浅谈法治视野下的软法问题

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1、浅谈法治视野下的软法问题一、什么是软法(一)软法的概念所谓软法(softlaw)，又名软规范、软规则、软规制，是相对于硬法(hardlaw)而言的概念，根据NOEDWORKS百科全书，是指没有强制约束力的类法律文件，或指在跟传统硬法相比的情况下强制约束力相对弱的法律文件。在国际法领域，比较认可的观点是法国学者FrancisSnyder在1994年对软法的定义，即:软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的法律规则。目前，在国内软法研究领域，尤其是自2005年12月北京大学法学院软法研究中心成立以来，罗豪才教授的主张被较多地引用，

2、其将这一现象定义为不具有国家强制力但有实际约束力的行为规范。总结国内外对软法的认识，目前学界主要有三种观点:一是，泛软法理论，这种理论主张凡是不属于硬法范围的规则、规范都是软法。这种认识，使软法的界定过于宽泛，把一些不属于软法的对象强硬拉入软法的领域，模糊了软法的研究对象;二是，无软法理论，这种理论主张软法一词本身就是错误的，其本身并不是法，只是一种规则，给这种规则披上法的外衣，会造成人们对法的认识的误解，对法也是一种伤害;三是，软法无法定义理论，相对前两种主张，软法无法定义理论承认软法是法，只是依照目前的理论水平还不能给出一

3、个确定的、周全的概念。这种主张混淆了软法是不是法和软法是什么，没有回答软法到底是什么的问题，显得过于保守。笔者倾向于赞同软法亦法，认为软法就是由一定数量的人员所组成的共同体在平等协商、博弈妥协的基础上，就该共同体的组织、活动、人员等问题达成的在其内部具有约束力的行为规则。当然，笔者的定义也未必周全，任何定义都是鳖脚的，人们不可能从一个定义完全了解该事物。(二)软法的主要特征在形成主体上，软法的制定主体是多元的，根据梁剑兵教授对软法外延的概括，软法包括12类:1、国际法;2,国际法中那些将要形成，但尚未形成的，不确定的规则和原则

4、;3、法律的半成品;4、法律意识与法律文化;5,道德规范;6、民间机构制定的法律;7、我国两办的联合文件;8,程序法;9、法律责任缺失的法条或法律;10、仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律;11、法律责任难以追究的法律;12、执政党的政策等柔性规范。当然这种概括将一些不属于软法范畴的内容也划入软法圈内，扩大了软法的研究范围，但是从这种总结中可以看出软法制定主体的多样性，既可以是国际组织，也可以是国家机关，最主要是社会团体、社会自治组织、基层群众性自治组织、高等院校等组织和机构。在表现形态上，对应于软法形成主体的多元

5、化，软法的表现形态也没有硬性规定，其仍属于协商自治的范围内