公司章程反收购条款的研究

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1、公司章程反收购条款的研究《公司法》通过公司章程赋予公司更大的自主权，上市公司可在章程中设置反收购条款作为收购的障碍。甫于我国的公司、证券法律法规对上市公司反收购问题的规定相对欠缺，在实践中利用公司章程实施反收购出现失范的情况比较突出。尝试分析如何在现行法律框架内对利用公司章程实施反收购的行为进行合理的规制，并提出相应的建议。上市公司反收购公司章程法律规制一、上市公司在章程中制定反收购条款的必要性、重要性对于上市公司而言，公司章程的意义非常重大，因为对公司可能产生重大影响的事宜通常都是通过公司章程来加以安排。在收购与反收购的过程中，公司章程不可避免地

2、成为原股东、潜在收购者、管理层等各方角力的工具。在公司章程中设置反收购条款是一种有效的措施。收购方在买入目标公司股票成为股东后要受公司章程的约束，上市公司应当充分行使《公司法》赋予的白主权，在章程中设置符合公司实际情况的反收购条款，制约收购方的行为，达到反收购的目的。在章程中制定反收购条款除了是反收购的利器外，还可以减少纠纷的发生，节约司法成本，这源于上市公司章程的公开性。《上市公司收购管理办法》（以下简称收购办法）第八十条规定“上市公司章程中涉及公司控制权的条款违反法律、行政法规和本办法规定的，中国证监会责令改正”，有了这一条规定，在反收购发生之

3、前，证监会发现不合法的反收购条款就可以责令其改正。在章程中设置反收购条款是一种预防性的反收购策略，并不意味着收购一定会发生，而是为将来可能发生的收购提前做好准备。二、在公司章程中制定的反收购条款的基本种类章程中的反收购条款又被称为“驱鲨剂”条款，指目标公司通过股东大会决议在公司章程中规定一些条款，冃的是增加收购方取得公司控制权的难度。一些常见的设置于章程的反收购条款包括：(-)限制大股东表决权条款即在公司章程中设置各种方式限制大股东的表决权，如规定实行累积投票制。股东的权利很大程度上表现为投票权，特别是选举董事会成员的投票权，该类条款使得收购方即使

4、已经收购了相当比例的股票，但在表决权上却会打折扣，对收购方改组董事会形成一定障碍。《公司法》第一百零六条规定：股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。这条规定的初衷是保护中小股东的权利，同时也为设置限制大股东表决权这一类的反收购条款提供了可能。(%1)股东持股时间条款指在取得股权一段时间之后才可以行使提名董事权。此类反收购条款的合法性存在争议，《公司法》第一百零三条第二款规定“单独或合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二口内通知其他

5、股东，并将该临时提案提交股东大会审议这里并未对股东行使提案权加以时间上的限制，因此有学者认为章程不应该对股东的这项权利进行限制，长时间限制股东该权利的条款应认定为无效。虽然法律没有禁止章程对股东持股时间加以限制，但时间段设置的过长（有不少公司设置了三年）显然不妥，是对股东权利的侵犯，存在法律风险。（三）绝对多数条款指在公司章程中规定，公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更必须取得绝对多数股东同意才能进行，并且对该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。《公司法》第一百零四条第二款规定对于修改公司章程，增加或减少注册资本，公司合并、分立、

6、解散或变更公司形式的决议须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，这表明《公司法》对于重大事项是倾向于由股东大会绝对多数通过的。在章程中对重大事项设置高比例的通过率不仅符合法律的价值取向，而且提高了收购方的收购成本，加大了收购方控制公司的难度，也就有可能放弃收购。（四）分级分期选举董事条款其典型做法是在公司章程中规定，董事会分成若干组，每一组有不同的任期，以使每年都有一组的董事任期届满，每年也只有任期届满的董事被改选。例如在章程中规定每年只能改选四分之一的董事，这意味着即使收购方已经得到了足够的股权，但因为董事会的大部分成员仍是原来的董事，收

7、购方无法在短期内实质上控制董事会。在此期间内，未进行实质性改组的董事会可以采取措施稀释收购方的股权；从另一个角度而言，收购方如果不能在收购后及时取得公司的控制权，其收购意向也会降低。东方高圣的报告指出，目前，美国标准普尔指数的500家公司中有一半以上的公司采用这一反收购策略。在我国香港，分期分级董事会条款则具有明确的法律依据，且在实践中被广泛采用。（五）辞退必须合理条款指董事在任期内，除非违反法律或者章程的规定，否则股东大会不得解除其职务。我国旧《公司法》明确规定：“董事在任期届满前,股东大会不得无故解除其职务。”新的《公司法》删除了该规定。这一立

8、法变化并不意味着股东大会可以随意解除董事职务，而是表明股东是否可以在无特定事由情形下请求股东大会罢免董事属于公司自治的范畴