一、要约的概念与构成要件要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出较为确定的合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。构成要约

2、须具备以下条件：（一）要约须是特定人所为之意思表示[具体人]（二）要约须向相对人（可以是特定的一人或数人，也可以是不特定的人）发出（三）要约必须具有缔结合同的目的（四）要约的内容必须具体、确定（五）要约应表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束二、要约与要约邀请的关系（一）要约与要约邀请的区别要约邀请，又称要约引诱，根据《合同法》第15条的规定，“是希望他人向自己发出要约的意思表示。”要约邀请是一种事实行为。不据意思表示而产生法律效果的行为[如催告、通知（仅仅把知道的情况告诉）要约和要约邀请的区别有四：1、性质不同。法

3、律行为和事实行为[法律后果与意思的关系]。2、目的不同。3、内容不同。4、效力不同。12（二）在实践中认定要约与要约邀请的标准1、依法律规定作出区分。如《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此，对这些行为应认定为要约邀请。2、根据当事人的意愿来作出区分。[是否有缔约的意思]3、据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。4、依照表示行为对于相对人的资格品行是否注重区分。表示行为不注重相对人其人的，一般为要约，如自动售货机、公园电影院之售票等

4、；注重相对人身份、信用、资历等才与之订立合同的，多为要约邀请，如招聘职员广告。5、根据交易习惯、一般的社会观念和当事人间的一贯做法来区分。如，询问商品价格，一般是要约邀请。（三）几种特殊情况下要约和要约邀请的认定1、商店（商场）标价出售商品（1）商店橱窗标价商品陈列。各国法律一般未明确规定而由法院自由裁量。通常认为，其为要约，但当橱窗陈列商品已经构成商店艺术装潢的组成部分，或者转移陈列商品会干扰商店正常经营时则为要约邀请。同时，出售陈列商品不延及库存商品，仅限于橱窗中陈列的商品。（2）自选商场标价商品陈列。一般视为要约邀请

5、，顾客购买为要约，收银员收款为承诺。2、商品价目表（单）的寄送《合同法》认定为要约邀请，因为：价目表虽有订立合同的意愿，但不包含行为人表明表明一经承诺即受拘束的意思，而只是希望对方提出要约以供自己承诺。但如果当事人按照要约的条件表达价目表的内容，并且从周围情况以及所使用的文字中看出其本人愿受拘束，则应将其视为要约。3、广告（1）商业广告。《合同法》认定为要约邀请，因为：A、其不含有可能订立的合同的全部必要条款，广告接受者无法承诺；B、广告发出者一般没有受广告约束的意愿。但如果商业广告含有合同得以成立的确定的内容，且广告人希

6、望订立合同并愿意接受拘束的意旨，则广告视为要约。（2）悬赏广告。即以广告申明对完成一定行为的人给予一定报酬的特种广告，英美法视其为要约，而在大陆法系则存在着不同的意见，有的视为要约，有的视为单方法律行为。我国理论界亦有此两种意见。4、拍卖公告拍卖，指拍卖人在众多公开竞争出价的竞买人中，选择出价最高者，以拍板、击锤或其他惯用手段与其的行为（拍卖法第3条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”）。其由拍卖公告、应买表示、卖定表示三阶段构成。《合同法》认定拍卖公告为要约邀请，因为：其不

7、包含合同成立的全部必要条款。但如果拍卖是毫无保留的，即拍卖人明确表示与出价最高者成交，或者采取减价拍卖（荷兰式拍卖）方式拍卖，则拍卖公告即构成要约。125、招标广告、招股说明书招标，指当事人通过一定方式（公开招标通过招标公告；邀请招标通过投标邀请书）公布一定标准和条件的意思表示。该意思表示在性质上是要约邀请。但如果招标人招标公告中明确表示必须与报价最优者订立合同，则为要约。同理，招股说明书亦是要约邀请。1、要约生效时间在要约的生效方面，存在着发信主义（指要约人发出要约后，只要要约已处于要约人控制范围之外，要约即生效）与到达

8、主义（又叫受信主义，指要约须达到受要约人时才生效）之分。我国合同法系采行到达主义（合同法第16条第1款“要约到达受要约人时生效”），但此到达，指要约到达受要约人能够控制的范围，如受要约人的信箱。而“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；