司法考试高频考点李仁玉

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政法英杰司法考试咨询电话4006—577—516司法考试高频考点李仁玉一．民事法律关系第一，民事法律关系。1、民事法律关系的概念。民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。应注意区分民事法律关系与其他社会关系的区别。2、民事法律关系的主体。民事法律关系中享有权利、承担义务的参与者，包括自然人、法人、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织、其他组织。国家在特殊情况下也可以成为民事主体。3民事法律关系的客体。民事法律关系主体享有的民事权利义务所共同指向的对象，包括各种物质利益和非物质利益。具体包括物、行为、智力成果或知识产品、人格利益，在法律有规定的情况下，还包括权利本身。4民事法律关系的内容。即民事权利和民事义务。［难点辨析］第一，应特别注意民事法律关系与其他社会关系的区别。民事法律关系是体现民事权利义务内容，并由法律规范加以调整的关系。其他社会关系，如道义关系、礼仪关系等，不体现民事权利义务内容，不由法律规范加以调整。第二，应当注意民事法律关系与行政法律关系的区别。第三，应特别注意各种具体的民事法律关系，对于各种具体民事法律关系的掌握，应注意其细微之处，如不当得利关系与无因管理关系、各种具体的合同关系、侵权关系等。二．支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是指权利主体进行直接的排他性支配，并享受其利益的权利，人身权、物权、知识产权中的财产权等属于支配权。请求权是指权利人请求他人为一定行为和不为一定行为的权利，债权是典型的请求权。形成权是指权利人以自己单方的意思表示就能使权利发生变更、消灭的权利，撤销权、解除权、追认权、抵销权等属于形成权。抗辩权是指阻止请求权效力的权利，如先诉抗辩权、不安抗辩权等。［难点辨析］第一，形成权与请求权。形成权包括财产法上的形成权和身份法上的形成权。财产法上的形成权又分为两类：一是债权性形成权，此种形成权依附于债权而产生，并与债权不可分离，主要包括撤销权、撤回权、追认权、解除权、终止权、选择权、抵销权、免除权、买回权、减价请求权、租金减少请求权等；二是物权性形成权，此种形成权是依附于物权而产生，并与物权不可分离的，主要包括撤销权、所有权的抛弃、其他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。身份法上的形成权主要是基于身份关系而产生的，主要包括婚约撤销权、解除婚约权、婚姻撤销权、离婚请求权、子女认领权、撤销收养、监护资格辞去权、遗嘱撤回权、继承人或受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权。第二，形成权的行使方式。（1）、明示方式与默使方式。形成权一般采用明示的方式行使，在法律有规定的情况下也可以采用默示的方式行使。（2）、自主行使方式和诉讼行使方式。形成权应如何行使，一般而言，以当事人单方的意思表示就可以发生效力。如法定代理人的追认权、选择之债中的选择权、抵销权、合同解除权等。但是，有些形成权必须通过向法院提起诉讼，经过法院的判决，才能发生变动的法律效果，如《合同法》第74条规定的债权人撤销权、撤销婚姻、撤销收养。至于可撤销民事行为的撤销权通常认为不当然采用诉讼方式。10胜己者胜天下，政法英杰与您共胜司考www.sifa365.com 政法英杰司法考试咨询电话4006—577—516第三，抗辩权。抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权。抗辩权分为永久性抗辩权和延期性抗辩权，永久性抗辩权包括诉讼时效已过的抗辩权，至于除斥期间已过，不属于抗辩权的理由，因为除斥期间是针对形成权而言的，不是针对请求权而言的。延期性抗辩权包括先诉抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权。抗辩权的效力为阻却请求权的效力，不发生消灭请求权的效力。抗辩权的功能是预防损失的发生，而不是弥补损失，因此抗辩权可能与违约责任请求权或者侵权责任请求权同时适用，因为违约责任请求权或者侵权责任请求权是解决弥补损失的问题。至于抗辩权能否与解除权并用，应无疑义，因为抗辩权的功效是预防损失，解除权的功效是终止民事法律关系，两者不存在选用的问题。三．自卫行为自卫行为，是指当民事权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或扩大。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。（2）自助行为，是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。对此我国法律尚无明文规定，但实践中存在。自助行为的条件是十分严格的，通说认为需要四个要件：第一，为保护自己的权利；第二，情势紧迫来不及请求公力救济；第三，采取的手段适当；第四，事后及时请求有关国家机关处理。［难点辨析］自助行为、侵权行为与抗辩权。自助行为是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。本问题的难点在于我国法律对此无明文规定。通说认为，自助行为应具备以下四个要件：(1)为保护自己的权利；(2)形势紧迫来不及请求公力救济；(3)采取的手段适当；(4)事后及时请求有关国家机关处理。自助行为与侵权行为的区别在于：自助行为是针对自身权利受到侵害时进行的自力救济；侵权行为是对他人权利的侵害。侵权行为与抗辩权的区别在于：抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权；而侵权行为是违反了自身的法定义务，侵害他人的权利。四．按份责任、连带责任和补充责任这是根据各责任人之间的关系进行的分类。按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任。至于按份责任中各个责任人之间责任份额的大小与多少，应由法律规定或者通过当事人自行约定。法律没有规定或当事人没有约定的，推定各责任人承担相同的份额。连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系。所谓连带关系是指各个责任人对外都不分份额、不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。补充责任，是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。10胜己者胜天下，政法英杰与您共胜司考www.sifa365.com 政法英杰司法考试咨询电话4006—577—516[难点解析]第一、在民法理论上，连带责任必须要有法律的明文规定，不能采用推定之方式，因为现代责任法的基础是自己责任，即行为人自己对自己的行为负责。连带责任包括并行的连带责任和补充的连带责任。在法条表述中，如果A和Ｂ负连带责任，则表示其为并行的连带责任；如果A承担民事责任，B承担连带责任，则为补充连带责任。在并行连带责任中，就当事人而言，既可以要求A承担全部民事责任，也可以要求B承担全部民事责任，还可以要求A和B一起承担全部民事责任，在诉讼中，可以告A，也可以告B，还可以将A和B作为共同被告。就法院而言，如果当事人只告A，不告B，人民法院可以依职权追加Ｂ为被告。在补充的连带责任中，如果当事人不要求Ａ承担民事责任，而先要求Ｂ承担民事责任，则Ａ享有先诉抗辩权。在我国连带责任主要包括：1、普通合伙人对合伙债务承担连带无限责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任。普通合伙人承担连带无限责任的基础是利益连带。2、代理关系中的连带责任。具体包括（1）、被代理人授权不明时的连带责任；（2）、代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的，代理人与第三人对被代理人的连带责任；（3）、第三人明知代理人没有代理权仍然与其进行民事行为损害被代理人利益的，代理人与第三人对被代理人承担连带责任；（4）、在复代理中，因代理人和复代理人的共同过错造成被代理人损失的，代理人和复代理人对被代理人承担连带责任；（5）、在代理行为中，被代理人不反对代理人的违法行为或代理人根据被代理人的指示进行违法行为造成第三人损害的，被代理人和代理人承担连带责任。3、监护关系中的连带责任。在委托监护中，被监护人致人损害，由监护人承担民事责任，委托监护人有过错的，承担连带责任。4、在侵权中的连带责任。（1）、侵权人之间存在共同意思联络的，侵权人承担连带责任；（2）、由于损害的不可分性，虽然行为人不存在意思联络，但行为对损害结果的发生是直接结合的，行为人承担连带责任；（3）、共同危险行为，行为人负连带责任；（4）、对于道路、桥梁、涵洞等建筑物的倒塌，造成人身伤害的，其设计人、施工人、所有人、管理人，除能证明自己没有过错的外，承担连带责任。5、在雇佣关系中的连带责任。雇工致人损害，雇工存在故意或重大过失的，由雇主和雇工对受害人承担连带责任。6、在帮工合同中的连带责任。帮工人致人损害，帮工人有故意或重大过失的，由帮工人和被帮工人对受害人承担连带责任。第二、补充责任。补充责任既非并行连带责任也非补充连带责任。依照《最高人民法院关于人身伤害赔偿有关问题的解释》，补充责任仅存在于安全保障义务和学校责任之中。如果侵权人有能力清偿，则经营者和学校不承担责任。只是在侵权人无力清偿的情况下，则由经营者和学校依据其过错程度承担相应的补充责任。这种责任不是补充连带责任，而是按份责任。五．自然人民事权利能力的开始与自然人民事权利能力的终止1.自然人的民事权利能力始于出生。因出生这一自然事实的完成，自然人当然取得民事权利能力，而无需履行任何法定手续。(1)出生时间的认定。自然人出生的时间以户籍证明为准。没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。(2)胎儿利益的保护。我国民法在不承认胎儿权利能力的前提下，考虑到胎儿将成为婴儿而具有的利益，给予特殊的保护。这种保护表现为两个方面：一是对胎儿应继份额的保护。二是对胎儿健康利益的保护，胎儿在母体内受害而流产或成为死体的只能由母亲行使损害赔偿请求权，不存在对胎儿利益的独立保护问题；胎儿在母体内受害，出生后身体或健康存在问题的，除母亲主张损害赔偿请求权外，出生后的婴儿可作为独立的民事主体向加害人主张损害赔偿请求权。(3)民事权利能力的开始与年龄的关系。自然人的民事权利能力始于出生，与自然人的年龄没有关系。这是民事权利能力的一条基本原则。但是作为例外，自然人的某些特殊的民事权利能力不是始于出生，而是要达到一定年龄以后才能享有。例如，自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力，就必须达到法定的年龄才能享有。2.自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力消灭的惟一原因。民法上讲的死亡包括：(1)生理死亡，又称自然死亡，它是指自然人生命的终结。在我国的司法实践中，自然人在医院死亡的，以死亡证上记载的死亡时间为准。(2)宣告死亡，是指通过法定程序确定失踪人死亡。宣告死亡的时间以人民法院宣告死亡的日期为准。但有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。在我国司法实践中，对死者名誉的保护，不是基于死者是民事主体、享有民事权利能力，而是基于死者遗族利益的考虑。因此，不法侵害死者人格或遗骨的行为，死者的近亲属可以主张损害赔偿请求权。［难点辨析］如何理解自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。本问题的难点在于：（1）继承法所规定的应为胎儿保留必要的继承份额是否意味着胎儿具有权利能力？胎儿是否为民事主体？根据《民法通则》第9条规定，自然人的民事权利能力始于出生。胎儿尚未出生，故不为民事主体。非民事主体，故不享有民事权利能力，不享有民事权利。继承法规定保留必要的继承份额给胎儿是基于胎儿即将成为婴儿的利益考虑，而不是基于胎儿是民事主体的权利安排。如果认为胎儿是民事主体、胎儿具有民事权利能力，则胎儿出生后是死体的，其保留的继承份额应由胎儿的继承人继承，而非被继承人的继承人继承，而我国继承法的规定正好与此相反，胎儿出生时是死体的，其保留的继承份额为被继承人的继承人继承，而非胎儿的继承人继承，这一规定正好印证了胎儿不具有民事权利能力、并非民事主体的观点。（2）胎儿健康生存利益受到侵害时的侵权责任问题。对此，应区分两种情况：其一，胎儿在母体中因侵权行为而流产，或者成为死体，只能由母亲以自身受到损害提出侵权损害赔偿；其二，胎儿受到侵害后出生，身体或器官受到损害的，除母亲可因损害提出损害赔偿外，胎儿还可作为独立的诉讼主体提出损害赔偿。此外，在母体受到伤害以后，经过很长时间才发现胎儿受到伤害的，可适用诉讼时效中止的规定，以保护胎儿利益。10胜己者胜天下，政法英杰与您共胜司考www.sifa365.com 政法英杰司法考试咨询电话4006—577—516（3）自然人死亡后是否具有民事权利能力问题。对此，在学理上有两种观点：一种观点认为，自然人死亡后，法律有规定的，仍然具有权利能力，如自然人的人格权、著作人格权的权利能力；另一种观点认为，自然人死亡后不具有权利能力。法律允许自然人的近亲属对侵害死者的尸体、肖像、名誉、隐私提起诉讼的，与其说是对死者权利的维护，不如说是对死者近亲属利益的维护。依据《民法通则》第9条规定，自然人的民事权利能力终于死亡。故应以否定说为宜。六．监护人的设立依照《民法通则》第16条规定，未成年人的监护人的设立分为以下几种情况：（1）父母为未成年人的当然法定监护人。未成年人一经出生，具有监护能力的父母便成为未成年人的当然监护人。这种监护是一种法定监护。（2）未成年子女的父母双亡或丧失监护能力或被取消监护人资格的，由未成年人的有监护能力的祖父母、外祖父母或成年兄、姐担任监护人。他们担任监护人是法定义务。在这些法定监护人中有两人以上又均具有监护能力的，可以通过协议确定由其中一人担任监护人或由数人担任监护人。（3）在没有上述近亲属时，由未成年人的其他亲属、朋友，如叔、伯、姨、姑、舅等担任监护人。这些其他亲属、朋友担任监护人，还应具备两个条件，一是他们愿意担任监护人，二是应得到未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村民委员会的同意。（4）指定未成年人的监护人。这在两种情况下发生，一是争当监护人，二是都不愿担任监护人。有权指定未成年人的监护人的有关组织是未成年人父母所在单位。如果未成年人父母没有所在单位或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定时，由未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会指定。当事人不服上述组织指定的，可以向人民法院提起诉讼。如果未经有关组织指定，直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。（5）未成年人没有上述法定监护人，也没有其他亲属、朋友担任监护人的，由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。依照《民法通则》第17条的规定，为精神病人设立监护人分为以下几种情况：（1）精神病人的法定监护人为其配偶、父母、成年子女、其他近亲属。这些亲属担任精神病人的监护人是其法定义务。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以担任监护人。（2）精神病人没有上述监护人，或者上述监护人均丧失了监护能力，则由精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。（3）当担任精神病人的监护人有争议时，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。对上述组织指定不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院指定监护人。为精神病人指定监护人时，应依其法定监护人的顺序为之，即只有前一顺序的有监护资格的人无监护能力，或者由其担任监护人对被监护人明显不利时，才可从后一顺序有监护能力的人中择优确定。指定关系密切的其他亲属、朋友担任监护人时，必须得到他们的同意。［难点辨析］第一，应特别掌握未成年人的监护人的设立，理解父母是未成年人的当然监护人，祖父母、外祖父母、成年兄姐是具有法定义务的监护人，其他亲朋为自愿监护人，村委会、居委会、未成年人父母所在单位以及民政部门可作为未成年人的单位监护人。所说当然监护人，其内容包括：（1）父母离婚以后，父母双方均为监护人，不是指与未成年子女共同生活的一方为监护人。因为监护人是一种身份，这种身份不因离婚而改变。（2）未成年子女在学校期间，其监护人仍为父母。学校只是负有教育管理义务的人，不为监护人。（3）未成年子女委托给亲戚朋友照管期间，监护人仍然是父母，亲戚朋友为受托监护人。（4）父母双方监护人的身份不因他们之间的协议而改变，但对未成年人成长不利的，可依法剥夺父母双方或一方的监护人资格。七．监护人的职责根据《民法通则》第18条的规定，监护人的职责主要有：（1）保护被监护人的身体健康和人身安全，防止被监护人受到不法侵害；(2)照顾被监护人的生活；(3)对被监护人进行管理和教育；(4)妥善管理和保护被监护人的财产，对于被监护人财产的经营和处分，应尽善良管理人的注意；(5)10胜己者胜天下，政法英杰与您共胜司考www.sifa365.com 政法英杰司法考试咨询电话4006—577—516代理被监护人进行民事活动；(6)代理被监护人进行诉讼，以维护其合法权益；(7)监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。如果因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。监护人将部分或全部监护职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为的，应当由监护人承担民事责任。但是，被委托人未尽力履行监护职责确有过错的，被委托人负连带责任。如果监护人与被委托人就民事责任的承担有约定的，则应当按约定处理。［难点辨析］监护人的职责。特别注意监护人对被监护人的财产享有管理权，除非是为了被监护人的利益，否则不能处分被监护人的财产。处分被监护人财产的行为在效力上为无效行为，在性质上为侵权行为。对于被监护人致人损害，监护人应承担无过错责任。在诉讼中，监护人以法定代理人的身份出现，而不是以诉讼当事人的身份出现。八．宣告死亡1.宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。宣告死亡是为了解决因失踪人生死不明而引起的民事法律关系的不确定问题，重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。2、宣告死亡的条件宣告死亡应具备以下的条件：（1）自然人失踪的事实。指受宣告人离开住所或居所没有任何音讯，处于生死不明状态。（2）失踪达到法定期间。即失踪人下落不明状态持续存在达到了法律规定的期间。普通期间为4年，从自然人音讯消失之次日起计算，因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算。特殊期间为2年，该期间仅适用于因意外事故造成的自然人下落不明的情况，如飞机失事等，如能证明失踪人不可能生还的，不受两年的期限限制。（3）经利害关系人申请。宣告死亡的利害关系人范围与宣告失踪的范围完全相同。（4）法院的受理与宣告。法院受理宣告死亡申请后，先要发出寻找失踪人的公告，公告期为1年，因意外事故失踪的人的寻找公告，公告期为3个月。公告期间届满，生死不明的事实得到确认后，由法院以判决方式宣告失踪人死亡。判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。如果自然人下落不明满4年，但利害关系人只申请宣告失踪的，人民法院仍然只能作出失踪宣告，而不能作出死亡宣告。3、宣告死亡的效力自然人被宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力，即宣告死亡人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，原先参加的民事法律关系归于消灭，婚姻关系自然解除，个人合法财产变为遗产开始继承。宣告死亡确定的死亡日期和自然死亡日期不同时，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，其中自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。死亡宣告的撤销产生如下效力：（1）被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，如果配偶已再婚的，应保护现行婚姻关系。如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。（2）被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。（3）撤销死亡宣告后，本人可以请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。因继承法而取得财产的自然人或组织，应当返还原物或者给予适当补偿。（4）利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物和孳息以外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。10胜己者胜天下，政法英杰与您共胜司考www.sifa365.com 政法英杰司法考试咨询电话4006—577—516［难点辨析］第一，宣告死亡的申请是否存在顺序问题。一种观点认为，宣告死亡存在顺序，其依据在于对《民通意见》第25条的推论；另一种观点认为，宣告死亡不受顺序限制。其理论依据在于，宣告死亡制度是维护利害关系人的利益，其核心是财产继承权问题，故不存在顺序限制。通说认为，宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。第二，宣告死亡的效力。宣告死亡的效力表现为，被宣告死亡人丧失民事权利能力和民事行为能力，其个人财产为遗产依法继承，其婚姻关系自然消灭。但被宣告死亡的效力是受限制的，即只在被宣告死亡地发生效力，如果被宣告死亡人未真正死亡，在其生存地不发生死亡的效力。第三，宣告死亡的撤销。死亡宣告被撤销以后，如果配偶未再婚的，其婚姻关系自行恢复，如果配偶已再婚的，应维护新的婚姻关系，配偶再婚又离婚，或再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。已经成立的收养关系不得解除。被撤销死亡宣告的人可以请求返还被继承的财产，如果利害关系人恶意宣告死亡的，除可请求返还财产外，还可赔偿损失。第四，如何理解《民通意见》第36条的规定：“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前所实施的民事行为与被宣告死亡所引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事行为为准。”这里涉及两个问题，一是被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，是否享有继承权的回复请求权；二是被宣告死亡人在自然死亡前所实施的民事行为与宣告是宣告死亡的法律后果相抵触，该民事行为的效力范围问题。对于第一个问题，存在两种观点，一种观点认为，既然被宣告死亡所引起的法律后果有效，则被宣告死亡人在宣告死亡前于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产排斥其继承权，这一观点的优点在于稳定被宣告死亡所引起的法律关系，其缺点在于过分干涉继承人的继承权的享有；；另一种观点认为，对于被宣告死亡人在宣告死亡前所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，享有继承权的回复请求权，这一观点的依据在于《继承法》的规定，继承开始后，未超过20年的继承人可以主张其权利，继承权是属于自然人的基本权利，非经法律规定不得排除，《民通意见》属于司法解释，不能排除继承人的继承权。现多数学者采用第二种观点。应予特别注意的是，被宣告死亡人在宣告死亡后于外地所生子女对被宣告死亡地被宣告死亡人的遗产，不享有继承权，当然也就不享有继承权的回复请求权，因为继承是以继承开始时即被宣告死亡时确定继承人，既然所生子女是在被宣告死亡后出生的，其在宣告死亡时就不具有继承人的资格。对于第二个问题，也存在两种看法，一种看法认为，既然以民事行为为准，则该行为的效力及于所有人，例如继承人继承了被宣告死亡人的遗产后又赠与给了第三人，而该民事行为确定该遗产赠与某学校，则某学校对第三人享有返还请求权；第二种观点认为，该民事行为的效力仅仅针对继承人，对第三人不发生效力。现多采第二种观点。第五，死亡宣告被撤销后，被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权的范围问题。对此存在两者观点，一种观点认为死亡宣告被撤销后被撤销宣告死亡人就成为该被继承财产的所有人，因此对该财产享有返还请求权，该返还请求权只受善意取得制度的限制，不受其他限制，即该财产被继承人赠与第三人后被撤销死亡宣告的人对受赠人享有返还请求权。第二种观点认为，被撤销死亡宣告的人的财产返还请求权只能针对继承人，不能针对第三人，即撤销不发生对第三人的效力，我国《民通意见》第40条采纳了第二种观点。九．法人的概念与特征法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的特征是：（1）法人是团体；（2）法人拥有独立的财产；（3）法人能独立承担民事责任；（4）法人以自己的名义参加民事法律关系。［难点辨析］应理解法人是独立的组织，享有独立财产，并独立承担责任的含义。独立组织是指法人具有独立的法律人格，它能以自己的名义参与各种民事法律关系，在诉讼中以自己的名义作为当事人。独立组织和非独立组织的区别：在企业法人中，完全依据法人的成立条件予以判断。特别注意：在公司法人中，分公司不是法人，子公司和孙子公司是法人；企业集团不是法人，而是法人的联合。在机关法人中判断是否为独立组织，应依是否具有独立编织或独立预算，如司法部为独立法人，司法部律师公正指导司就不是独立法人。独立财产是指法人的财产为法人所有，它与出资者、法定代表人、工作人员的财产以及国库的财产彼此分离。独立责任是指法人以自己所有的全部财产承担责任，而不要求其出资者、法定代表人、工作人员负连带责任。法人责任既非有限责任，也非无限责任，而是独立责任。10胜己者胜天下，政法英杰与您共胜司考www.sifa365.com 政法英杰司法考试咨询电话4006—577—516十．法人责任第一.、法人人格否认。按照法人理论，法人以自己的名义和自己的独立财产独立承担责任，但是，在实务中，一些不法行为人通过滥用法人的独立人格和有限责任损害债权人利益，如：（1）利用一个公司借款，然后将该公司的财产转移给另一家公司。（2）恶意利用公司法人的独立人格设立子公司，以子公司的名义对外借款，母子公司财产混同，子公司无力还款时，母公司以公司人格独立为由拒绝承担责任。（3）母公司利用自己的决策，指使子公司向外借款，在子公司无力还款时，母公司拒绝承担责任。对此，司法实践中采用否认法人人格的理论，允许债权人直接向股东提出请求，排除公司法人的独立人格障碍，债权人的这种直索责任属于民事责任。第二，企业法人超越经营范围所签合同的效力问题。企业法人超范围经营的，除违背法律规定的禁止性经营、限制性经营和特许性经营的外，其所签订的合同有效。第三，法人的民事责任能力确定的标准。法人具有民事责任能力，但并非对法定代表人和其他工作人员的一切行为，法人均应承担民事责任，在理论上分别存在经营活动说、法人名义说和执行职务说。通说认为，判断是否执行职务的标准是：（1）是否以法人的名义；（2）是否在外观上被认为是执行职务；（3）是否以社会共同经验认为与法人职务有相当关联。对履行职务过程中的侵权行为、犯罪行为造成的损失，法人应否承担责任应依具体情况而定：如果不知具体侵权行为人或具体犯罪人，应由法人承担为宜；如果具体侵权行为人或犯罪人十分确定，且侵害财产仍在或具有清偿能力，应由行为人或犯罪人承担责任为宜。十一.法人的分支机构法人的分支机构是在法人总部之外实现法人职能的法人分部。法人分支机构与法人职能部门不同。分厂、分店、分公司、分行、支行等为法人的分支机构，企业的人事处、办公室、销售科等则为法人的职能部门。法人的分支机构，完整实现法人职能；法人的职能部门部分实现法人职能。法人的分支机构分为具有相对独立地位的分支机构和不具有相对独立地位的分支机构。前者，如分厂、分店等；后者，如某企业的驻京办事处。［难点辨析］应特别注意具有相对独立地位的法人分支机构和无独立地位的法人分支机构的区别。前者应在所在地办理登记，领取营业执照，具有相应的民事权利能力，能以自己的名义对外独立签订合同，在诉讼中享有诉讼能力，但其责任由法人承担，这是由法人独立责任所决定的，但承担该责任所执行的财产应首先为分支机构的财产，不足部分执行法人的其他财产。后者不具有相应的民事权利能力，不具有诉讼能力，其责任直接由法人承担。十二、法人的成立、变更、终止与登记1.法人设立的原则主要有：（1）对非营利法人的设立原则。机关法人的设立取决于宪法和国家机关组织法的规定，相当于特许设立主义。事业单位法人和社会团体法人依法不需要办理法人登记的，其设立原则应属于特许设立主义；事业单位法人和社会团体法人依法需要办理登记的，应当经过业务主管部门审查同意，向登记机关申请登记，其设立原则应属行政许可主义。（2）营利法人的设立原则。有的采准则设立主义，有的采行政许可主义。[难点辨析]第一，法人的成立和法人的设立区别。没有法人的设立便没有法人的成立，凡法人成立必经法人设立。两者的区别是：（1）性质不同。法人的设立是一种准备行为，这种准备行为既有有法律性质的、也有实务性质的。法人的成立则为具有法律意义上的行为。（2）两者的要件不同。法人的设立一般要有合法的设立人、存在设立基础、设立行为合法等要件。而法人的成立，应具备依法成立，有必要的财产或者经费，有自己的名称、组织机构和场所等要件。法人的设立并不当然导致法人的成立，设立无效时，法人就不能成立。（3）效力不同。法人在设立阶段不具有法人资格，其行为是非法人组织的行为，所发生的债权债务由设立后的法人享有或承担。如果法人不能成立，则由设立人承担设立行为产生的债务。10胜己者胜天下，政法英杰与您共胜司考www.sifa365.com 政法英杰司法考试咨询电话4006—577—516第二，法人设立中的民事责任问题。在法人设立过程中，发起人所实施的一系列民事行为由谁承担民事责任？如果法人成立，由成立后的法人承担；如果法人不能成立，则由发起人承担。发起人承担何种性质的责任？立法上有不同的立法例。在英国法上，发起人以出资财产为限承担责任。这种立法例，有利于发起人大胆的设立公司，有利于创业，但不利于保护债权认利益。在日本法上，发起人应承担无限连带责任。这种立法例，有利于保护债权人利益，但不利于创业。依照我国《公司法》第95条规定，发起人应承担下列责任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的费用和债务负连带责任。（2）公司不能成立时，对认股认所缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。第三，法人特别是企业法人其有必要的财产应如何理解。依现行《公司法》，原则上实行授权资本制，但是有其最低首次出资的资本要求，有限责任公司首次出资不得少于3万元，一人有限责任公司不得少于10万元，股份有限公司首次出资不得少于100万元，否则，企业法人不能成立。2.法人的变更，是指法人在存续期内，法人组织上分立、合并以及在活动宗旨、业务范围上的变化。法人变更的类型有：（1）法人的合并。它是指两个以上的法人合并为一个法人。法人合并分为吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个法人归并到一个现存的法人中去，参加合并的两个法人，只消灭一个法人，另一个法人继续存在并吸收了已消灭的法人。新设合并是指两个以上的法人合并为一个新法人，原来的法人消灭，新的法人产生。企业法人合并应经债权人同意或向债权人提供担保。（2）法人分立。它是指一个法人分成两个以上的法人。法人分立有新设分立和派生分立两种。新设分立，即解散原法人，而分立为两个以上的新法人。派生分立，即原法人存续，但从中分出新的法人。企业法人的分立应经债权人同意或向债权人提供担保。（3）对于公司法人而言，存在公司组织形式的变更问题。依照《公司法》规定，有限责任公司在符合法定条件的前提下，经全体股东一致同意，可以变更为股份有限公司，股份公司也可以变更为有限责任公司。（4）法人其他重要事项的变更。这是指法人的活动宗旨和业务范围等事项的变化。[难点辨析]法人变更后的责任承担问题。法人变更涉及分立与合并，以及法人其他重大事项的变更。特别是在分立的情况下，如果分立法人之间就债务承担达成协议，该协议在分立法人之间有效，但对债权人不生效力。如果债权人与分立法人就债务承担达成协议，则应依照该协议。3.法人的终止法人的终止，是指法人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，又称法人的消灭。法人终止的原因有：（1）依法被撤销；（2）自行解散；（3）依法被宣告破产；（4）其他原因，如法人的合并、分立、国家经济政策的调整和发生战争等。法人的终止，应当进行清算。法人清算，是指清理将终止的法人的财产，了结其作为当事人的法律关系，从而使法人归于消灭的必经程序。清算组织或清算人应当了结现存事务、收取债权、清偿债务并移交剩余财产。法人在进行清算期间，停止清算范围外的活动。这表明清算中的法人其民事权利能力与民事行为能力受清算目的的限制。清算人完成清算职责，应向登记机关办理注销登记并公告。完成注销登记和公告，法人即告消灭。4.法人的登记法人登记通常包括：(1)法人设立登记，这是法人依法成立、取得民事权利能力和民事行为能力的要件。企业法人、部分事业单位法人和绝大多数社会团体法人应依法进行设立登记。(2)法人变更登记，这是指法人将有关法人的变化情况向登记机关办理变更手续。(3)法人注销登记，这是法人依法终止，消灭其民事权利能力和民事行为能力的要件。法人注销登记机关与设立登记机关相同。[难点辨析]清算法人的地位问题。清算法人是否有权利能力存在不同的理解，一般认为，清算法人具有与清算目的相适应的权利能力和行为能力，不具有与清算目的不相一致的权利能力和行为能力。清算法人应成立清算组，清算组的地位如何，一般认为，清算组具有诉讼能力，在诉讼中可为当事人，但是清算组不具有独立的法律人格。十三、原物与孳息10胜己者胜天下，政法英杰与您共胜司考www.sifa365.com 政法英杰司法考试咨询电话4006—577—516孳息与原物是彼此分离的，孳息是相对于原物而言的，孳息是原物派生的。孳息包括自然孳息和法定孳息。注意，不存在人工孳息。法定孳息，包括利息、租金和彩票所中奖金。自然孳息，是指依照物的自然性质而产生的收益物。如，动物之产物，鸡蛋、羊毛等。孳息的法律意义体现在物权法和债权法两个方面：在物权法方面，在当事人没有约定或法律没有特殊规定的情况下，我国采母物主义；在债权法方面，应特别注意买卖合同中，当事人没有约定的情况下，孳息与交付相联系，而非与所有权相联系。［难点辨析］第一，孳息的认定问题。应注意孳息与转化物的区别。孳息与原物在物理上必须分离，如果未分离，则属于整体与部分的关系，不属于原物与孳息的关系。孳息是相对于原物而言的，没有原物就没有孳息，如鸡蛋孵出的小鸡，煤发出的电，布匹做出的衣服，木料做成的家具，则不属于原物与孳息的关系，而属转化物的问题。第二，孳息的归属问题。对于孳息的归属，其规则如下：（1）当事人有约定的，依照当事人约定；（2）法律有规定的，依照法律规定；（3）无规定、无约定的，孳息归原物所有人所有。十四、意思表示1.意思表示的概念意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。特别注意，意思表示的意思，包括进行民事行为的目的意思和效果意思，如无此两种意思则不为意思表示。[难点辨析]无意思的表示与因重大误解民事行为的撤销。如果行为人无设立民事法律关系的目的意思和效果意思，则为无意思的表示，无意思的表示不能成立民事行为，因重大误解的民事行为的撤销，行为人存在目的意思和效果意思，只是在意思的内容、意思的方式等方面存在错误，因此因重大误解导致的是民事行为的撤销，而不是民事行为不成立。2意思表示的类型（1）明示与默示。区分明示的意思表示与默示的意思表示的意义在于：有的意思表示必须是明示的，如保证人承担保证责任的意思表示必须明示；默示的意思表示必须在法律有明确规定或当事人有特别约定时才发生效力。（2）有相对人的意思表示与无相对人的意思表示。前者如债务免除、合同解除、授予代理权等，后者如遗嘱行为、抛弃动产所有权的行为。区分有相对人的意思表示与无相对人的意思表示的意义在于，有相对人的意思表示在到达相对人时才发生法律效力，无相对人的意思表示于完成时立即发生法律效力。如果相对人恶意地阻止意思表示到达，如充耳不闻，则应视为意思表示的到达。（3）对特定人的表示与对不特定人的表示。前者如承诺、债务免除；后者如悬赏广告。（4）对话表示与非对话表示。其区分意义在于二者的生效时间不同。对话的意思表示何时发生效力，通说认为，从意思表示到达对方，处于客观上可了解的状态时起发生效力。非对话的意思表示，我国现行民事法律采到达主义。如《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。［难点辨析］第一，意思表示的生效时间问题。有相对人的意思表示在到达相对人时才发生法律效力，无相对人的意思表示于完成时立即发生法律效力。对话的意思表示何时发生效力，通说认为，从意思表示到达对方，处于客观上可了解的状态时起发生效力。非对话的意思表示，我国现行民事法律采到达主义。如《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。10胜己者胜天下，政法英杰与您共胜司考www.sifa365.com 政法英杰司法考试咨询电话4006—577—516第二，默示形式包括推定形式和沉默形式。推定形式是指通过实施某种行为来推定其具有某种意思表示。身份行为一般不适用推定，如结婚、收养。但财产行为可适用推定，如租赁期满以后继续缴纳租金，出租人接受的，视为不定期租赁成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。沉默形式是指以消极的不作为方式进行意思表示，沉默只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下，才可以视为意思表示。例如，《继承法》规定，继承人在继承开始后，未表示接受继承的视为接受继承，受遗赠人在继承开始后两个月内未表示接受遗赠的视为放弃接受遗赠。3、意思表示的瑕疵欺诈。欺诈，是指当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。其构成要件是：(1)须有欺诈人的欺诈行为。(2)欺诈人必须有欺诈的故意。即行为人须有使对方受欺诈而陷入错误，并因此为意思表示的目的。(3)须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。(4)须对方因陷入错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。［难点辨析］欺诈的认定和赔偿问题。欺诈要求行为人存在主观故意，行为人是否具有主观故意往往应从行为人的经验、阅历、专业知识等方面判断，还可以从行为后果是否给表意人造成重大损失的角度进行判断，否则只能认定为错误。在商业活动中，如果认定为错误则不能要求双倍赔偿，而只能要求对方承担违约责任。欺诈还要求表意人因欺诈行为陷入错误认识，或者加深错误认识，如果表意人知假买假，不为欺诈。对于欺诈行为造成的损失，一般实行补偿原则，但对于消费欺诈，则应双倍赔偿。胁迫。胁迫是指因他人的威胁和强迫而陷入恐惧作出的不真实意思表示。胁迫的构成要件是：(1)须胁迫人有胁迫的行为。(2)胁迫人须有胁迫的故意。(3)胁迫的本质在于对表意人的自由意思加以干涉。(4)须相对人受胁迫而陷入恐惧状态。(5)须相对人受胁迫而为意思表示，即表意人陷入恐惧或无法反抗的境地，与意思表示之间有因果关系。乘人之危。乘人之危，是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。其构成条件是：(1)须有表意人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地。(2)须有行为人乘人之危的故意，即相对人明知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地，却故意加以利用，使表意人因此而被迫作出对行为人有利的意思表示。(3)须有相对人实施了足以使表意人为意思表示的行为。(4)须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系。(5)表意人因其意思表示而蒙受重大不利。[难点辨析]乘人之危的认定问题。这里涉及乘人之危与单方允诺、乘人之危与显失公平的区别。乘人之危与单方允诺的区别在于：在存在一个危难背景的情况下，如果是行为人主动索要，则可认定为乘人之危；如果是行为人被动接受，则可认定为单方允诺。乘人之危与显失公平的区别在于：在乘人之危中必须存在危难背景，而在显失公平中则不存在危难背景。重大误解。重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。其构成要件是：(1)错误是由表意人自己的原因造成的；(2)表意人的内心真意与表示不一致；(3)表意人不知其内心真意与表示不一致；(4)错误必须具有严重性，即足以影响表意人决定为意思表示；(5)错误是否存在，以意思表示成立之时为决定标准。动机的误解不为重大误解。[难点辨析]第一，重大误解的认定问题。（1）误解必须是重大的，如果是普通误解、轻微误解，则不为重大误解。对此，当事人不能请求撤销民事行为，而只能请求变更民事行为。（2）误解是指内容和方式的误解，动机的误解不为重大误解。动机的误解对民事行为的效力不生影响。例如，甲去刀店买刀，其买刀之动机是为了杀乙，该动机是不法、邪恶的，但不能因此否认买刀合同的效力，也不能因此撤销买刀合同。（3）重大误解与显失公平的区别在于：如果是一方当事人利用自己的优势，或者利用对方没有经验致使违反公平原则，可以认定为显失公平。当然，重大误解和显失公平的适用范围不一样：显失公平仅适用于实行市场价的财产行为，而重大误解没有此限制。第二，重大误解与合同解释的区别问题。重大误解是指因行为人的错误而导致的对行为性质、对方当事人、行为内容、行为方式等发生的错误理解，且造成一方当事人重大损失。就行为内容的重大误解而言，往往与合同解释相混淆。对行为内容的重大误解，是指因行为人的错误而导致的合同内容的错误，行为人对合同内容存在争议，而合同解释是双方当事人对合同内容本身不存在错误，合同内容本身不存在争执，只是对于合同的内容存在不同的解释。10胜己者胜天下，政法英杰与您共胜司考www.sifa365.com