论民法上的合法替代行为抗辩.pdf

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1、·12O·法律科学(西北政法大学学报)2013年第1期文章编号：1674—5205(2013)01-0120一(009)论民法上的合法替代行为抗辩周友军(北京航空航天大学法学院，北京100191)(摘要]合法替代行为抗辩是所有责任法领域的问题。就其在责任法中的归属而言，应采违法性关联说，即属于损害归责的问题。在确定是否认可合法替代行为抗辩时，应考虑法定义务或合同义务的规范目的。而且，被告必须证明，合法替代行为必然导致同样的损害。针对实践中的主要案件类型，即违反告知义务的案件、违反程序性规定的案件和违反职务上义务的案件，应当

2、分别情形确定妥当的解决方案。[关键词]合法替代行为抗辩；规范目的；违法性关联Abstract：Thedefenseoflawfulalternativebehaviorisallissueinthefieldofliabilitylaw，whichshouldbeviewedasaproblemofrelationofunlawfulness，inotherwords，anissueaboutattributionofdamage．Whenthejudgeacceptthisde—fenseofthedefendant，t

3、hecriterionistheprotectivepurposeofalegalruleorcontract．Thedefendantshouldprovethatthesamedamagewillhavesurelybecausedwhenheactedlawfully．Thereayethreetypicaleasegroups，namelythecasesofinformingobligation，thecasesofbreachofproceduralrules，andthecasesofviolationofo

4、fficialduties．Soundsolutionsfordifferentcasegroupsayetobeconsidered．KeyWords：thedefenseoflawfulalternativebehavior，protectivepurposeofalegalruleorcontract，relationofan—lawfulness中图分类号：DF5文献标识码：A履行了法定的程序，结果也是相同的。这些抗辩实属一、引言：概念与现状困扰法院的难题。而且，对于此种抗辩是否予以认在民法上，合法替代行为抗辩，是

5、指被告主张，即可，依据何种考量因素予以认可等问题，我国理论界使其合法地行为仍然会导致同样的损害，从而不应当较少论及，这就意味着不仅无法为立法提供必要的理承担损害赔偿责任。⋯”例如，医生主张即便其尽到论准备，而且无法为司法实践提供有效的指引。了告知义务，患者也会同意特定的医疗行为，所以，不二、合法替代行为抗辩在责任法中的归属必因违反知情同意规则而承担责任。合法替代行为抗辩是所有责任法领域都面临的问题，l2从具体适(一)英美法系和德国法系的不同做法用来看，主要适用于侵权责任(包括国家赔偿责任)合法替代行为抗辩究竟如何归属，在比

6、较法上存和合同责任。从立法上来看，有些国家的法律就若干在不同的做法，这在很大程度上与各国的制度和理论具体情形作出了零星的规定①。但是，各国都没有确背景有关。总体上，英美法系主要将其作为因果关系立规范合法替代行为抗辩的一般规则，它属于司法实问题来处理②；而德国法系主要将其作为损害归责或践中逐步发展起来的独立案群。者说责任范围的因果关系问题来处理③。下面以美从我国司法实践来看，被告经常可能提出合法替代行为抗辩。例如，在国家赔偿案件中，公安机关未①例如，《德国民法典》第831条第l款、第832条第1款、第经法定程序而实施了逮捕行

7、为，但其可能提出，即便833条、第834条，《德国有限公司法》第64条第2款，《瑞士债务法》第56条、第691条第3款等。②例如，在英国，合法替代行为抗辩主要是作为因果关系的问收稿日期：2012—06—06题来处理的。参见J．spier(ed．)，UnificationofTortLaw：Causation，TheHague：KluwerLawInternational，2000，PP．39—42．基金项目：国家社会科学基金青年项目(08CFX024)③例如，在奥地利，合法替代行为的问题属于违法性关联的问作者简介：周友军(

8、1978一)，男，汉族，河南省潢川县人，北京题或者说规范目的的问题，也就是将其作为损害归责的问题。参见航空航天大学法学院副教授、博士。Wesler，DerOGHundderRechtswidrigkeitszusammenhang，JZ1975，44．论民法上的合法替代行为抗辨·121·国和德国为例进行